肖靈敏

摘 要：臨時(shí)仲裁制度已經(jīng)在國際上得到普遍認(rèn)同，但在中國法下其地位還未得到完全承認(rèn)。我國海事臨時(shí)仲裁機(jī)制的缺失帶來了種種弊端，因此，我國建立這一制度勢在必行。基于國際仲裁制度的發(fā)展趨勢，并結(jié)合我國國情，應(yīng)從宏觀與微觀兩個(gè)層面構(gòu)建我國海事臨時(shí)仲裁制度。在宏觀方面，明確率先在海事仲裁中構(gòu)建臨時(shí)仲裁制度的模式和實(shí)施步驟。同時(shí)，逐步減少機(jī)構(gòu)仲裁制度對臨時(shí)仲裁制度的限制，使臨時(shí)仲裁制度相對獨(dú)立發(fā)展。在微觀層面，完善關(guān)于臨時(shí)仲裁的法律法規(guī)和仲裁規(guī)則，以適應(yīng)市場主體特別是航運(yùn)領(lǐng)域的市場主體希望以最低廉和最高效的方式解決糾紛的趨勢。

關(guān)鍵詞：海事仲裁制度;機(jī)構(gòu)仲裁;臨時(shí)仲裁

中圖分類號：D922.6 ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? ? ?文章編號：1673-291X（2019）13-0197-03

臨時(shí)仲裁制度已經(jīng)在國際上得到普遍認(rèn)同，然而，中國現(xiàn)行仲裁法律制度不包括臨時(shí)仲裁。隨著全球經(jīng)濟(jì)競爭日益激烈，海事仲裁立法日趨統(tǒng)一。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)建立臨時(shí)仲裁制度，以促進(jìn)我國海事仲裁的發(fā)展。那么如何建立我國海事臨時(shí)仲裁制度？下文將就此進(jìn)行探討。

一、我國海事臨時(shí)仲裁的法律淵源

（一）國際法淵源

關(guān)于臨時(shí)仲裁的國際法淵源，主要包括我國簽署的多邊條約和雙邊條約。我國加入的1958年《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（下稱《紐約公約》）第1條第2款規(guī)定，仲裁裁決包括專案選派之仲裁員所作裁決，即包括臨時(shí)仲裁裁決。我國與包括德國、法國、泰國、荷蘭在內(nèi)的100多個(gè)國家簽署的投資保護(hù)協(xié)定均有通過臨時(shí)仲裁解決糾紛的規(guī)定。如，中國與法國雙邊投資保護(hù)協(xié)定的第10條第2款規(guī)定，將爭議提交專設(shè)仲裁庭，實(shí)際上指可采取臨時(shí)仲裁方式解決爭議[1]。我國與包括法國、摩洛哥、匈牙利、意大利在內(nèi)的20多個(gè)國家簽訂的民事和商事司法協(xié)助協(xié)定都規(guī)定，相互承認(rèn)與執(zhí)行在對方境內(nèi)做出的仲裁裁決，在此應(yīng)包括臨時(shí)仲裁裁決。

（二）國內(nèi)法淵源

關(guān)于臨時(shí)仲裁的國內(nèi)法淵源，主要包括我國的仲裁法律和仲裁規(guī)則。2015年公布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第545條，首次規(guī)定了承認(rèn)和執(zhí)行外國臨時(shí)仲裁裁決。而《中華人民共和國仲裁法》（下稱《仲裁法》）雖然通過了2009年和2017年兩次修改，但都未規(guī)定臨時(shí)仲裁的效力。2014年發(fā)布的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)仲裁規(guī)則》規(guī)定了緊急仲裁庭，緊急仲裁即臨時(shí)仲裁，這是我國首次引入臨時(shí)仲裁的規(guī)則，2015年上海自貿(mào)區(qū)進(jìn)行了臨時(shí)仲裁試點(diǎn)。2015年修訂的《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》和《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》均規(guī)定了緊急仲裁員程序。2016年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（下稱《意見》）第9條第3款規(guī)定，臨時(shí)仲裁應(yīng)按照特定仲裁規(guī)則做出[2]，這是一種有限定的臨時(shí)仲裁，與一般臨時(shí)仲裁不同。根據(jù)《意見》，2017年我國發(fā)布了第一部臨時(shí)仲裁規(guī)則——《橫琴自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨時(shí)仲裁規(guī)則》，使臨時(shí)仲裁具備了一定的可操作性。

