摘? ? ? 要：一般情況下，行政和解中均賦予行政主體一定的行政優(yōu)先權(quán)，以維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)。但行政優(yōu)先權(quán)的過度行使會(huì)損害行政和解的合意性，侵害行政相對(duì)人等其他主體的合法權(quán)益。因此，行政和解中的行政優(yōu)先權(quán)必須在一定限度內(nèi)行使。為了防止行政主體以合意之名行單方管制之實(shí)，必須對(duì)行政優(yōu)先權(quán)的行使進(jìn)行規(guī)制。

關(guān)? 鍵? 詞：行政和解;行政優(yōu)先權(quán);行政和解協(xié)議

中圖分類號(hào)：D922.1? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? ? ? ? 文章編號(hào)：1007-8207（2019）05-0092-11

收稿日期：2019-01-31

作者簡(jiǎn)介：殷守革（1985—），男，山東鄆城人，山西大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向?yàn)樾姓▽W(xué)。

基金項(xiàng)目：本文系中國(guó)法學(xué)會(huì)2018年度部級(jí)法學(xué)研究課題“行政和解的規(guī)范構(gòu)建”階段性成果。項(xiàng)目編號(hào)：CLS（2018）D32。

經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，證監(jiān)會(huì)于2015年2月17日公布了《行政和解試點(diǎn)實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱《行政和解辦法》），并于同年3月29日起施行，這是我國(guó)第一次在制定法中規(guī)定行政和解①制度。《行政和解辦法》為我國(guó)在證券期貨領(lǐng)域運(yùn)用行政和解進(jìn)行監(jiān)管提供了法律依據(jù)，也為其他領(lǐng)域制定相應(yīng)的法律規(guī)范以及運(yùn)用行政和解進(jìn)行治理提供了參照和指引。行政和解體現(xiàn)了行政性與合意性的雙重特征。行政和解協(xié)議的行政性使其區(qū)別于民事合同，而其合意性又區(qū)別于行政行為。行政和解作為一種行政方式，以實(shí)現(xiàn)行政秩序和公共利益為目的，行政性是行政和解的本質(zhì)要素，居于主導(dǎo)地位;合意性是行政和解的基本要素，居于從屬地位。在行政和解中賦予行政主體一定的行政優(yōu)先權(quán)能夠確保公共利益的實(shí)現(xiàn)，但行政優(yōu)先權(quán)的過度行使又將損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。因此，行政主體在行政和解中行使行政優(yōu)先權(quán)必須在一定的限度內(nèi)行使，以確保既能通過行政和解實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)，也能保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，從而取得公共利益和私人利益的平衡。

一、行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的解析

（一）概念之爭(zhēng)

在行政行為和行政協(xié)議中的雙務(wù)協(xié)議領(lǐng)域，行政主體所享有的某種強(qiáng)制性權(quán)力，學(xué)界并無明確的定義，稱謂也多有不同，[1]有學(xué)者稱之為行政優(yōu)益權(quán)，這意味著行政主體對(duì)行政相對(duì)人的優(yōu)先權(quán)以及國(guó)家給予行政主體的優(yōu)惠條件，[2]包括行政優(yōu)先權(quán)和行政受益權(quán)。行政主體的這種強(qiáng)制性權(quán)力有時(shí)也被稱為行政特權(quán)，“主要是指作為行政契約一方當(dāng)事人的行政主體，在行政契約的履行中以公權(quán)力主體身份單方面享有的強(qiáng)制性權(quán)力，系作為契約一方當(dāng)事人的行政主體單方面享有的、不同于普通契約中當(dāng)事人權(quán)力義務(wù)對(duì)等關(guān)系的強(qiáng)制性權(quán)力?！盵3]有學(xué)者認(rèn)為這種強(qiáng)制性權(quán)力只是行政優(yōu)先權(quán)，不包括行政受益權(quán)，因?yàn)椤八w現(xiàn)行政主體與行政相對(duì)方的關(guān)系”。[4]行政優(yōu)先權(quán)是行政主體對(duì)行政相對(duì)人所擁有的主導(dǎo)權(quán)，[5]與行政受益權(quán)所體現(xiàn)的關(guān)系不同，即行政優(yōu)先權(quán)體現(xiàn)的是行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系，而行政受益權(quán)體現(xiàn)的是國(guó)家與行政主體的關(guān)系。有學(xué)者甚至將這種強(qiáng)制性權(quán)力稱為行政主導(dǎo)權(quán)。[6]

（二）行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的確立

使用行政優(yōu)益權(quán)或行政特權(quán)似乎占據(jù)了主流，有學(xué)者甚至認(rèn)為“更多的學(xué)者選擇了‘特權(quán)這種稱謂”。[7]但筆者認(rèn)為，使用行政優(yōu)先權(quán)這一概念更符合行政和解要表達(dá)和實(shí)現(xiàn)的目的，也更容易被理論界和實(shí)務(wù)界接受。特權(quán)的表述凸顯了行政主體和行政相對(duì)人之間權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等，不符合現(xiàn)代行政法追求的協(xié)商民主理念，并且行政優(yōu)先權(quán)已是約定俗成的概念，再創(chuàng)造特權(quán)概念亦非必要，行政優(yōu)先權(quán)已經(jīng)涵蓋了行政特權(quán)所要表達(dá)的強(qiáng)制性意涵。行政受益權(quán)體現(xiàn)的是國(guó)家與行政主體之間的關(guān)系，而行政和解沒有體現(xiàn)這層關(guān)系。因此，使用行政優(yōu)先權(quán)概念既符合理論要求，也符合實(shí)際。

