摘 要 本文試圖從意思表示視角解讀專利文件，通過分析歐專局判例，中美審查實例，對于專利文件中的意思表示錯誤、瑕疵提出若干修正規(guī)則。對于改進(jìn)型專利，需要考察作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)的專利文件對上述改進(jìn)所持態(tài)度，對此提出若干判定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞 意思表示 錯誤 專利文件 修正 推測

作者簡介：張運(yùn)慧，國家知識產(chǎn)權(quán)局審查協(xié)作北京中心。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.106

一、引言

意思表示是行為人意欲設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的內(nèi)在意思的外在表示。當(dāng)事人要使自己的內(nèi)心的意思產(chǎn)生法律效果，就必須將意思表現(xiàn)于外部，即將意思發(fā)表，發(fā)表須借助語言、文字或者表意的形體詞匯。專利文件作為申請人與公眾之間的以技術(shù)公開換保護(hù)的等價交換的契約（合同），其借助文字、圖形媒介將存于人腦中的發(fā)明創(chuàng)造表現(xiàn)出來。

基于某些原因?qū)е聦＠暾埲藘?nèi)心意思與外在表示出現(xiàn)偏差，需要對披露內(nèi)容進(jìn)行解釋或者修正。問題在于，專利文件屬于非對話型的意思表示，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員如何準(zhǔn)確獲知申請人申請專利時的內(nèi)心真意呢？專利作為一種法律文件，其撰寫格式、內(nèi)容有嚴(yán)格的限定，通常需要在背景技術(shù)中寫明現(xiàn)有技術(shù)存在的缺陷或者不足，針對上述缺陷本專利是采用何種手段進(jìn)行改進(jìn)，能夠解決何種技術(shù)問題，達(dá)到何種技術(shù)效果，而且，問題、手段、效果三位一體，相互補(bǔ)充，共同構(gòu)成完整的發(fā)明構(gòu)思。所屬領(lǐng)域技術(shù)人員通過閱讀整個專利文件，能夠理清專利技術(shù)發(fā)展的脈絡(luò)走向，盡可能還原專利申請人的內(nèi)心意思。

二、意思表示錯誤、瑕疵的修正

鑒于申請人在撰寫過程中在所難免地出現(xiàn)或大或小的紕漏，一些國家專利判例法、判例或者審查實踐對此類問題有所涉及，在歐洲專利局上訴委員會判例法（第6版）中，任何文件中的錯誤均不會構(gòu)成本身會妨礙專利授權(quán)的現(xiàn)有技術(shù)。期刊《化學(xué)摘要》中發(fā)表的摘要沒有正確地再現(xiàn)原始文件。委員會稱，原始文件是作為技術(shù)教導(dǎo)可被公眾獲得的東西的主要來源原始文件與其摘要之間存在一項實質(zhì)上不同的情況下，很明顯應(yīng)以原始文件中的披露為準(zhǔn)。根據(jù)相關(guān)發(fā)的同時可以獲得的證據(jù)明顯可以看出某份文件中的字面披露是錯誤的，而且沒有代表預(yù)期技術(shù)事實的情況下，該等錯誤披露不應(yīng)被視為現(xiàn)有技術(shù)的一部分。

判例T591/90闡明，就任何一份文件而言，即使它的披露存在缺陷，通常情況下它仍然構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的一部分，但是，對該等披露進(jìn)行評價的時候，應(yīng)假設(shè)技術(shù)人員讀者主要“是對技術(shù)事實感興趣”。利用自己的技術(shù)知識，并通過查詢參考文獻(xiàn)，他可以立即發(fā)現(xiàn)相關(guān)信息是不正確的，可以假設(shè)技術(shù)人員會試著糾正可識別的錯誤，但是不可以假設(shè)他會利用存在缺陷的披露指引通往既有技術(shù)問題解決方案的道路。判例T412/91中闡明，原則上，構(gòu)成某份現(xiàn)有技術(shù)披露的東西不僅僅會受到在該文件披露中實際用到的字詞的管束，而且還會受到出版物向技術(shù)人員作為一項技術(shù)事實問題揭示的東西的管束。如果一項說明完全是錯誤的，無論是由于其內(nèi)在不可能性還是由于顯示其是錯誤的其他材料，則盡管是已經(jīng)公開的，它仍舊不構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的一部分，相反，如果技術(shù)人員無法看到這份聲明是錯誤的，則它就構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的一部分。判例T230/01中提出不能認(rèn)定披露的例外情況，就任何一份文件而言，即使它的披露存在缺陷，通常情況下它仍然構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)的一部分，除非可以明確地證實這份文件的披露是不可用，或者這份文件的字面披露是明顯錯誤的，沒有代表預(yù)期的技術(shù)事實。這樣的話，該等無能或者錯誤披露不應(yīng)被視為現(xiàn)有技術(shù)的一部分。

