摘 要 法律與政策的關(guān)系既不是概念上的包含關(guān)系也不是截然對立的關(guān)系，而是交叉融合，功能互動，尤其體現(xiàn)在產(chǎn)業(yè)調(diào)控中。產(chǎn)業(yè)政策與法律的組織與布局應(yīng)發(fā)揮政策和法律的各自優(yōu)勢，防止法律萬能主義和法律虛無主義兩種極端的思想在法治國家建設(shè)和市場經(jīng)濟發(fā)展中影響產(chǎn)業(yè)政策法律化。產(chǎn)業(yè)政策法律化一般的理解是將各項產(chǎn)業(yè)政策的具體內(nèi)容注入相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)政策法律制度中去，本文對此提出了不同的理解。

關(guān)鍵詞 產(chǎn)業(yè)政策 法律化 法律萬能主義 法律虛無主義

作者簡介：陳樹楊，浙江南方中辰律師事務(wù)所合伙人，民事法律部主任。

中圖分類號：D920.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.06.059

產(chǎn)業(yè)政策是由政府制定的促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策，以優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、修正市場機制作用達到宏觀調(diào)控的目的。 我國目前存在著大量的產(chǎn)業(yè)政策，層次類別參差不齊，其中部分產(chǎn)業(yè)政策確實起到了促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展、推動經(jīng)濟增長的作用，但仍然有很大一部分的產(chǎn)業(yè)政策卻起效甚微，甚至與經(jīng)濟增長背道而馳，不僅造成了行政資源的浪費，更是不合理的擾亂了市場自由競爭機制。鑒于此，學界有觀點認為若能將“各項產(chǎn)業(yè)政策的具體內(nèi)容注入相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)政策法律制度中去” ，以產(chǎn)業(yè)政策法律制度的嚴肅性來約束產(chǎn)業(yè)政策的隨意性，同時也可以避免產(chǎn)業(yè)政策法律條文的空泛化，此即為產(chǎn)業(yè)政策的法律化。產(chǎn)業(yè)政策的法律化是學界為治理產(chǎn)業(yè)政策失效等問題而尋找的解決路徑之一，但在某種程度上它也是法律萬能主義的體現(xiàn)，即認為法律可以解決人類社會的所有問題。相反的，學界對于產(chǎn)業(yè)政策法律化也不乏反對之聲，他們認為產(chǎn)業(yè)政策由于受經(jīng)濟波動的影響往往處于不確定的狀態(tài)，而這與法律的穩(wěn)定性和可預測性顯得格格不入，所以靈活易變的“政策”才是調(diào)整產(chǎn)業(yè)的最佳方式，但問題是這種大量的政策化往往會導致法律的空洞化，甚至是法律虛無主義。本文試圖從法與政策的一般法理視角切入，結(jié)合市場經(jīng)濟下產(chǎn)業(yè)調(diào)整的特殊性，探討分析產(chǎn)業(yè)政策法律化的可能與桎梏。

一、 法律與政策的法理學分析

在我國當代法學理論上，法律有廣狹兩層含義，廣義的法律是指法的整體，包括法律、有法律效力的解釋及行政機關(guān)為執(zhí)行法律而制定的規(guī)范性文件 （ 如規(guī)章） ; 而狹義的法律則專指擁有立法權(quán)的國家機關(guān)依照立法程序制定的規(guī)范性文件。 本文所謂的“法律”是指廣義上的法律。“政策”一詞原為公共管理學或政治學上的概念，是指國家或政黨為完成一定的政治任務(wù)而規(guī)定的活動準則，它按主體可以劃分為國家政策和政黨政策兩大類。國家政策是國家的大政方針，往往體現(xiàn)在憲法和基本法律之中，具有明顯的法律效力。 就國家政策的層面，政策的含義顯然包括了法律，但這種已經(jīng)內(nèi)化到法律中或者即使沒有內(nèi)化但遠遠高于一般的產(chǎn)業(yè)調(diào)整層面的國家政策并非本文所要討論產(chǎn)業(yè)政策類型。本文試圖探討的是政府采取的能夠相對區(qū)別獨立于法律的產(chǎn)業(yè)政策（這種區(qū)別僅僅是相對的，法律與政策無法絕對分離），它是有別于法律規(guī)范的另一類社會規(guī)范，其表現(xiàn)形式一般有：“戰(zhàn)略、規(guī)劃、計劃、條例、規(guī)章、政令、聲明、指示、管理辦法、實施細則等”。

就本文探討的法律與政策的關(guān)系而言，法律與政策既不是概念的上下位階的關(guān)系，也不是明確的種屬關(guān)系，更不是截然的分離和對立的關(guān)系，而是交叉與融合的關(guān)系。它們有著各自的獨立的領(lǐng)域，如狹義的法律和戰(zhàn)略、規(guī)劃等，而諸如規(guī)章等政府規(guī)范性文件則居于二者的交融地帶。規(guī)章本應(yīng)屬于廣義的法律，但實踐中其更多體現(xiàn)的是政府意志、其穩(wěn)定性和權(quán)威性遠低于狹義的法律，因此常常與政策模糊不清。