（三）行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的界定

行政和解通過合意來實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，既體現(xiàn)了合意性也體現(xiàn)了行政性。行政主體無論采用公法制裁還是私法契約進(jìn)行治理，根本目的均在于維護(hù)行政秩序和確保公共利益的實(shí)現(xiàn)。為了確保行政和解協(xié)議的履行，必須賦予行政主體對(duì)行政相對(duì)人一定的主導(dǎo)權(quán)，而這種強(qiáng)制性的權(quán)力即被稱為行政優(yōu)先權(quán)。行政主體所享有的行政優(yōu)先權(quán)源于法定，至于在行政和解協(xié)議中約定的行政優(yōu)先權(quán)條款，在不違背法律規(guī)范的前提下，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。

⒈行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的屬性。第一，行政主體單方享有。行政和解中的行政優(yōu)先權(quán)與行政行為中的行政優(yōu)先權(quán)一樣，都由行政主體一方享有。行政主體在行政和解協(xié)議履行中擁有行政優(yōu)先權(quán)，主要是因?yàn)樾姓徒獾男姓砸约肮怖娴纫蛩貨Q定的。行政和解協(xié)議雖然需要行政相對(duì)人的同意才能成立，但行政和解作為行政行為的一種替代機(jī)制，也是作為一種行政方式而存在的，行政和解也必須像行政行為那樣實(shí)現(xiàn)行政治理的目標(biāo)，如果行政和解不能達(dá)到行政法上的治理目的，行政和解作為一種治理手段在行政法上就不會(huì)被認(rèn)可。第二，行政優(yōu)先權(quán)主要是一種形成權(quán)。行政和解協(xié)議是行政主體與行政相對(duì)人達(dá)成合意的結(jié)果，沒有行政相對(duì)人的同意，行政和解協(xié)議不成立。一般來講，行政和解協(xié)議的變更必須在行政主體與行政相對(duì)人協(xié)商一致時(shí)才能發(fā)生，但行政和解作為一種行政手段，目的在于實(shí)現(xiàn)行政秩序和公共利益，應(yīng)賦予行政主體一定的行政優(yōu)先權(quán)，行政主體只需要將自己的意思表示傳達(dá)給行政相對(duì)人而不需要征求行政相對(duì)人的同意，行政和解法律關(guān)系就發(fā)生變動(dòng)。因此，行政優(yōu)先權(quán)主要體現(xiàn)為一種形成權(quán)。第三，行政優(yōu)先權(quán)應(yīng)在一定限度內(nèi)行使。行政優(yōu)先權(quán)是行政主體的單方意思表示，當(dāng)行政主體的意思表示到達(dá)行政相對(duì)人時(shí)，行政和解協(xié)議就發(fā)生變動(dòng)的效力，無須行政相對(duì)人的同意。如果沒有嚴(yán)格的實(shí)體法和程序法控制，行政主體基于部門利益可能濫用行政優(yōu)先權(quán)，損害行政相對(duì)人以及第三人等其他利害關(guān)系人的權(quán)益，因此行政主體必須在一定的限度內(nèi)行使行政優(yōu)先權(quán)。

⒉行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的必要性。一是行政和解的公益性要求。行政主體運(yùn)用行政和解方式進(jìn)行治理的目的是為了維護(hù)行政秩序和公共利益。要實(shí)現(xiàn)行政法上的公益目標(biāo)，必須確保行政主體對(duì)行政和解活動(dòng)擁有一定的強(qiáng)制力，這種強(qiáng)制力就是行政優(yōu)先權(quán)。雖然公共利益是一個(gè)極其不確定的概念，且行政主體有濫用公共利益之名以獲取部門利益之實(shí)的可能性，但在行政和解程序中，行政主體享有行政優(yōu)先權(quán)乃屬不得已之選擇。至于行政和解中行政主體濫用行政優(yōu)先權(quán)的問題，則是后續(xù)行政和解監(jiān)督和司法審查的問題，不能因?yàn)樾姓?yōu)先權(quán)存在濫用風(fēng)險(xiǎn)而予以排除。二是監(jiān)管目標(biāo)達(dá)成的需要。行政和解不同于民事和解，民事和解講求自由、平等、意思自治和合意，行政和解則追求效率、秩序、監(jiān)管和治理。雖然行政民主化趨勢(shì)可以吸收民事領(lǐng)域的價(jià)值和觀念，并且行政法上也存在作為柔性行政方式的行政指導(dǎo)等措施，但行政和解所維護(hù)的公益目標(biāo)和公法價(jià)值始終沒有根本改變。公法規(guī)則盡管可以吸收私法規(guī)則中的意思自治等觀念，但行政和解的最終目標(biāo)還是要維護(hù)行政秩序和確保公共利益的實(shí)現(xiàn)。通過行政和解協(xié)議的形式結(jié)束行政程序和終結(jié)整個(gè)案件面臨較大的風(fēng)險(xiǎn)，其中最大的風(fēng)險(xiǎn)就是行政和解能否實(shí)現(xiàn)法定的監(jiān)管目標(biāo)，畢竟行政主體在行政和解中不像在行政行為中那樣擁有較大的權(quán)力。行政和解協(xié)議的簽訂在一定程度上要講求平等、自由、協(xié)商和妥協(xié)，但為了確保行政秩序和公共利益的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)行政和解協(xié)議簽訂或履行過程中出現(xiàn)特定情形時(shí)，行政主體就可以行使一定的行政優(yōu)先權(quán)，以確保行政監(jiān)管目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

