摘 要：隨著社會的發(fā)展，我國的法律建設(shè)也越來越完善。我國為了預(yù)防犯罪分子再次犯罪規(guī)定了從業(yè)禁止制度。對象通常是利用了職業(yè)便利犯罪或者是違背了職業(yè)道德的特定義務(wù)。被判處刑罰為試用的前提。以預(yù)防再犯罪為目的，根據(jù)犯罪人的情況給予相應(yīng)的刑罰處罰。從業(yè)禁止制度寫入《刑法修正案（九）》正式成為一條法律。從業(yè)禁止制度的目的：防止已經(jīng)犯罪的犯罪分子利用職業(yè)和職務(wù)之便進(jìn)行再次犯罪。所以我們國家從預(yù)防犯罪角度，賦予法院按照犯罪情況對這類犯罪采取保安措施的權(quán)力。

關(guān)鍵詞：刑法；從業(yè)禁止制度；適用

刑法上的從業(yè)禁止制度實(shí)際上存在兩個(gè)基本面向：一是就其在刑事制裁體系中的定位而言，屬于保安處分措施；二是就其所涉公民基本權(quán)利的領(lǐng)域而言，屬于限制職業(yè)自由權(quán)措施。因此，從業(yè)禁止之適用不僅應(yīng)受保安處分的比例原則限制，而且還需同時(shí)接受職業(yè)自由權(quán)限制的”三階理論”審查、其中，比例原則為從業(yè)禁止的合憲性調(diào)控提供了一個(gè)嚴(yán)密的分析框架，而”三階理論”則在此基礎(chǔ)上提供了一個(gè)類型化的審查基準(zhǔn)。將前者的分析框架與后者的審查基準(zhǔn)相結(jié)合，便可對從業(yè)禁止之適用條件分別予以合憲性限縮。只有依次通過”偏嚴(yán)格審查基準(zhǔn)”下的適當(dāng)性、必要性與相當(dāng)性原則檢驗(yàn)，從業(yè)禁止之適用方為合法且正當(dāng)。

1 從業(yè)禁止的理論背景

1）從業(yè)禁止的概念。刑法三十七條之一因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年。從業(yè)禁止的主要目的是為了法院預(yù)防犯罪和保障社會治安與公共安全，它是一種預(yù)防性地非刑罰處分的手段。

2）從業(yè)禁止的特征。根據(jù)我國的從業(yè)禁止立法規(guī)定，結(jié)合相關(guān)學(xué)說，從業(yè)禁止的特征有：第一，職業(yè)性。犯罪人必須是相關(guān)職業(yè)的犯罪。無論犯罪人使用什么犯罪手段，其所犯罪都侵犯了法律專門規(guī)定的職業(yè)范圍，侵犯與職業(yè)特點(diǎn)緊密相關(guān)的法律保護(hù)的權(quán)利。第二，時(shí)間性。從業(yè)禁止的犯罪時(shí)間是不確定的。類似自由刑，也就是說法律沒有明確規(guī)定從業(yè)禁止的時(shí)間。

3）從業(yè)禁止的意義。設(shè)立從業(yè)禁止制度一方面預(yù)防已經(jīng)實(shí)施犯罪的人進(jìn)行再次犯罪，從另一方面可以加強(qiáng)對反腐敗犯罪的懲罰力度。例如，我國銀行作為經(jīng)營貨幣的特殊、重要的金融企業(yè)，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中占有非常重要的地位。所以金融秩序未來發(fā)展的好壞直接影響著國民經(jīng)濟(jì)的未來的健康發(fā)展。

2 從業(yè)禁止的適用前提

從業(yè)禁止規(guī)定中適用前提便是利用職業(yè)上的便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)犯罪兩種情況。目前，學(xué)界對這個(gè)條件進(jìn)行了很多討論，對“職業(yè)”這一概念，可以適用于哪些犯罪類型，何為“利用職業(yè)便利”等問題有不同的看法。

1）對于“職業(yè)”概念的理解。到目前為止，對于從業(yè)禁止領(lǐng)域發(fā)生的6起猥褻兒童罪案件[1]，馬海麥猥褻兒童一案和周建益猥褻兒童一案分別是被告人利用在學(xué)校當(dāng)保安和當(dāng)駕駛員的工作便利對未成年人進(jìn)行的犯罪行為，但是對被告人馬海麥判決的禁止從事的職業(yè)范圍卻比較大，這是不是由于目前在司法實(shí)踐中法官對“職業(yè)”這一規(guī)范性構(gòu)成要件要素的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一而造成的呢？因此，將規(guī)范性要素盡量記述化，按照相對統(tǒng)一的明確的標(biāo)準(zhǔn)對其量化，才更利于司法實(shí)踐的應(yīng)用。目前，大多數(shù)學(xué)者主張依照2015年頒布的《中華人民共和國職業(yè)分類大典》（以下簡稱《職業(yè)分類大典》）所確定的8個(gè)大類、75個(gè)中類、434個(gè)小類、1481個(gè)職業(yè)，以此為標(biāo)準(zhǔn)來對職業(yè)這一概念進(jìn)行明確區(qū)分。討論“職業(yè)”概念的范疇有兩大重要作用：一是便于法官在審理案件時(shí)能有依據(jù)地判斷犯罪行為人所利用的職業(yè)是否包含在內(nèi)；二是利于法官在判決案件時(shí)對犯罪行為人判處從業(yè)禁止的具體從事的范圍進(jìn)行確定。法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的具體職業(yè)按照屬性分類細(xì)化到小類，甚至具體的職業(yè)內(nèi)容，減少對犯罪行為人在職業(yè)上的限制，以免處罰過于嚴(yán)厲，不利于犯罪人回歸社會，引發(fā)社會矛盾。筆者將從業(yè)禁止制度施行以來的具體案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，例如盧平生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪案件[2]和穆雄生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪案件[3]中，法官會根據(jù)犯罪行為人利用的職業(yè)細(xì)化到最小范疇，以此來決定最終對犯罪行為人從事的職業(yè)范圍限制。案件中判決被告人盧平禁止從事蔬菜類食用農(nóng)產(chǎn)品種植活動以及禁止被告人穆雄從事肉類經(jīng)營活動。對被告人的職業(yè)進(jìn)行了更小范圍的限定。