二、我國海事臨時(shí)仲裁立法存在的問題

如前所述，我國加入的《紐約公約》、以及與外國簽署的雙邊投資協(xié)定和雙邊司法協(xié)助協(xié)定規(guī)定了臨時(shí)仲裁，而且我國海事臨時(shí)仲裁的司法實(shí)踐中也不乏承認(rèn)臨時(shí)仲裁的案例，但我國相關(guān)國內(nèi)法卻對此未做規(guī)定，導(dǎo)致我國海事仲裁制度存在不少問題。

（一）國內(nèi)法與國際條約規(guī)定不統(tǒng)一

由于我國國內(nèi)法關(guān)于臨時(shí)仲裁的規(guī)定不符合我國簽署的國際條約，導(dǎo)致我國與其他國家對臨時(shí)仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行不對等。首先，我國依據(jù)《紐約公約》、雙邊投資協(xié)定和雙邊司法協(xié)助協(xié)定承認(rèn)與執(zhí)行其他有關(guān)國家的臨時(shí)仲裁裁決。但是，我國《仲裁法》規(guī)定臨時(shí)仲裁協(xié)議無效，使得當(dāng)事人不可在我國申請臨時(shí)仲裁。即使做出裁決，外國法院也將依《紐約公約》第5條的規(guī)定，“該項(xiàng)協(xié)定依當(dāng)事人作為協(xié)定準(zhǔn)據(jù)之法律系屬無效”而拒絕承認(rèn)其效力，使得當(dāng)事人不得向國外申請承認(rèn)與執(zhí)行臨時(shí)仲裁裁決，這在客觀上導(dǎo)致我國內(nèi)地與其他國家對臨時(shí)仲裁裁決的不平等承認(rèn)和執(zhí)行。其次，由于我國法律規(guī)定臨時(shí)仲裁協(xié)議無效，這也在客觀上迫使當(dāng)事人放棄臨時(shí)仲裁，轉(zhuǎn)而訴諸法院，即使法院做出了公正判決，也不能被真正執(zhí)行，因?yàn)閲H上普遍存在外國法院判決承認(rèn)和執(zhí)行難的問題，使得我國大陸當(dāng)事人的合法權(quán)益缺乏實(shí)質(zhì)上的保障。

（二）國內(nèi)法規(guī)定相矛盾

首先，我國內(nèi)地和香港、臺灣地區(qū)關(guān)于臨時(shí)仲裁的規(guī)定不統(tǒng)一。如，《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》（下稱《安排》）規(guī)定，內(nèi)地應(yīng)執(zhí)行香港的仲裁裁決，包括臨時(shí)仲裁裁決。而為落實(shí)《安排》，香港《仲裁條例2017年修訂》第 2 分部—公約裁決的強(qiáng)制執(zhí)行（95）規(guī)定，香港不執(zhí)行內(nèi)地違反《仲裁法》做出的臨時(shí)仲裁裁決[3]。又如，《最高人民法院關(guān)于認(rèn)可和執(zhí)行臺灣地區(qū)仲裁裁決的規(guī)定》第1條和第2條規(guī)定，大陸認(rèn)可和執(zhí)行臺灣的臨時(shí)仲裁裁決。而2015年修正的《臺灣地區(qū)和大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》第 74 條規(guī)定，臺灣認(rèn)可和執(zhí)行大陸仲裁裁決的條件與法院判決相同，且只認(rèn)可與執(zhí)行不違反公序良俗且存在互惠關(guān)系的裁決，導(dǎo)致大陸的仲裁裁決不具有與臺灣地區(qū)法院判決相同的既判力，僅在臺灣具有執(zhí)行力[4]，這不利于保護(hù)大陸地區(qū)當(dāng)事人的權(quán)益。其次，《意見》與《仲裁法》的規(guī)定有沖突。如，依《意見》第9條第3款的規(guī)定，有限定的臨時(shí)仲裁協(xié)議不能約定仲裁機(jī)構(gòu)，而《仲裁法》第16條第（3）項(xiàng)規(guī)定，仲裁協(xié)議必須選定仲裁委員會，這兩條規(guī)定實(shí)質(zhì)上相矛盾。