二、行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容

目前，國(guó)內(nèi)研究行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的并不多，但研究行政行為以及行政合同中雙務(wù)合同的行政優(yōu)先權(quán)卻不在少數(shù)。較早研究行政合同的張樹義教授認(rèn)為：“行政合同與民事合同相區(qū)別的特點(diǎn)，主要是通過行政合同中的特權(quán)表現(xiàn)出來的……行政合同中最具有實(shí)質(zhì)意義的是行政主體所享有的特權(quán)和所承擔(dān)的義務(wù)?！盵8]他認(rèn)為，在行政合同中，行政主體所享有的行政特權(quán)主要包括合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、單方面解除合同權(quán)、制裁權(quán)。[9]步兵教授認(rèn)為，我國(guó)行政契約（主要是指雙務(wù)協(xié)議）中行政主體所享有的特權(quán)主要有契約標(biāo)的的決定權(quán)、契約對(duì)象的選擇權(quán)、對(duì)契約履行的監(jiān)督和指導(dǎo)權(quán)、契約解釋權(quán)、契約履行中的變更與解除權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、制裁權(quán)。[10]傅士成教授認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在行政契約（主要是指雙務(wù)協(xié)議）中的行政優(yōu)先權(quán)主要有選擇行政契約相對(duì)人的權(quán)力、對(duì)行政契約履行的指導(dǎo)與監(jiān)督權(quán)以及對(duì)行政契約的解釋權(quán)等。[11]

在法國(guó)，基于“遵循先例”和“維護(hù)公共服務(wù)”的原則，行政機(jī)關(guān)在行政合同中擁有一定的行政優(yōu)先權(quán)，這些行政優(yōu)先權(quán)主要是監(jiān)督、指導(dǎo)權(quán)以及制裁權(quán)，同時(shí)還有單方終止權(quán)和單方修改權(quán)等。盡管法國(guó)在行政合同中規(guī)定了行政主體所享有的行政優(yōu)先權(quán)，但同時(shí)還規(guī)定了行政相對(duì)人因行政優(yōu)先權(quán)受到損失的，有權(quán)要求賠償或補(bǔ)償，以確保“財(cái)務(wù)平衡”。[12]德國(guó)雖然也規(guī)定行政主體在行政合同中享有一定的行政優(yōu)先權(quán)，但為了避免行政主體濫用這種權(quán)力，防止損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益以及信賴?yán)妫Ｗo(hù)行政契約的合意性，其嚴(yán)格限制了行政主體在行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的使用。[13]行政主體在行政合同中只享有一種行政優(yōu)先權(quán)，即解除契約的權(quán)力，但這種權(quán)力只能在防止或免除公共福利之重大損失時(shí)才能行使。[14]與此同時(shí)，德國(guó)還規(guī)定了情勢(shì)變更情況下對(duì)契約的解除，以此方式解除行政契約的，必須是基于情勢(shì)變更的不得已手段，而且往往首先鼓勵(lì)雙方主體通過協(xié)商的方式調(diào)整或變更契約的內(nèi)容，只有在無法調(diào)整時(shí)，一方始能單方終止契約。在德國(guó)，行政主體沒有直接強(qiáng)制執(zhí)行行政契約的權(quán)力，有的只是在行政契約中約定自愿接受即時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行。在行政契約中的行政優(yōu)先權(quán)也受到嚴(yán)格的限制，行政主體與行政相對(duì)人簽訂行政契約就意味著行政優(yōu)先權(quán)的減損，雙方主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、配置以及爭(zhēng)議主要參照私法規(guī)則處理，立法理念上合意的屬性略微高于行政性。英美法系沒有公法與私法的區(qū)分，更沒有專門規(guī)定行政契約，雖然有“政府合同”的內(nèi)容，但爭(zhēng)議解決主要還是通過私法規(guī)則以及由普通法院進(jìn)行處理（即使在考慮公共利益的情形下），行政機(jī)構(gòu)的“行政優(yōu)先權(quán)”也嚴(yán)格受到司法審查的監(jiān)督。

上述對(duì)行政合同中行政優(yōu)先權(quán)的研究均側(cè)重行政合同中雙務(wù)合同的行政優(yōu)先權(quán)，雖然行政和解協(xié)議也是行政協(xié)議的一種，但行政和解協(xié)議不完全等同于雙務(wù)合同，雙務(wù)合同中選擇締約行政相對(duì)人的內(nèi)容，無法應(yīng)用到行政和解協(xié)議的履行中。因?yàn)樵谛姓徒鈪f(xié)議中，行政主體與行政相對(duì)人固定不變，行政主體根本不存在選擇行政相對(duì)人的權(quán)力，行政相對(duì)人是唯一的。同時(shí)，選擇締約標(biāo)的行政優(yōu)先權(quán)也是在行政和解協(xié)議中不存在的。因此，行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容明顯區(qū)別于行政合同中雙務(wù)合同的行政優(yōu)先權(quán)。具體到我國(guó)，在規(guī)定行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容時(shí)，應(yīng)當(dāng)兼顧行政優(yōu)先權(quán)配置的強(qiáng)制屬性和合意屬性，既要肯定行政優(yōu)先權(quán)在行政和解中的必要性，也要對(duì)其進(jìn)行適度的限制，并要對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益給予充分救濟(jì)?？傊?，行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的配置，既應(yīng)當(dāng)維護(hù)公共利益，又應(yīng)確保當(dāng)事人之間的合意屬性，還要保證行政優(yōu)先權(quán)在一定的限度內(nèi)行使，以確保行政和解協(xié)議中意思自治的存續(xù)。行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)給行政相對(duì)人造成損害的，行政相對(duì)人有權(quán)尋求救濟(jì)，以保護(hù)其合法權(quán)益。