二、 法律適用的兩種極端——法律萬能主義與法律虛無主義

（一）法治與法律萬能主義

改革開放以來，我國的法制建設(shè)不斷完善，隨著法治思想的不斷蔓延，依法治國基本方略的實施，法律成為了治理國家和社會的最佳方式和手段，同時法律也擁有了至高無上的地位。正是在這種思想和趨勢的“引領(lǐng)”下，學界部分開始言必談“法治”，任何問題治理對策最后必定歸于法治路徑。本文認為這是法律萬能主義的體現(xiàn)，它是法治思想理解不恰當引發(fā)的極端主義思想。它認為法律能規(guī)范人類的所有生活，我們對待現(xiàn)代法律就是持這么一種觀念。一旦某個領(lǐng)域出現(xiàn)了混亂狀態(tài)，人們就希望有相應(yīng)的法律去規(guī)范，認為是由于沒有法律才導致這種混亂;而如果有了法律還存在著混亂，那就是法律執(zhí)行存在著問題。

經(jīng)濟法學界普遍認為，我國產(chǎn)業(yè)政策法律化程度低，一些重要方面的產(chǎn)業(yè)政策僅表現(xiàn)為政府或其職能部門的法規(guī)、規(guī)章，只是以某種規(guī)范性文件形式存在的“純粹”的政策，層次低，效力差和強制力不夠，導致在具體實施中出現(xiàn)諸多變數(shù)，達不到預期效果。 因此產(chǎn)業(yè)政策法律化作為提升政策強制力的治理對策應(yīng)運而生。也有學者對產(chǎn)業(yè)政策法律化的動機提出了不同的意見，其認為以行政手段保障實施的產(chǎn)業(yè)政策并不缺乏強制力，實際上政策的隨意性導致偏離市場競爭機制才是失效的深層根源，因此強調(diào)產(chǎn)業(yè)調(diào)整法治化，試圖以法律的來約束政策的隨意性 ，但其實質(zhì)仍然是對法律盲目的依賴以及對其它社會規(guī)范（比如政策）深深的不自信。

現(xiàn)代法理承認法的局限性，雖然在當代社會，就建立和維護整個社會秩序而言，法律是最主要的方法，但在某些領(lǐng)域如產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟領(lǐng)域，法律并非一定是最恰當?shù)姆椒ā７傻膬?nèi)容是立法機關(guān)按照立法程序進行抽象概括的規(guī)范，具有權(quán)威性和穩(wěn)定性，不可能朝令夕改。 但法律要面對的現(xiàn)實社會是形形色色、多樣易變的，尤其是在產(chǎn)業(yè)調(diào)控領(lǐng)域，經(jīng)濟波動難以甚至不可預測導致產(chǎn)業(yè)調(diào)控手段搭配方式不固定以及調(diào)控效果也同樣難以確定 ， 法律因此顯得十分被動，常常會出現(xiàn)規(guī)則真空和極端的不適應(yīng)性。反觀政策，其試驗性、 階段性、 靈活性等特點與經(jīng)濟波動性內(nèi)在相容，使其往往能夠“如魚得水”。

（二）市場經(jīng)濟與法律虛無主義

另一種法律適用的極端是法律虛無主義，市場經(jīng)濟建立后，原有的法律對于市場競爭機制以及高速變化的經(jīng)濟形勢出現(xiàn)不適應(yīng)性，法律調(diào)整與市場需求常常脫節(jié)，大量的非法律性規(guī)范如政策代替法律發(fā)揮作用，法律常常顯得可有可無，法律空泛化的現(xiàn)象十分嚴重。尤其在宏觀調(diào)控領(lǐng)域，大量的靈活易變的政策游離于既定的法律之外，其制定和頒布既無法律規(guī)定，也沒有法律的授權(quán)，實施往往是依據(jù)執(zhí)政黨的判斷，帶有明確的政治性和目的性。正是在這種環(huán)境下，政策的實效性明顯高于法律的實效，并且政策的實施完全拋開了法律的框架，法律的價值微乎其微，法律虛無主義思想由此蔓延。

法律虛無主義是對法治的否定，在產(chǎn)業(yè)調(diào)控領(lǐng)域表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)調(diào)控只需要政策調(diào)整即可滿足，不需要法律規(guī)范的作用。法律虛無主義是法律工具主義的后果之一，即把法律僅僅當做社會經(jīng)濟調(diào)整的工具，一旦這種工具的作用被另一種工具超越，它就會被立即放棄使用。