由上可知，基于權(quán)利與貢獻(xiàn)相一致原則，專利申請人用可實施技術(shù)公開換取保護(hù)，對于不可實施技術(shù)或者意思表示錯誤且不能預(yù)期如何修改的部分，則不能構(gòu)成專利文件的公開內(nèi)容。

中美專利局對于披露瑕疵或者錯誤的處理方式，通過專利申請“CN2010800452494”泵葉輪的審批過程試圖反映一二，中美同族基于同一對比文件，采用相同評述方式評述全部權(quán)利要求不具備創(chuàng)造性并駁回。申請人在提交復(fù)審（再審）請求時，認(rèn)為對比文件說明書附圖文字描述葉輪葉片前沿尖端最厚，根部最薄，而說明書附圖顯示葉輪葉片前沿從尖端到根部厚度增加，說明書附圖文字描述與說明書附圖相矛盾，而說明書附圖文字描述與整體的發(fā)明構(gòu)思相一致，說明書附圖特征不能解決其在文件中所宣稱要解決的技術(shù)問題，進(jìn)而認(rèn)為說明書附圖顯示的特征未被對比文件披露。美國專利局再審時認(rèn)為附圖描述特征能夠解決相應(yīng)的技術(shù)問題，中國專利局復(fù)審委則支持了申請人的觀點(diǎn)，同族申請后續(xù)審查走向不同，技術(shù)細(xì)節(jié)討論并非本文的關(guān)注點(diǎn)，但從上述審查過程可以看出，如下規(guī)則被中美專利局普通認(rèn)可，即如果專利披露內(nèi)容存在矛盾之處，即使某處內(nèi)容被實際披露，但如果其不能解決文中所宣稱要解決的技術(shù)問題或者與申請人在文中的整體改進(jìn)思路相背，則不能構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)公開內(nèi)容。

事實上，發(fā)明構(gòu)思作為思想存于內(nèi)心，所屬領(lǐng)域技術(shù)人員無法直接獲知，只能從專利文件的字里行間去盡力揣測申請人的內(nèi)心意思，還原的內(nèi)心意思有可能與真實意思發(fā)生偏差，具體到這個案子，即使在技術(shù)層面上能夠證明說明書附圖顯示特征可以解決相應(yīng)技術(shù)問題，但由于在專利文件中缺乏必要的說明，且有反向說明，上述內(nèi)容將成為孤例，視為未披露的可能性較大。

三、意思表示推測

在作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)的專利文件基礎(chǔ)上進(jìn)行某些改進(jìn)，屬于常見的改進(jìn)型發(fā)明，在評判其是否具備創(chuàng)造性的過程中，往往要考慮所屬領(lǐng)域技術(shù)人員是否具備改進(jìn)專利文件不足的動機(jī)，進(jìn)而需要考察該專利文件對上述改進(jìn)所持態(tài)度。

如果對所持態(tài)度進(jìn)行分級的話，最明確的態(tài)度莫過于贊成和反對，其中包括明示或者默示這兩種方式，例如，在專利文件中特別聲稱將螺紋連接替換焊接連接，雖然文中沒有提及上述替換的好處，但可以視為對該改進(jìn)的默示贊成。然而，在大多數(shù)情況下，對于某項技術(shù)改進(jìn)，專利文件沒有任何表態(tài)，即從表面上看，它既不贊成也不反對，如何準(zhǔn)確推測其所持的態(tài)度，以下列舉若干需要考慮的情況。

（一）關(guān)注專利文件、技術(shù)改進(jìn)是否處于同一技術(shù)脈絡(luò)，如果是，則判斷兩者分別處于技術(shù)發(fā)展的何種階段