（一）一定限度內(nèi)的指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)

“行政主體對(duì)行政相對(duì)人的指導(dǎo)既是行政主體的特定權(quán)力（從權(quán)力的專屬享有而言），又是行政機(jī)關(guān)的一種法定職責(zé)即義務(wù)。”[15]所謂適度的指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)，是指在行政和解中行政主體享有對(duì)行政相對(duì)人履行行政和解協(xié)議進(jìn)行適度監(jiān)督和指導(dǎo)的權(quán)力。在民事合同中，當(dāng)事人一方一般不享有對(duì)另一方的監(jiān)督和指導(dǎo)，這源于民事合同的平等原則以及意思自治理念。行政和解協(xié)議則與此不同，在行政和解協(xié)議中，行政主體是公共利益的代表，也是公共利益的維護(hù)者、判斷者和裁量者，對(duì)于如何簽訂行政和解協(xié)議、履行行政和解協(xié)議以及實(shí)現(xiàn)行政法上的治理目標(biāo)，行政主體除了要履行監(jiān)管職責(zé)外，還應(yīng)具有一定的行政優(yōu)勢(shì)以進(jìn)行裁決。

行政主體可以指導(dǎo)、監(jiān)督以及督促行政相對(duì)人全面積極地履行行政和解協(xié)議，這既有助于行政主體了解行政相對(duì)人在履行行政和解協(xié)議中是否存在損害公共利益的情形，也有助于減少履行行政和解協(xié)議過程中所產(chǎn)生的爭(zhēng)議，進(jìn)而能夠?qū)崿F(xiàn)監(jiān)管的目標(biāo)。同時(shí)，行政主體在行政和解協(xié)議簽訂與履行過程中的指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)應(yīng)當(dāng)在一定限度內(nèi)，即在履行行政和解協(xié)議時(shí)，行政主體對(duì)行政相對(duì)人的指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)必須適度，既能通過指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)實(shí)現(xiàn)行政和解協(xié)議的治理目標(biāo)，也不損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

（二）適度的單方變更權(quán)

民事合同成立后即對(duì)合同雙方當(dāng)事人有約束力，任何一方不得單獨(dú)變更合同，除非在情勢(shì)變更或者協(xié)商一致的情況下。行政和解協(xié)議也是行政主體與行政相對(duì)人意思表示一致而成立的公法合同，是合意的產(chǎn)物，行政和解協(xié)議對(duì)當(dāng)事人雙方具有約束力，任何一方不能隨意變更行政和解協(xié)議的內(nèi)容，這是行政和解協(xié)議確定力和拘束力的體現(xiàn)。但是，行政主體與行政相對(duì)人在簽訂行政和解協(xié)議時(shí)，不可能對(duì)行政和解協(xié)議履行中發(fā)生的所有問題都作出明確的規(guī)定，這使得行政和解協(xié)議的變更成為可能。

從行政和解協(xié)議的變更方式上來講，主要有行政和解協(xié)議的協(xié)商一致變更、行政和解協(xié)議履行中的情勢(shì)變更以及行政主體的單方變更。無論是協(xié)商一致變更還是履行中的情勢(shì)變更，都符合行政和解協(xié)議變更的基本原理，但行政主體的單方變更是一種特殊類型的變更，只需要行政主體的單方意思，不需要行政相對(duì)人的同意，是一種行政優(yōu)先權(quán)的體現(xiàn)。所謂單方變更權(quán)是指在行政和解協(xié)議履行過程中行政主體基于公共利益以及其他情況出現(xiàn)而進(jìn)行裁量后，以單方意思表示的形式向行政相對(duì)人傳達(dá)行政和解協(xié)議變更的通知，當(dāng)通知到達(dá)行政相對(duì)人時(shí)，行政和解協(xié)議就發(fā)生變更的效果。從現(xiàn)有行政和解協(xié)議中行政主體的單方變更權(quán)配置來看，法國(guó)賦予了行政主體較大的單方變更權(quán)，德國(guó)基于行政和解協(xié)議的合意性屬性，對(duì)行政主體的單方變更權(quán)做了消極的規(guī)定。英國(guó)“可以突破原來承諾的契約義務(wù)賦予行政主體契約單方變更權(quán)?！盵16]結(jié)合我國(guó)實(shí)際，可以參照法國(guó)的模式，賦予行政主體單方變更權(quán)，但需要將單方變更權(quán)限制在一定的幅度內(nèi)，并對(duì)單方變更權(quán)行使的條件和程序進(jìn)行規(guī)定，對(duì)單方變更權(quán)行使后損害行政相對(duì)人合法權(quán)益的情形進(jìn)行救濟(jì)。

（三）受到嚴(yán)格限制的單方終止權(quán)