總之，我國國內(nèi)法只承認(rèn)單一形式的機(jī)構(gòu)仲裁，與我國簽署的國際條約不符。我國現(xiàn)有的臨時(shí)仲裁規(guī)則僅在自貿(mào)區(qū)實(shí)行，與一般國際仲裁規(guī)則脫節(jié)，很難靈活適用于國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易特別是海事仲裁領(lǐng)域。我國臨時(shí)仲裁制度的缺陷使我國大陸當(dāng)事人采取仲裁方式解決爭議時(shí)處于不平等地位，并對我國國際航運(yùn)業(yè)尤其是海事仲裁實(shí)踐產(chǎn)生了巨大的負(fù)面影響[5]。而且我國臨時(shí)仲裁的理論研究與立法實(shí)踐都與世界上發(fā)達(dá)國家存在很大差距[6]，不符合經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展需要。

三、構(gòu)建我國海事臨時(shí)仲裁制度的策略

海事仲裁和臨時(shí)仲裁之間的關(guān)系非常密切。機(jī)構(gòu)仲裁代表成文法，而臨時(shí)仲裁代表的判例法強(qiáng)調(diào)個(gè)案的具體分析，可有效彌補(bǔ)成文法的不足。如前所述，臨時(shí)仲裁的缺失導(dǎo)致我國仲裁制度存在不少問題。我國海事仲裁制度經(jīng)過五十多年的發(fā)展，其框架已較穩(wěn)定成熟。在我國臨時(shí)仲裁的法律實(shí)踐中，已出現(xiàn)不少可供借鑒的成功案例[7]。目前臨時(shí)仲裁成為國際海事仲裁的主流，我國作為海運(yùn)大國，不能脫離這一國際潮流。因此，臨時(shí)仲裁制度應(yīng)在我國海事仲裁中率先建立，這也是海事仲裁制度創(chuàng)新的前沿和必然選擇，更是大勢所趨。一些學(xué)者認(rèn)為，我國應(yīng)將臨時(shí)仲裁制度直接納入《仲裁法》[8～9]，而有些學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)通過“試點(diǎn)”模式逐步推進(jìn)[10～13]。筆者贊同后者，因?yàn)榕R時(shí)仲裁制度有其優(yōu)勢也有其不足，而且由于我國關(guān)于臨時(shí)仲裁的國內(nèi)法與國際法規(guī)定不一，國內(nèi)法規(guī)定存在矛盾之處，因此為克服臨時(shí)仲裁的不足，并結(jié)合我國國情，應(yīng)通過“試點(diǎn)” 模式在宏觀與微觀兩個(gè)層面逐步推進(jìn)。

（一）在宏觀方面確立臨時(shí)仲裁制度的模式和實(shí)施步驟

1.“試點(diǎn)”模式。如果臨時(shí)仲裁的理論僅僅停留在司法解釋和理論研究層面上，而不是為自貿(mào)區(qū)的企業(yè)所實(shí)際了解和運(yùn)用，那么其將是灰色的。在我國自貿(mào)區(qū)先行先試的政策正是臨時(shí)仲裁的試驗(yàn)田，令其在實(shí)踐中不斷發(fā)展，還可以將臨時(shí)仲裁中的典型裁決進(jìn)行整理為企業(yè)提供借鑒，從而提高實(shí)踐中糾紛解決的效率，逐漸上升為成熟的制度。

