中華人民共和國(guó)外商投資法》已由第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議于2019年3月15日通過(guò)，并將于自2020年1月1日起施行。新的外商投資法施行以后，將取代已經(jīng)施行了三十余年的三部獨(dú)立的外商投資企業(yè)的法律，即《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，及《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》。

三十多年的歲月中，三部與境外投資企業(yè)有關(guān)的法律及其配套的各項(xiàng)條例和辦法，為我國(guó)的改革開放，吸引外資，發(fā)展經(jīng)濟(jì)和對(duì)外貿(mào)易發(fā)揮了舉足輕重的作用。但是，隨著我國(guó)加入WTO以后各項(xiàng)承諾兌現(xiàn)的期限日益臨近，三部外商投資企業(yè)的法律已經(jīng)略顯不符合發(fā)展的需求。而外商投資法的落地，一方面統(tǒng)一了三部外商投資企業(yè)法律中相應(yīng)規(guī)定的不一致之處，另外一方面也更貼合中國(guó)加入世貿(mào)組織之后，所應(yīng)當(dāng)兌現(xiàn)的各項(xiàng)承諾，將成為中國(guó)改革開放以后在吸引外資法律方面進(jìn)行突破的新的里程碑。

新的外商投資法的突破

擴(kuò)大了外國(guó)投資的定義和投資方式

根據(jù)新外商投資法第二條的規(guī)定，外商投資既包括外國(guó)投資者在中國(guó)設(shè)立外資企業(yè)，也包括對(duì)于權(quán)益和項(xiàng)目的投資，以及對(duì)于法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資。在原三部法律中，只涉及到外國(guó)投資者在中國(guó)設(shè)立企業(yè)，但是并不涉及到對(duì)于其他權(quán)益和項(xiàng)目的投資。外國(guó)投資人如果要對(duì)中國(guó)的上市公司進(jìn)行投資或者增資擴(kuò)股，還要適用一定的準(zhǔn)入條件和審核標(biāo)準(zhǔn)，并經(jīng)過(guò)相應(yīng)的審批手續(xù)。而對(duì)于外國(guó)投資人投資中國(guó)的項(xiàng)目，基本沒(méi)有相應(yīng)的法律規(guī)范。由此導(dǎo)致外國(guó)投資人對(duì)于項(xiàng)目的投資究竟屬于股權(quán)類投資，還是債權(quán)類投資，以及如何進(jìn)行操作，都不甚明確。

明文確立了國(guó)民待遇原則和最惠國(guó)待遇原則

國(guó)民待遇原則和最惠國(guó)待遇原則中國(guó)在加入國(guó)際貿(mào)易組織的議定書中所承諾的一項(xiàng)原則。在以往的三部法律中，都沒(méi)有明文提及到這一原則，僅表示外商投資的利益將受到中國(guó)法律的保護(hù)。同時(shí)，對(duì)于外資企業(yè)的準(zhǔn)入審批，產(chǎn)業(yè)許可，投資總額和注冊(cè)資本等等還設(shè)定了一定的限制。雖然在很多地區(qū)給予了外資企業(yè)一定的便利和優(yōu)惠，但是仍然沒(méi)有辦法完全做到外資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)具有完全同等的市場(chǎng)地位。

新的外商投資法以法律規(guī)定的形式明確了外國(guó)投資者及其投資不低于本國(guó)投資者及其投資的待遇，即同等待遇。同時(shí)，也明確了締結(jié)或者參加的國(guó)際條約、協(xié)定對(duì)外國(guó)投資者準(zhǔn)入待遇有更優(yōu)惠規(guī)定的，可以按照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，即最惠國(guó)待遇。

確定了負(fù)面清單原則

負(fù)面清單一詞最早出現(xiàn)在《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》所列的9項(xiàng)主要任務(wù)和措施中?！吨袊?guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2013年）》，以外商投資法律法規(guī)、《中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》等為依據(jù)，列明中國(guó)（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（以下簡(jiǎn)稱“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)”）內(nèi)對(duì)外商投資項(xiàng)目和設(shè)立外商投資企業(yè)采取的與國(guó)民待遇等不符的準(zhǔn)入措施。