2）從業(yè)禁止可以適用的犯罪類型。從業(yè)禁止是通過評價(jià)犯罪行為人的人身危險(xiǎn)性，對其進(jìn)行從事職業(yè)方面的限制，以達(dá)到預(yù)防再犯罪的需要。對于從業(yè)禁止可以適用的犯罪類型的看法，目前學(xué)界主要有兩大觀點(diǎn)：第一種被稱為無限制范圍，王震、于志剛等學(xué)者認(rèn)為沒有犯罪類型的限制，只要是刑法中規(guī)定的犯罪類型，同時(shí)符合從業(yè)禁止的其他條件，就可以對其進(jìn)行適用。他們認(rèn)為，從業(yè)禁止中的“職業(yè)”沒有限制要求，即“從業(yè)禁止”的適用范圍可以是任何職業(yè)、任何崗位的人員，只要其符合利用了職業(yè)便利的條件而進(jìn)行的犯罪行為，就可以對其進(jìn)行適用；第二種觀點(diǎn)是適度范圍，康均心、秦繼紅的文章中提到應(yīng)適度確定禁止從事的職業(yè)范圍，并劃定了三種具體職業(yè)，分別是職務(wù)犯罪、行政法律法規(guī)中規(guī)定的相關(guān)職業(yè)、新興的金融職業(yè)。適用從業(yè)禁止的犯罪類型是與上述職業(yè)相關(guān)的。

3 從業(yè)禁止的立法完善

1）明確適用原則。首先我國需要明確從業(yè)禁止制度的性質(zhì)。保安處分有其基本原則，如果從業(yè)禁止作為保安處分的措施之一，也應(yīng)當(dāng)具有保安處分的原則性質(zhì)。從業(yè)禁止制度重視人的犯罪程度和人身的危險(xiǎn)性，所以在使用從業(yè)禁止制度時(shí)要注意適當(dāng)。我國《刑法》第三十七條規(guī)定的從業(yè)禁止主要是依靠法官的自由裁量。所以從業(yè)禁止必須要完善（規(guī)定其原則）。給予法官太多的自由裁量權(quán)，就會有司法審判不公平的隱患。

2）明確人身危險(xiǎn)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。降低人身危險(xiǎn)性是我國從業(yè)禁止制度預(yù)防犯罪的主要目的之一，因此在強(qiáng)調(diào)人身危險(xiǎn)性的同時(shí)要明確人身危險(xiǎn)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這也是強(qiáng)調(diào)刑法適當(dāng)性的原則要求。《意大利刑法典》中規(guī)定的判斷人身危險(xiǎn)性的應(yīng)以以下事實(shí)作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)：犯罪之動機(jī)及行為人之人格；刑事及裁判之上前科及行為人犯罪前之行為及生活狀況；犯罪時(shí)或犯罪后的態(tài)度；行為人個(gè)人、家庭或社會關(guān)系。我們可以借鑒外國的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合本國的文化環(huán)境，規(guī)定我國從業(yè)禁止人身危險(xiǎn)性標(biāo)準(zhǔn)。比如，犯罪人的犯罪時(shí)間、地點(diǎn)和環(huán)境等等。不能讓從業(yè)禁止成為限制人身自由的行為，我們的從業(yè)禁止制度更加完善和科學(xué)[4]。

4 結(jié)語

從業(yè)禁止制度自設(shè)立以來已有兩年半的時(shí)間，在作為一個(gè)新確立的制度，其在使用條件、適用范圍上的司法解釋以及相關(guān)規(guī)定相對缺乏，導(dǎo)致該制度在司法實(shí)踐中的運(yùn)用相對較少。我國之前在行政領(lǐng)域很多行業(yè)單行法規(guī)中設(shè)立了從業(yè)禁止制度，但行政領(lǐng)域的從業(yè)禁止規(guī)定存在適用范圍過于狹窄、違反后果規(guī)定較少，缺乏強(qiáng)制性等問題，以此提出在我國刑罰領(lǐng)域設(shè)立該項(xiàng)制度的必要性。此外，針對該制度在司法適用上的困惑，通過對其適用前提、刑罰條件以及適用實(shí)質(zhì)條件三個(gè)方面對從業(yè)禁止的具體適用提出看法。

參考文獻(xiàn)

[1]童策.刑法中從業(yè)禁止的性質(zhì)及其適用[J].華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2016（4）：135-146.

[2]賈長森.論“職業(yè)禁止”的司法適用——以刑法謙抑性為視角[J].西部法學(xué)評論，2016（4）：1-9.

[3]李懷勝.禁止令的法律性質(zhì)及其改革方向[J].中國刑事法雜志，2011（11）.

[4]于志剛.從業(yè)禁止制度的定位與資格限制、剝奪制度的體系化——以《刑法修正案（九）》從業(yè)禁止制度的規(guī)范解讀為切入點(diǎn)[J].法學(xué)評論，2016（1）：98-107.

作者簡介

韓杰，河南師范大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。