民事合同簽訂后，任何一方不得隨意終止合同。行政和解協(xié)議也是雙方主體意思表示一致的產(chǎn)物，任何一方不得隨意解除或者終止行政和解協(xié)議。但行政主體在行政和解中，除了作為協(xié)議一方當(dāng)事人，還是執(zhí)法者和監(jiān)管者，這就要求行政主體對(duì)履行行政和解協(xié)議的情況進(jìn)行監(jiān)督，當(dāng)符合一定條件時(shí)，行政主體有權(quán)解除或者終止行政和解協(xié)議。在法國(guó)，單方終止權(quán)是為公共利益而進(jìn)行的解約，區(qū)別于作為制裁的解約。行政主體的單方終止權(quán)是作為一項(xiàng)法定的權(quán)力而存在的，即使沒有寫入?yún)f(xié)議，行政主體的單方優(yōu)先權(quán)依然存在。[17]我國(guó)證監(jiān)會(huì)制定的《行政和解辦法》也規(guī)定了行政和解程序的終止。①?gòu)慕K止的情形來看，行政主體無須行政相對(duì)人的同意即可終止行政和解程序，但需要告知行政相對(duì)人。

（四）必要的單方制裁權(quán)

必要的單方制裁權(quán)是指在行政和解協(xié)議的履行過程中行政相對(duì)人存在履行瑕疵時(shí)，行政主體有權(quán)對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行單方懲處。此類單方制裁權(quán)不依照協(xié)議的約定而存在，是行政主體擁有的法定權(quán)力。在行政和解協(xié)議中，行政相對(duì)人不履行行政和解協(xié)議或者違約的，行政主體有權(quán)要求其繼續(xù)履行或者承擔(dān)違約責(zé)任。除此之外，基于執(zhí)行公務(wù)的要求以及行政屬性，行政主體享有對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行制裁的行政優(yōu)先權(quán)。當(dāng)行政相對(duì)人的行為阻礙行政和解協(xié)議履行時(shí)，行政主體有權(quán)通過必要的手段加以制裁，以確保行政和解協(xié)議的實(shí)現(xiàn)。但此種制裁容易損害行政相對(duì)人的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)將制裁權(quán)控制在一定的限度內(nèi)，并賦予行政相對(duì)人陳述、申辯的權(quán)利，還應(yīng)將制裁權(quán)置于司法審查的監(jiān)督下，最終由法官掌握制裁權(quán)的合法性和適當(dāng)性。

（五）相對(duì)有限的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)

所謂有限的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是指在行政相對(duì)人不履行、不完全履行或者瑕疵履行行政和解協(xié)議時(shí)，若行政主體與行政相對(duì)人在行政和解協(xié)議中約定了“自愿強(qiáng)制執(zhí)行”的條款，當(dāng)符合“自愿強(qiáng)制執(zhí)行”條件時(shí)且能夠強(qiáng)制執(zhí)行的，行政主體可以啟動(dòng)對(duì)行政相對(duì)人的強(qiáng)制執(zhí)行程序，以確保行政和解協(xié)議的實(shí)現(xiàn)。關(guān)于行政主體在行政契約中的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，不同國(guó)家和地區(qū)有不同的模式。法國(guó)賦予行政主體強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而德國(guó)沒有規(guī)定行政主體有直接強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，采取的是約定自愿強(qiáng)制執(zhí)行。我國(guó)可以參照德國(guó)的立法體例，為了確保將強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)限定在一定的幅度內(nèi)，可以采取約定自愿強(qiáng)制執(zhí)行的方式，兼顧行政和解協(xié)議的合意性和行政性。

三、行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的異化及原因分析

（一）行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的異化

在行政和解中，行政主體通過行使行政優(yōu)先權(quán)可以確保公共利益的實(shí)現(xiàn)，但行政主體的濫用可能導(dǎo)致行政優(yōu)先權(quán)的異化，使得行政優(yōu)先權(quán)淪為行政主體的單方管制權(quán)，從而違背行政優(yōu)先權(quán)的設(shè)計(jì)初衷。

⒈指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)淪為單方命令決定權(quán)。行政和解是一種柔性的行政方式，不同于行政行為的剛性特征。行政和解協(xié)議的成立是行政主體與行政相對(duì)人意思表示一致的結(jié)果，是行政主體與行政相對(duì)人通過溝通、協(xié)商以及妥協(xié)達(dá)成合意的產(chǎn)物，沒有行政相對(duì)人的同意，行政和解協(xié)議不成立。在行政和解中，行政主體為了確保公共利益的實(shí)現(xiàn)，對(duì)行政相對(duì)人具有一定的指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)，其目的在于確保行政和解協(xié)議的履行。但行政主體為了實(shí)現(xiàn)本部門的利益或者出于其他考慮，有可能將這種相對(duì)柔和的指導(dǎo)監(jiān)督權(quán)轉(zhuǎn)化為具有單方、強(qiáng)制或者命令因素的直接決定權(quán)，從而轉(zhuǎn)化為行政行為中的強(qiáng)制決定，以強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制的方式要求行政相對(duì)人必須遵守和執(zhí)行行政主體的意思表示，這就違背了行政和解中配置行政優(yōu)先權(quán)的初衷，也對(duì)行政和解協(xié)議的合意性造成沖擊和挑戰(zhàn)。