2.實(shí)施步驟。第一步，將臨時(shí)仲裁制度作為機(jī)構(gòu)仲裁制度的補(bǔ)充，使兩者相輔相成。2017年中國互聯(lián)網(wǎng)仲裁聯(lián)盟公布了《臨時(shí)仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁對接規(guī)則》（下稱《對接規(guī)則》），并發(fā)布了與之配套的互聯(lián)網(wǎng)仲裁云平臺2.0。兩者的組合為國內(nèi)主體在內(nèi)地進(jìn)行臨時(shí)仲裁提供了嶄新的模式，受到了社會以及仲裁界人士的廣泛關(guān)注和認(rèn)可，中國廣州仲裁委員會隨即對仲裁規(guī)則進(jìn)行了修訂，承認(rèn)《對接規(guī)則》，將其作為仲裁規(guī)則的一部分。2017年11月，一起基于《對接規(guī)則》進(jìn)行的臨時(shí)仲裁案件順利結(jié)案，并得到雙方當(dāng)事人的自愿履行，成為《對接規(guī)則》公布以來的第一起處理完畢臨時(shí)仲裁案件，當(dāng)事人均自愿履行了裁決[14]。該模式不失為將臨時(shí)仲裁納入機(jī)構(gòu)仲裁的成功模式，可予以采納。第二步，逐步減少機(jī)構(gòu)仲裁制度對臨時(shí)仲裁制度的限制，使臨時(shí)仲裁制度相對獨(dú)立發(fā)展。但臨時(shí)仲裁制度自身存在不足，比如，無專門機(jī)構(gòu)管理仲裁程序，缺乏有效控制，效率低、耗時(shí)長;仲裁員自由裁量權(quán)較大，缺乏有效制約;仲裁員與律師、專家證人、當(dāng)事人之間的密切往來以及身份背景可能帶來仲裁結(jié)果的不公等。目前《意見》的公布意味著臨時(shí)仲裁在我國自貿(mào)區(qū)是合法的，其在自貿(mào)區(qū)的發(fā)展將進(jìn)一步促進(jìn)仲裁的完善，為自貿(mào)區(qū)企業(yè)的糾紛解決帶來新的機(jī)遇。因此，首先在我國自貿(mào)區(qū)發(fā)展海事臨時(shí)仲裁制度，與機(jī)構(gòu)仲裁形成互補(bǔ)、互助關(guān)系，并采取以下措施進(jìn)行構(gòu)建，以避免其不足。

（二）在微觀層面構(gòu)建臨時(shí)仲裁制度的具體措施

1.統(tǒng)一國內(nèi)法與國際法規(guī)定。為使我國關(guān)于臨時(shí)仲裁的國內(nèi)法與國際法相一致，應(yīng)修改完善《仲裁法》。建議刪除《仲裁法》第16條第（3）項(xiàng)的規(guī)定，允許臨時(shí)仲裁，避免大量的涉外仲裁協(xié)議在國內(nèi)法院被認(rèn)定為無效，以便滿足當(dāng)事人既可通過機(jī)構(gòu)仲裁也可通過臨時(shí)仲裁解決爭端的合理期望[15]?；蛘?，可以另行規(guī)定臨時(shí)仲裁，在《仲裁法》第 16 條第（3）項(xiàng)后增加“明確的仲裁地點(diǎn)”作為第（4）項(xiàng)?！懊鞔_的仲裁地點(diǎn)”是指當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定的仲裁地，或者雖未約定[16]，但依國際私法的最密切聯(lián)系原則可以確定的仲裁地?！吨俨梅ā啡绱诵薷膶⑴c我國已簽署的《紐約公約》、雙邊投資協(xié)定、雙邊司法協(xié)助協(xié)定保持一致，也將跟上國際海事仲裁規(guī)則的發(fā)展趨勢，因?yàn)槟壳皣H海事仲裁中的大多數(shù)爭議都是通過臨時(shí)仲裁解決的。今后，我國在與其他國家特別是“一帶一路”沿線國簽署多邊或雙邊條約時(shí)，其中涉及用仲裁方式解決爭議時(shí)，也應(yīng)對臨時(shí)仲裁問題做出一致的規(guī)定。