例如，某專利文件在背景技術(shù)中提及某個裝置缺乏監(jiān)控，發(fā)明點(diǎn)在于設(shè)置傳感器進(jìn)行測量，而技術(shù)改進(jìn)則是在專利文件的基礎(chǔ)上進(jìn)一步根據(jù)傳感器的檢測結(jié)果進(jìn)行閉環(huán)監(jiān)控和反饋，顯然，其是對專利文件的開放式監(jiān)測進(jìn)行了技術(shù)升級，專利文件作為改進(jìn)出發(fā)點(diǎn)，受到當(dāng)時技術(shù)發(fā)展水平等主客觀因素的制約，申請人在申請專利時并不一定能夠想到再進(jìn)一步進(jìn)行改造升級，即使技術(shù)改進(jìn)手段對于現(xiàn)在的技術(shù)人員來說屬于明顯的公知常識，期望受到當(dāng)時技術(shù)條件限制之下的申請人能夠主動地、自發(fā)地進(jìn)行上述技術(shù)升級。或多或少違背由淺入深、由簡到難的認(rèn)知發(fā)展規(guī)律，不可被期待，且有事后諸葛亮的嫌疑。當(dāng)然，上述結(jié)論僅限于專利文件與技術(shù)改進(jìn)是針對同一技術(shù)問題、處于同一技術(shù)發(fā)展路線上的。如果改進(jìn)是專利文件的簡配版，專利申請人基于當(dāng)時的技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r，能夠想到進(jìn)行技術(shù)簡化。此外，如果兩者不在一個技術(shù)發(fā)展路線上，例如屬于可相互替換的技術(shù)手段，則不適用上述結(jié)論。

（二）技術(shù)改進(jìn)是否屬于專利文件的關(guān)注內(nèi)容，以及在專利文件上實施上述改進(jìn)結(jié)構(gòu)調(diào)整的幅度

如果技術(shù)改進(jìn)屬于專利文件的關(guān)注內(nèi)容，不難從專利文件的字里行間看出申請人對某項改進(jìn)所持態(tài)度，如果技術(shù)改進(jìn)不屬于專利文件的關(guān)注內(nèi)容，需要進(jìn)一步考慮在專利文件上實施上述改進(jìn)對原有結(jié)構(gòu)的改變程度，如，在專利文件上實施上述改進(jìn)，需要將專利文件的核心發(fā)明點(diǎn)進(jìn)行替換或者較大改動，甚至原有主要結(jié)構(gòu)在調(diào)整后不復(fù)存在，則很難認(rèn)定申請人的內(nèi)心是支持上述改進(jìn)的。

（三）簡單負(fù)面評價不等同于持否定態(tài)度

如果專利文件中對某項技術(shù)改進(jìn)存在簡單負(fù)面評價，據(jù)此認(rèn)為該專利文件內(nèi)在完全反對上述改進(jìn)，未免過于武斷。應(yīng)對專利文件進(jìn)行整體梳理，如果專利文件僅提出A方案優(yōu)于B方案的傾向性的建議（prefer to），在技術(shù)層面上也并未排斥選擇上述改進(jìn)，而且客觀上，該技術(shù)改進(jìn)優(yōu)缺點(diǎn)兼有之，綜上可知專利文件至少未持否定態(tài)度。

選擇專利文件時，逐一對上述情況進(jìn)行排查，排除那些對改進(jìn)否定態(tài)度的專利文件，至少選擇未持否定態(tài)度的專利文件為宜，當(dāng)然選擇持肯定態(tài)度的專利文件更佳。此外，本文主要側(cè)重考查專利文件反映出的申請人的主觀表意的改進(jìn)動機(jī)，由于技術(shù)發(fā)展趨勢所導(dǎo)向的技術(shù)向更優(yōu)、效率更高、成本更低等客觀改進(jìn)動機(jī)不在本文考查的之限。

四、結(jié)語

專利文件難免出現(xiàn)瑕疵、錯誤，審查實踐中需要對其修正，如何透過專利文件外在文字等表象探尋其內(nèi)在思想，以便最大程度地遵從申請人真意，并兼顧在申請人和公眾之間進(jìn)行利益平衡，本文提出若干修正規(guī)則。此外，審查實踐中，對于某項技術(shù)改進(jìn)，需要考察作為改進(jìn)基礎(chǔ)的專利文件有無改進(jìn)動機(jī)，如何遵循專利文件的內(nèi)在邏輯推測其意思表示，本文提出若干用以判斷專利文件對上述改進(jìn)態(tài)度的情況。

參考文獻(xiàn)：

[1]國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會組織編譯.歐洲專利局上訴委員會判例法（第6版） [M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2016：98-99.

[2] https：//globaldossier.uspto.gov/#/result/application/CN/201080045249/111138.訪問時間：2019年2月18日.