⒉變更終止權(quán)異化為控制強(qiáng)制權(quán)。法律賦予了行政主體一定的變更終止權(quán)，當(dāng)行政和解協(xié)議履行出現(xiàn)重大瑕疵或不適宜繼續(xù)履行行政和解協(xié)議時(shí)，行政主體有權(quán)以單方意思表示通知行政相對(duì)人變更行政和解協(xié)議內(nèi)容或者直接終止行政和解協(xié)議。變更終止權(quán)對(duì)行政相對(duì)人而言是一種強(qiáng)烈的行政優(yōu)先權(quán)，直接導(dǎo)致行政和解協(xié)議內(nèi)容的重大變化或者直接決定行政和解協(xié)議終止。因此，法律規(guī)范對(duì)行政主體變更、終止行政和解協(xié)議要求的非常嚴(yán)格。行政主體如果將此項(xiàng)行政優(yōu)先權(quán)進(jìn)一步發(fā)揮，任意變更或者終止行政和解協(xié)議，使得作為行政優(yōu)先權(quán)類型的變更終止權(quán)淪為行政主體的單方強(qiáng)制控制權(quán)，這不僅會(huì)損害行政相對(duì)人的權(quán)益，也會(huì)損害公共利益。

⒊以合意之名行單方管制之實(shí)。行政和解不同于行政行為的特點(diǎn)之一是行政和解協(xié)議的達(dá)成是行政主體與行政相對(duì)人合意的結(jié)果，而行政行為只需要行政主體單方的意思表示即可成立，這是區(qū)別于行政行為的重要特征。在行政和解協(xié)議的簽訂和履行過程中，合意性原則始終處于極為重要的地位，行政主體在行政和解中為了實(shí)現(xiàn)本部門利益，往往以合意之名行單方管制之實(shí)，違背了行政和解作為合意型監(jiān)管模式的初衷。

（二）行政優(yōu)先權(quán)異化的原因

1.部門利益取代公共利益。公共利益可謂法律上最具不確定的概念之一，何謂公共利益以及公共利益的邊界如何眾說紛紜。在行政法領(lǐng)域公共利益的使用頻率也較高，行政主體是公共利益的代表，以維護(hù)公共利益為行政的目標(biāo)。在行政和解中，行政主體與行政相對(duì)人通過簽訂行政和解協(xié)議來實(shí)現(xiàn)公共利益的維護(hù)，但行政主體也有自己的部門利益，行政相對(duì)人交納的行政和解金對(duì)于行政主體而言是一個(gè)巨大的誘惑。不同于行政行為監(jiān)管模式中罰款全部上繳國(guó)庫(kù)，行政相對(duì)人交納的行政和解金被行政主體所監(jiān)管的機(jī)構(gòu)收取，這里面所蘊(yùn)含的意義可想而知。①這也是某些監(jiān)管部門積極推動(dòng)行政和解執(zhí)法監(jiān)管模式的動(dòng)力所在。因此，在行政和解中，一定要通過相應(yīng)的程序或機(jī)制防止行政主體以部門利益取代公共利益。

⒉行政主體的特權(quán)本位重新泛濫。隨著單方命令型管理方式向合意契約型治理方式的轉(zhuǎn)變，行政合同中的雙務(wù)合同以及和解合同在執(zhí)法實(shí)踐中得到了廣泛適用。通過合同或者協(xié)議的方式進(jìn)行監(jiān)管治理，進(jìn)一步增強(qiáng)了行政方式的柔和屬性以及可接受性。行政和解的合意性特點(diǎn)無疑受到了重視和關(guān)照，但基于維護(hù)行政秩序和實(shí)現(xiàn)公共利益的考慮，又賦予行政主體一定的行政優(yōu)先權(quán)，這種行政優(yōu)先權(quán)不需要經(jīng)過行政相對(duì)人的同意，行政主體憑借單方的意思表示就可以變更、解除或者終止行政和解協(xié)議，存在的風(fēng)險(xiǎn)不言而喻。如果行政機(jī)關(guān)沒有在考量公共利益的前提下濫用行政和解以達(dá)到維護(hù)本部門的利益，行政和解中所具有的合意屬性將進(jìn)一步降低，行政主體就有可能利用其優(yōu)勢(shì)強(qiáng)制或者變相強(qiáng)制行政相對(duì)人按照行政機(jī)關(guān)的意思表示作出行為，行政和解中的合意性逐漸被行政性所取代，不僅使行政和解的合意性名存實(shí)亡，也違背了行政和解制度設(shè)計(jì)的初衷。因此，必須通過一定的方式控制行政主體的特權(quán)思想在行政和解中重新泛濫。

四、行政優(yōu)先權(quán)規(guī)制策略

（一）行政優(yōu)先權(quán)行使的實(shí)體要求

⒈公共利益的需要。行政和解作為一種行政方式，其目的在于維護(hù)行政秩序和實(shí)現(xiàn)公共利益，即當(dāng)公共利益因行政相對(duì)人行為造成或者可能造成損害時(shí)，行政主體就可以行使行政優(yōu)先權(quán)。行政主體對(duì)公共利益的首次判斷權(quán)在法律上應(yīng)當(dāng)受到尊重和肯定，當(dāng)然，對(duì)公共利益的最終判斷權(quán)還應(yīng)當(dāng)掌握在司法機(jī)關(guān)手中。在行政和解中，公共利益的判斷權(quán)可以分為首次判斷權(quán)和最終判斷權(quán)，首次判斷權(quán)歸行政主體在行政優(yōu)先權(quán)行使時(shí)享有，如果行政主體認(rèn)為在行政和解過程中需要行使行政優(yōu)先權(quán)的，行政主體在此時(shí)所享有的對(duì)公共利益的裁量權(quán)就是首次判斷權(quán)，對(duì)于首次判斷權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)予以肯定，行政主體本身所代表的公共利益這一定位，就決定了其作為公共利益代表的角色。如果行政相對(duì)人對(duì)行政主體公共利益的首次判斷權(quán)不服，可以向司法機(jī)關(guān)提起審查，由司法機(jī)關(guān)按照法律程序?qū)π姓黧w的首次判斷權(quán)予以審查，這是司法機(jī)關(guān)對(duì)公共利益的最終判斷權(quán)。