所謂負(fù)面清單管理模式，相當(dāng)于投資領(lǐng)域的“黑名單”，列明了企業(yè)不能投資的領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)。學(xué)術(shù)上的說(shuō)法是，凡是針對(duì)外資的與國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇不符的管理措施，或業(yè)績(jī)要求、高管要求等方面的管理限制措施，均以清單方式列明。與負(fù)面清單相對(duì)應(yīng)的是，正面清單（PositiveList），即列明了企業(yè)可以做什么領(lǐng)域的投資。

在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）中，利用正面清單來(lái)確定覆蓋的領(lǐng)域，而負(fù)面清單則用來(lái)圈定在這些開放領(lǐng)域清單上，有關(guān)市場(chǎng)準(zhǔn)入和國(guó)民待遇問(wèn)題的限制，這種做法也被當(dāng)下不少國(guó)家采用，從而有效利用正面和負(fù)面清單的手段，在開放市場(chǎng)的同時(shí)，保護(hù)部分敏感產(chǎn)業(yè)。

外商投資法對(duì)外資零售業(yè)的影響

回首三十年，外資進(jìn)入中國(guó)的零售業(yè)也同樣經(jīng)歷了一定的坎坷，從最初的限制到逐步開放，到目前進(jìn)行鼓勵(lì)。

2004年，商務(wù)部發(fā)布了《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》，對(duì)外商投資商業(yè)領(lǐng)域的準(zhǔn)入條件，經(jīng)營(yíng)方式，經(jīng)營(yíng)期限等都做了一定的規(guī)定和約束，其后又陸續(xù)發(fā)布了六個(gè)補(bǔ)充規(guī)定。其中，商品零售和商品批發(fā)均屬于應(yīng)當(dāng)由商務(wù)部審批的項(xiàng)目，而且企業(yè)的經(jīng)營(yíng)期限一般不能超過(guò)30年。同時(shí)，對(duì)于外商投資企業(yè)開設(shè)連鎖店的則注冊(cè)資本金要求全部實(shí)繳，且根據(jù)商鋪的數(shù)量和面積等均有一定的限制。上述管理辦法及補(bǔ)充規(guī)定，均已經(jīng)于2012年4月被商務(wù)部發(fā)文予以廢止。其后，在發(fā)改委和商務(wù)部所公布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中，外商投資零售類企業(yè)均被列入了鼓勵(lì)類項(xiàng)目。

在2018年發(fā)改委和商務(wù)部所公布的《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2018年版）》中，一般的零售行業(yè)未列入到負(fù)面清單中，標(biāo)志著外商投資零售行業(yè)取得與中國(guó)內(nèi)資企業(yè)同等的市場(chǎng)準(zhǔn)入資格和待遇。

但同時(shí)也要看到，《負(fù)面清單》對(duì)外國(guó)人在中國(guó)投資設(shè)立企業(yè)還是有一定的限制。首先，外國(guó)個(gè)人不能在中國(guó)設(shè)立個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是指以一個(gè)自然人作為股東設(shè)立的企業(yè)。根據(jù)公司法的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資有限公司的設(shè)立和管理都較一般的有限公司較為寬松。但是，外國(guó)個(gè)人可以通過(guò)兩個(gè)股東共同投資的方式設(shè)立外商投資有限公司，且目前的法律并沒(méi)有對(duì)持股比例做出規(guī)定。其次，禁止外商投資公司進(jìn)入煙草零售行業(yè)。作為一種國(guó)際慣例，煙草是由政府統(tǒng)一管控的商品，一般都不會(huì)允許外國(guó)投資人進(jìn)入到本國(guó)的煙草制作或者銷售市場(chǎng)。

總之，本次《外商投資法》的立法，對(duì)于外商在中國(guó)投資商業(yè)企業(yè)及零售企業(yè)都有一定的促進(jìn)。同時(shí)，外商投資法通過(guò)立法進(jìn)一步對(duì)外商在中國(guó)投資的資金匯入?yún)R出提供了便利，將鼓勵(lì)外商在中國(guó)進(jìn)一步加大投資。