顯然法律虛無主義有違法治國家的要求，也有違市場經(jīng)濟的需要。法律是無法被政策所取代的。首先，法律的穩(wěn)定性和可預測性是法治國家公民基本權(quán)利的保障，也是建立穩(wěn)定的市場競爭機制的必要條件之一。政策的靈活易變性雖然符合經(jīng)濟發(fā)展的需要，但也正是它的“朝令夕改”使得人們無所適從，經(jīng)濟權(quán)利無法保障，效果難以預計。其次，法律有著其自身的限度且干預手段法定有限，不會過多的干預人們的生活以及市場競爭;而政策的尺度和手段來自執(zhí)政黨的判斷，權(quán)力的膨脹往往會過分地干預市場競爭，擾亂市場機制。最后，法律一般都規(guī)定有法律責任，強調(diào)權(quán)力與責任的對等，而政策往往只是權(quán)力的擴張，權(quán)力帶來的后果卻得不到保障。

三、 法與政策的組織與布局

綜上所述，產(chǎn)業(yè)調(diào)控領(lǐng)域中，政策與法律既不是互相被包含的關(guān)系，也不是各自截然獨立的，它們之間存在交叉和融合，在內(nèi)容上會互相影響和形式上也會發(fā)生轉(zhuǎn)化。產(chǎn)業(yè)政策法律化的路徑顯然是對法律盲目自信的結(jié)果，它不合理的擴大了法律的輻射范圍，試圖使法律涉足本不應(yīng)該也無能為力的領(lǐng)域，后果可想而知，這是法律萬能主義思想的作祟。但同時，法律的局限性不應(yīng)該成為法律虛無主義的借口，政策在產(chǎn)業(yè)調(diào)控中確實發(fā)揮了法律無可比擬的作用，但這不等同于法律的零作用，法律不僅僅是社會調(diào)整的工具。那么就產(chǎn)業(yè)調(diào)控領(lǐng)域而言，法律與政策該如何組織與布局才符合法治國家的要求以及社會主義市場經(jīng)濟的需要？

本文認為產(chǎn)業(yè)調(diào)控中法律與政策的組織與布局應(yīng)當要“取彼之長，彌己之短”，發(fā)揮功能互動的作用。 一方面法律的穩(wěn)定性、可預測性、民主性不可忽視，這是法治國家的應(yīng)有之義，另一方面要發(fā)揮政策的靈活性、試驗性、階段性的特點，切實調(diào)控產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟。因此，法律與政策在產(chǎn)業(yè)調(diào)控中的布局應(yīng)體現(xiàn)在：首先，產(chǎn)業(yè)調(diào)控基本法的存在決定了產(chǎn)業(yè)調(diào)控的基本原則和必要方式，防止政府對產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟過多的干預，維持市場競爭機制不受破壞;其次，對于政策調(diào)整中發(fā)現(xiàn)的重要的、長期的問題應(yīng)及時制定相應(yīng)的法律，以法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性確保產(chǎn)業(yè)調(diào)控的落施和穩(wěn)定;再次，要積極發(fā)揮既有法律體系對政策的約束作用，在充分發(fā)揮政策的優(yōu)勢的同事盡量縮減政策的負面影響，就產(chǎn)業(yè)調(diào)控而言，競爭法應(yīng)大有可為;最后，對于一些新的、階段性的、隨經(jīng)濟波動不確定的問題，法律應(yīng)積極讓位于靈活易變的政策，政策能針對經(jīng)濟的變化做出具體化的對策，固守法律反而適得其反。

四、 結(jié)論

產(chǎn)業(yè)調(diào)控中法律與政策關(guān)系的理解應(yīng)該從一種動態(tài)和歷史性的視角來觀察，法律與政策相互獨立，又功能互補，在產(chǎn)業(yè)調(diào)控中發(fā)揮著相輔相成的作用。無論是產(chǎn)業(yè)調(diào)控法律化還是政策化都不合理的擴大了法律與政策的功能，在法治國家和市場經(jīng)濟建設(shè)中，法律萬能主義和法律虛無主義是我們需要堤防的兩種極端的法律思想。本文認為，產(chǎn)業(yè)政策法律化不應(yīng)當是將產(chǎn)業(yè)政策全部上升至法律形式，不區(qū)分法律與政策的功能類別，也不應(yīng)當走到產(chǎn)業(yè)政策法律化的對立面，拋棄法治而一味的追求實效與經(jīng)濟發(fā)展。對產(chǎn)業(yè)政策法律化合理的理解應(yīng)當是：在充分發(fā)揮產(chǎn)業(yè)政策的積極作用的基礎(chǔ)上，一方面以法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性確保產(chǎn)業(yè)政策的落實和穩(wěn)定，另一方面以法律來約束政策的隨意性，將權(quán)力鎖進制度的籠子中，防止政府對產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟過多的干預。產(chǎn)業(yè)政策法律化是將法律與政策的功能互動，優(yōu)勢互補，是建設(shè)法治國家的要求和社會主義市場經(jīng)濟體制的需要。

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