⒉符合比例原則。比例原則致力于行政手段與目的之間的平衡。[18]比例原則也被稱為禁止過度

原則、適度原則和禁止過分原則。比例原則主要包括三項(xiàng)內(nèi)容，即妥當(dāng)性原則、必要性原則和衡量性原則。所謂行政和解符合比例原則是指行政主體在行政和解中行使行政優(yōu)先權(quán)必須適度，遵守妥當(dāng)性、必要性和衡量性的原則。具體而言，妥當(dāng)性原則要求行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)必須能夠達(dá)到法定的治理目的，如果行政主體在行政和解中行使行政優(yōu)先權(quán)無法達(dá)到法定的目標(biāo)，行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)的手段將不被認(rèn)可;必要性審查要求行政主體在行政和解中行使行政優(yōu)先權(quán)的限度必須受到控制，在多種能夠達(dá)到保護(hù)公共利益的方式中選擇一種對(duì)行政相對(duì)人傷害最小的行政優(yōu)先權(quán)類型，以減少對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益所造成的損害;衡量性內(nèi)容要求行政主體在行政和解過程中如果行使行政優(yōu)先權(quán)所取得的價(jià)值明顯低于不行使行政優(yōu)先權(quán)，行政主體就不應(yīng)行使行政優(yōu)先權(quán)，以免對(duì)行政相對(duì)人以及公共利益造成更大的損害。

（二）行政優(yōu)先權(quán)的行使應(yīng)遵循正當(dāng)程序

相對(duì)于實(shí)體而言，“程序通過促進(jìn)意見疏通、加強(qiáng)理性思考、擴(kuò)大選擇范圍、排除外部干擾來保證決定的成立和正確性?！盵19]在行政和解中，行政主體為了公共利益的需要行使行政優(yōu)先權(quán)，但行政優(yōu)先權(quán)的濫用又會(huì)損害行政相對(duì)人權(quán)益。因此，通過法律程序?qū)π姓徒庵行姓黧w行使行政優(yōu)先權(quán)進(jìn)行控制就成為必然選擇。

⒈說明理由制度。說明理由制度是指行政主體在行政和解過程中行使行政優(yōu)先權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)向行政相對(duì)人說明其作出行政優(yōu)先權(quán)決定的考量因素，并就行使行政優(yōu)先權(quán)的合法性和合理性進(jìn)行說明，行政和解中行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)說明理由，是對(duì)其決定作出的一種法理上的論證和闡述，可以增強(qiáng)行政優(yōu)先權(quán)行使的可接受性，保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益以及信賴?yán)妗?/p>

⒉告知制度。告知制度“是指行政主體應(yīng)將與相對(duì)人具有利害關(guān)系的行政決定告知行政相對(duì)人?！盵20]告知內(nèi)容應(yīng)“包括行為的時(shí)間、地點(diǎn)、主要過程以及作出該行為的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，并告知其尋求法律救濟(jì)的途徑和期限，等等。”[21]行政主體在行政和解中行使行政優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)履行告知程序，且一般采取書面的告知形式。書面告知一般分為兩類：一類是預(yù)先告知，即行政主體在履行行政和解協(xié)議的過程中需要行使行政優(yōu)先權(quán)時(shí)，就有關(guān)行使行政優(yōu)先權(quán)的事實(shí)、理由和法律依據(jù)告知行政相對(duì)人和利害關(guān)系人;另一類是事后告知，如果事項(xiàng)緊急，事前告知程序因?yàn)槠渌蛟谛惺剐姓?yōu)先權(quán)前沒有來得及告知，行政主體應(yīng)當(dāng)在作出行政優(yōu)先權(quán)后，將相關(guān)的事實(shí)材料等內(nèi)容告知行政相對(duì)人和利害關(guān)系人。通過告知，可以最大限度地防止和減少行政優(yōu)先權(quán)的濫用，確保行政和解協(xié)議的順利履行，同時(shí)，能夠在行政和解協(xié)議的履行中保護(hù)行政相對(duì)人以及其他利害關(guān)系人的權(quán)益。行政主體在行政和解中將行使行政優(yōu)先權(quán)的理由告知行政相對(duì)人后，應(yīng)當(dāng)給予提出申辯的時(shí)間。

⒊聽證制度。行政法上的聽證指的是行政主體在作出行政決定時(shí)，為了確保行政決定的合法性與合理性，必須聽取行政相對(duì)人意見、建議和主張的法律程序。“行政聽證的實(shí)質(zhì)是行政相對(duì)人就行政主體的不利處分進(jìn)行答辯防御?！盵22]聽證的目的在于行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)時(shí)聽取行政相對(duì)人申辯，這樣可以在一個(gè)公開的平臺(tái)上進(jìn)行交流實(shí)現(xiàn)信息對(duì)稱。通過聽證，行政主體可以獲得行政相對(duì)人的意見和建議，從而更好地完善行政優(yōu)先權(quán)行使的程序，增強(qiáng)行政相對(duì)人對(duì)行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)的可接受性。

