徐盛燈 王凌

摘 要：隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，隱形出資的現(xiàn)象越為常見。有規(guī)避法律型影子股東；也有非規(guī)避法律型影子股東。影形出資引發(fā)的相關(guān)糾紛也越來越多。本文中僅對(duì)不違背法律的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定的有限責(zé)任公司中的影子股東相關(guān)問題進(jìn)行探討，以期能夠更好地維護(hù)影子股東的利益。

關(guān)健詞：影子股東；代持；風(fēng)險(xiǎn)防范；權(quán)益保護(hù)

一、影子股東所存在的風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中，由于影子股東風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不強(qiáng)，對(duì)所投資的公司經(jīng)營(yíng)管理情況缺乏關(guān)注，對(duì)代持股東的約束不夠，最終使得自身陷人被動(dòng)局面。影子股東面臨的風(fēng)險(xiǎn)主要有：

（1）雙方協(xié)議的風(fēng)險(xiǎn)

1.影子股東和代持股東之間如果不存在協(xié)議或者約定不明時(shí)，導(dǎo)致了雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不清楚，進(jìn)而引發(fā)糾紛。

2.如果影子股東與代持股東之間有出資協(xié)議，如協(xié)議的效力不被法律確認(rèn)時(shí)所要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。即主要是指協(xié)議內(nèi)容部分或者全部存在違反《合同法》相關(guān)規(guī)定或者法律。

（2）影子股東的法律風(fēng)險(xiǎn)

1.代持股東拒不轉(zhuǎn)交投資收益。一般影子股東投資的目的就是為了獲得投資收益。若這種投資收益對(duì)代持股東產(chǎn)生了一定程度的誘惑，有可能促使代持股東違反協(xié)議約定，拒不轉(zhuǎn)交。

2.未經(jīng)影子股東同意擅自處分股權(quán)。代持股東作為該公司法律文件實(shí)際記載的股權(quán)所有人，對(duì)外可以行使一切有關(guān)該部分股權(quán)的權(quán)利。對(duì)內(nèi)來說，代持股東應(yīng)當(dāng)是受制于影子股東的，其一切法律行為應(yīng)當(dāng)向影子股東匯報(bào)并在作出重大處分決定是必須事先獲得影子股東的同意。但對(duì)外來說，別人并不知曉該部分股權(quán)的真實(shí)所有，只依據(jù)公示的法律文件來認(rèn)定。因此，當(dāng)代持股東為謀取利益而故意擅自轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押這部分股權(quán)時(shí)，實(shí)際出資人的利益會(huì)很難得到保障

3.未經(jīng)影子股東同意濫用股東權(quán)利。我國(guó)法律規(guī)定公司股東的權(quán)利有股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、資產(chǎn)收益權(quán)、股東會(huì)臨時(shí)召集請(qǐng)求權(quán)或自行召集權(quán)、參與重大決策權(quán)和選擇管理者的權(quán)利、公司剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)等等，這些權(quán)利都在極大程度上賦予了股東對(duì)公司控制，如果代持股東有意侵害影子股東利益，在未經(jīng)得影子股東同意的情況下濫用這些權(quán)利，對(duì)影子股東帶來的損失也是極大的。

二、影子股東的風(fēng)險(xiǎn)防范

（1）慎重選擇代持股東

投資人選擇代持股東時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量選擇己方特別熟悉且信譽(yù)良好的人擔(dān)任；同時(shí)應(yīng)對(duì)代持股東作盡職調(diào)查，以確保代持股東對(duì)外無負(fù)債、資信良好、講究誠(chéng)實(shí)信用，從源頭上把控法律風(fēng)險(xiǎn)。

（2）簽訂嚴(yán)密的影子投資協(xié)議

嚴(yán)密的影子投資協(xié)議有利于約束代持股東，確保影子股東依據(jù)協(xié)議行使股東權(quán)力和獲取收益。因此，影子股東應(yīng)與代持股東簽訂書面協(xié)議，明確約定影子股東在實(shí)際出資后所享有的各項(xiàng)股東權(quán)益，以及代持股東應(yīng)承擔(dān)的相對(duì)應(yīng)的義務(wù)、違約時(shí)應(yīng)承擔(dān)的嚴(yán)格的違約責(zé)任或高額的違約金，加大代持股東違反協(xié)議的成本，使其違約行為得不償失，以此對(duì)其進(jìn)行震懾。