2.完善仲裁法律規(guī)則。雖然臨時(shí)仲裁已納入我國自貿(mào)區(qū)的仲裁規(guī)則，橫琴自貿(mào)區(qū)還發(fā)布了專門的臨時(shí)仲裁規(guī)則，但這些規(guī)則都是行規(guī)，還未上升到法律層面。因此，我們在涉外海事領(lǐng)域引入臨時(shí)仲裁，勢必需要立法并設(shè)計(jì)完善的臨時(shí)仲裁機(jī)制，包括臨時(shí)仲裁服務(wù)機(jī)構(gòu)的設(shè)立、仲裁員的素質(zhì)要求和選任制度、責(zé)任承擔(dān)制度等，以克服臨時(shí)仲裁的缺陷。

首先，設(shè)立臨時(shí)仲裁服務(wù)機(jī)構(gòu)。參照香港國際仲裁中心的做法，并結(jié)合我國國情，可在中國海事仲裁委員會（下稱海仲委）內(nèi)部設(shè)立為臨時(shí)仲裁提供指導(dǎo)的機(jī)構(gòu)，使臨時(shí)仲裁與機(jī)構(gòu)仲裁并存。這是因?yàn)楹Ｖ傥两褚延形迨嗄甑陌l(fā)展歷史，已擁有了豐富的仲裁經(jīng)驗(yàn)和一批高級仲裁員，為海事臨時(shí)仲裁制度的建立奠定了扎實(shí)的基礎(chǔ)，這將在受案量、結(jié)案率和國際影響等方面取得重大突破。當(dāng)然，海仲委臨時(shí)仲裁服務(wù)機(jī)構(gòu)將只是起輔助性作用，并提供推薦仲裁員和咨詢服務(wù)。這種服務(wù)對于當(dāng)事人來說只是一種建議，而非強(qiáng)制性服務(wù)。這種服務(wù)職能完全賦予仲裁員不涉及對仲裁程序的管控，可應(yīng)當(dāng)事人的請求，向其推薦仲裁員和仲裁規(guī)則。

其次，建立臨時(shí)仲裁員的選任制度。仲裁的公平性取決于仲裁員，故仲裁員的選任和歸責(zé)是海事臨時(shí)仲裁的關(guān)鍵問題。若仲裁協(xié)議未約定仲裁員的選任，或難以按約定選任仲裁員，則會阻礙仲裁程序的順利進(jìn)行。此時(shí)，我國選任臨時(shí)仲裁員可借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)：先賦予當(dāng)事人意思自治權(quán)，允許當(dāng)事人在合理的期限內(nèi)選任仲裁員。若超過合理期限當(dāng)事人仍未選任仲裁員，則可由仲裁機(jī)構(gòu)、法院或者其他組織指定。

最后，嚴(yán)格臨時(shí)仲裁的責(zé)任制度。仲裁員應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)要求，不能因個(gè)人的不良行為損害仲裁的公平性，否則將承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。而且，海事臨時(shí)仲裁案件的性質(zhì)特殊，對仲裁員的專業(yè)性和公正性的要求較高，故仲裁員問責(zé)制的設(shè)計(jì)是十分重要的。大多數(shù)國家的仲裁法只規(guī)定仲裁員應(yīng)承擔(dān)不同程度的民事責(zé)任。而我國《仲裁法》第 38 條規(guī)定了仲裁員的民事責(zé)任和刑事責(zé)任，這種嚴(yán)格責(zé)任規(guī)定符合我國海事臨時(shí)仲裁的實(shí)際需要。

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