⒋行政公開制度。陽(yáng)光是最好的防腐劑，行政權(quán)的濫用可以用信息公開的方式進(jìn)行規(guī)制。在行政和解中，行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)可能會(huì)損害行政相對(duì)人等其他利害關(guān)系人的權(quán)益。為了確保行政主體依法行使行政優(yōu)先權(quán)，必須將有關(guān)情況進(jìn)行公開，以便行政相對(duì)人和其他利害關(guān)系人對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督，防止行政主體濫用行政優(yōu)先權(quán)。

（三）以私權(quán)利約束行政優(yōu)先權(quán)

行政優(yōu)先權(quán)是行政主體針對(duì)行政相對(duì)人作出的具有不利影響的決定，為了保障行政相對(duì)人權(quán)益，應(yīng)當(dāng)為其配置相應(yīng)的權(quán)利來對(duì)抗行政優(yōu)先權(quán)。

⒈陳述、申辯權(quán)。在行政和解中，行政主體針對(duì)行政相對(duì)人行使行政優(yōu)先權(quán)的，除了要求行政主體向行政相對(duì)人說明理由外，還應(yīng)當(dāng)賦予行政相對(duì)人一定的陳述權(quán)和申辯權(quán)。在行政主體決定對(duì)行政相對(duì)人作出行政優(yōu)先權(quán)時(shí)，其收集的事實(shí)證據(jù)等材料可能面臨信息不對(duì)稱的問題，賦予行政相對(duì)人陳述、申辯權(quán)，可以起到信息互補(bǔ)的作用，能夠?yàn)樾姓黧w是否最終作出行政優(yōu)先權(quán)決定、作出何種類型的行政優(yōu)先權(quán)以及作出何種限度的行政優(yōu)先權(quán)提供信息支撐。

⒉賠償、補(bǔ)償權(quán)。賠償權(quán)是行政相對(duì)人針對(duì)可歸責(zé)于行政主體的過錯(cuò)向行政主體要求損害賠償?shù)臋?quán)利。在行政和解中，行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)必須合法，當(dāng)行政主體在不合法的情形下行使行政優(yōu)先權(quán)造成行政相對(duì)人權(quán)益損害的，行政主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，行政主體不予賠償?shù)?，行政相?duì)人有權(quán)尋求司法救濟(jì)。補(bǔ)償權(quán)是指不可歸責(zé)于行政主體的過錯(cuò)導(dǎo)致行政相對(duì)人損害的，國(guó)家應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。在行政和解中，為了公共利益的需要或者基于其他重大情勢(shì)變更，不得已而變更、解除或者終止行政和解協(xié)議的，如果給行政相對(duì)人造成損害，國(guó)家應(yīng)當(dāng)給予一定的補(bǔ)償，以實(shí)現(xiàn)損害填補(bǔ)。

⒊復(fù)議、訴訟權(quán)。在行政和解中，行政主體針對(duì)行政相對(duì)人作出的行政優(yōu)先權(quán)，必須置于復(fù)議以及訴訟的審查之下，方能最終確保行政相對(duì)人的權(quán)益免遭行政主體的碾壓。無論是行政主體自身設(shè)置的實(shí)體或程序要件對(duì)行政優(yōu)先權(quán)行使進(jìn)行控制，還是通過賦予行政相對(duì)人特定的權(quán)利來對(duì)抗行政主體的行政優(yōu)先權(quán)，都不能完美地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，唯一可行的路徑就是將行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)置于司法審查之下，由司法機(jī)關(guān)對(duì)行政主體行使行政優(yōu)先權(quán)的合法性、合理性以及限度進(jìn)行控制和審查。

行政和解作為一種新型的行政方式，符合現(xiàn)代行政法治的基本理念，體現(xiàn)了國(guó)家行政治理體系和治理能力的現(xiàn)代化水平。行政和解不同于行政行為，行政行為是一種單方、命令、強(qiáng)制和剛性的執(zhí)法手段，而行政和解是一種雙方、合意、協(xié)商和柔性的行政方式，是在事實(shí)或法律規(guī)范不確定時(shí)，通過行政主體與行政相對(duì)人的讓步和妥協(xié)，以達(dá)成行政和解協(xié)議的形式，明確雙方主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而結(jié)束行政程序，終結(jié)整個(gè)案件，最終實(shí)現(xiàn)治理目標(biāo)。行政和解是價(jià)值與風(fēng)險(xiǎn)共存的制度，除了具有降低行政成本和提高執(zhí)法效率等正面功能外，也可能放縱行政相對(duì)人的違法行為或損害公共利益。應(yīng)當(dāng)明確的是，行政和解與依法行政、職權(quán)法定原則以及行政權(quán)不得任意處分和讓渡之間存在一定的緊張關(guān)系。雖然行政和解在現(xiàn)代執(zhí)法實(shí)踐中運(yùn)用得越來越多，也越來越廣，但其不規(guī)范、少依據(jù)、多爭(zhēng)議的問題比較突出。尤其是行政和解的適用條件，行政和解中行政優(yōu)先權(quán)的行使限度，行政和解協(xié)議的強(qiáng)制執(zhí)行方式以及行政和解的訴訟審查結(jié)構(gòu)等方面的問題也較為明顯，故須將其納入法治軌道加以規(guī)范地運(yùn)用。

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（責(zé)任編輯：張? 艷）