（3）與其他股東簽訂協(xié)議，明確影子股東的權(quán)利及身份

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問題的規(guī)定（三）》第二十四條第三款的規(guī)定，影子股東要想獲得代持股東的資格必須獲得公司其他股東半數(shù)以上同意，因此若能與其他股東簽訂協(xié)議，取得其他股東認(rèn)可，則有利于出現(xiàn)糾紛時(shí)為股東資格確認(rèn)之訴提供證據(jù)上的支持。

（4）參與制定公司章程

根據(jù)《公司法》第七十二條第三款。影子股東可通過參與公司章程的制定，對(duì)股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)做出比現(xiàn)行法律更為嚴(yán)格的規(guī)定，以防止代持股東擅自轉(zhuǎn)讓股權(quán)，導(dǎo)致第三人基于善意取得制度取得股權(quán)的情形的發(fā)生。

（5）參與公司經(jīng)營(yíng)管理或進(jìn)行定期檢查

影子股東可直接或間接參與公司經(jīng)營(yíng)管理，如加入公司董事會(huì)或者監(jiān)事會(huì)，控制公司的財(cái)務(wù)，及時(shí)了解股東會(huì)議內(nèi)容，提出決策意見，并盡量注明自己在公司的身份及姓名，讓其他股東知曉其影子股東的身份。即使不參與公司日常經(jīng)營(yíng)管理，也應(yīng)對(duì)公司運(yùn)營(yíng)情況以及工商登記情況進(jìn)行定期檢查，防止代持股東擅自處分股權(quán)等侵權(quán)行為。

（6）妥善保管相關(guān)證據(jù)

影子股東應(yīng)注意收集并妥善保存出資協(xié)議、轉(zhuǎn)賬憑證、代持股東出具的確認(rèn)書等書面文件、公司內(nèi)部會(huì)議紀(jì)要等，必要時(shí)作為證據(jù)使用。

三、影子股權(quán)的權(quán)利保護(hù)

若出現(xiàn)影子股東的股權(quán)及其投資權(quán)益被侵犯，影子股東可以采取的權(quán)利保護(hù)方法主要如下：

（1）將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給代持股東

若影子股東與代持股東仍有協(xié)商處理糾紛的余地，影子股東可以選擇將該股權(quán)轉(zhuǎn)讓給代持股東，雙方通過簽訂嚴(yán)密的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，確保影子股東可依據(jù)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議取得轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)。

（2）追究代持股東的違約責(zé)任

影子股東與代持股東的關(guān)系主要通過雙方的協(xié)議來調(diào)整，該協(xié)議是法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后影子股東保護(hù)自己權(quán)利的最主要依據(jù)。一旦代持股東侵犯影子股東權(quán)益，影子股東可基于雙方簽訂的影子投資協(xié)議追究代持股東的違約責(zé)任。

（3）提起確權(quán)之訴

影子股東若雖未被記載于股東名冊(cè)中，但公司及其他股東對(duì)其實(shí)際出資事實(shí)知曉，并通過允許其參與公司經(jīng)營(yíng)管理、向其分配紅利等行為承認(rèn)其股東身份的，那么影子股東可以通過向法院提起確認(rèn)之訴來確定其股東資格，而無需再經(jīng)過其它股東過半數(shù)同意。

如果其他股東事先不知影子股東的存在，實(shí)際出資人可以起訴代持股東要求確認(rèn)股權(quán)，并追加公司及公司其他股東作為第三人參加訴訟，以便法院在案件審理過程中明確其他股東的態(tài)度，爭(zhēng)取獲得公司半數(shù)股東同意，使法院做出確權(quán)判決，對(duì)影子股東的股東資格予以確認(rèn)。

綜上，采取影子投資方式開辦公司往往使實(shí)際出資人面臨各種風(fēng)險(xiǎn)，影子股東在投資中必須審慎行事，進(jìn)行理智的分析判斷，合理設(shè)置雙方的權(quán)利義務(wù)，實(shí)時(shí)把控投資風(fēng)險(xiǎn)，才能確保獲得投資收益。

作者簡(jiǎn)介：

徐盛燈，男，管理學(xué)博士；高級(jí)經(jīng)濟(jì)師

王凌（女）研究方向：公司治理、股權(quán)設(shè)計(jì)