鄒婕 洪瑩瑩

摘? ? ? 要：基于我國尚未建立反壟斷執(zhí)法效果評估的規(guī)范標準，本文從反壟斷法的價值目標出發(fā)，結(jié)合國際競爭網(wǎng)絡(luò)（ICN）對各國競爭執(zhí)法機構(gòu)評估實踐的報告，分析在促進公平競爭、提高經(jīng)濟效率、改進消費者福利等多元化的反壟斷價值目標下可能影響反壟斷執(zhí)法效果的因素，并考慮反壟斷法的價值功能的完成對社會、經(jīng)濟效益的傳導(dǎo)，構(gòu)建適合我國反壟斷執(zhí)法效果評估的初步分析框架，最終為評價反壟斷執(zhí)法效果和分析反壟斷執(zhí)法問題提供定性與定量的依據(jù)。

關(guān)? 鍵? 詞：反壟斷執(zhí)法效果;評估標準;反壟斷法;價值目標

中圖分類號：D922.294? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2019）05-0112-10

收稿日期：2019-03-14

作者簡介：鄒婕（1988—），女，四川綿陽人，深圳大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)碩士研究生，研究方向為經(jīng)濟法學(xué);洪瑩瑩（1984—），女，安徽靈璧人，安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向為競爭法學(xué)。

基金項目：本文系國家社會科學(xué)基金項目 “反壟斷法分析模式的選擇和適用研究”的階段性研究成果，項目編號：18BFX144。

反壟斷執(zhí)法是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)按照反壟斷法的規(guī)定，選擇恰當(dāng)?shù)姆治瞿Ｊ脚c分析工具對壟斷行為進行認定，并遵循特定的行政執(zhí)法程序進行執(zhí)法處理的活動。對于反壟斷執(zhí)法機制的意義，借用波斯納在《反托拉斯法》中提出的觀點：反托拉斯政策的健全不但依賴于法律規(guī)則，還依賴于執(zhí)法機制;只有好的規(guī)則是不夠的，還必須有執(zhí)法的機制保證法律以合理的成本獲得合理程度的遵守。[1]換言之，特定的執(zhí)法活動未必會產(chǎn)生最佳的執(zhí)法結(jié)果。分析研究反壟斷執(zhí)法效果問題，能夠反觀執(zhí)法機制的實施是否合理，這是現(xiàn)代行政執(zhí)法實踐對最佳執(zhí)法效果的需要，而建立適當(dāng)?shù)脑u估標準進而充分評估反壟斷執(zhí)法的執(zhí)行效果，并將評估與改進作為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)工作的必要組成部分，正是契合了這種需要。由于反壟斷法本身的交叉特性，執(zhí)法效果不應(yīng)局限于波斯納提及的法律適用與遵守上的效益，還要看是否從根本上有助于實現(xiàn)反壟斷法的核心價值目標，如促進公平競爭、提高經(jīng)濟效率、最大可能地改進消費者福利等等，這些價值還會涉及到反壟斷執(zhí)法的經(jīng)濟效益與社會效益。

國際競爭網(wǎng)絡(luò)（ICN）在2016年發(fā)起了針對全球競爭執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法活動評估的較大規(guī)模調(diào)研項目——“競爭執(zhí)法機構(gòu)評估”，調(diào)研提供了可能影響機構(gòu)活動效率的量化績效指標，報告強調(diào)了機構(gòu)決策和行動有效性的重要價值，并介紹了34個國家或地區(qū)的評估工具和評估實踐，[2]但未提出共識性的標準。我國《反壟斷法》自2008年頒布實施以來，反壟斷執(zhí)法已逐漸步入常態(tài)化，但是，國內(nèi)對于反壟斷執(zhí)法效果的評估，無論是實踐還是學(xué)術(shù)研究都非常有限，因此，在競爭執(zhí)法機構(gòu)評估漸被重視的國際背景之下，探尋我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法效果，從反壟斷法的立法根基出發(fā)，尋求與反壟斷法價值目標體系相匹配的執(zhí)法效果評估標準應(yīng)是一個可行的研究方向。本文試圖分析在多元化的反壟斷價值目標下可能影響反壟斷執(zhí)法效果的因素，考慮反壟斷法價值功能的完成對社會、經(jīng)濟效益的傳導(dǎo)，構(gòu)建適合我國反壟斷執(zhí)法效果評估的初步分析框架。

一、我國反壟斷執(zhí)法效果評估標準的理據(jù)與域外實踐

（一）反壟斷法的多元價值目標體系

反壟斷法的價值目標是反壟斷立法和實施中的核心和前置性問題，[3]價值理性的實現(xiàn)須落腳于價值實施工具的合理運用，反壟斷執(zhí)法作為實現(xiàn)反壟斷法價值目標的核心工具之一，對其運用是否合理的判斷須依賴評價指標的明確，一個基本理據(jù)就是看法的實施對于反壟斷法的價值目標的達成度，看執(zhí)法對于反壟斷法的價值效用的實現(xiàn)度。對于何為反壟斷法意義上的價值，芝加哥學(xué)派的代表博克教授在其頗具影響的著作《反托拉斯悖論》中斷言：反壟斷法唯一的規(guī)范意義上的目標應(yīng)該是最大化消費者福利，追求這一點最好的方式是促進經(jīng)濟效率。[4]民粹主義的代表霍溫坎普則表示，反壟斷是一項經(jīng)濟性的事業(yè)，而不是道德性的事業(yè)，因此干預(yù)必須在某種意義上使得市場變得“更大”——不管是用更高的產(chǎn)出、改進的質(zhì)量、更低的價格還是用更多的創(chuàng)新來衡量“更大”。[5]而在我國反壟斷法學(xué)界看來，王曉曄教授認為，我國競爭政策和反壟斷法的目標模式應(yīng)當(dāng)是“有效競爭”。[6]更為主流的觀點主張價值多元，傾向于把反壟斷法的價值考量置于價值體系中加以考察，因為競爭只是媒介了更深層的價值——自由價值、效率價值、公平價值。[7]從我國反壟斷法制度實踐的最終選擇看，也是采納了“保護市場公平競爭、提高經(jīng)濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益”①等多元反壟斷價值目標。反壟斷法多元化的價值目標體系決定了反壟斷執(zhí)法多元的追求，因此，在執(zhí)法效果評估上也需要對多個價值維度的實現(xiàn)情況進行考量。

（二）執(zhí)法效果評估的域外實踐借鑒

對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)執(zhí)法有效性的評估在國際上由來已久。早在2008年，國際競爭網(wǎng)絡(luò)（ICN）的競爭政策實施工作組即開展了“機構(gòu)有效性項目”的調(diào)研，該項目報告總結(jié)了來自36個國家或地區(qū)關(guān)于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有效性的問卷答復(fù)，指出執(zhí)法機構(gòu)的有效性取決于多種因素，包括制定戰(zhàn)略規(guī)劃、設(shè)定執(zhí)法任務(wù)以及優(yōu)先事項、保證決策的質(zhì)量、保證人力和財力資源、完善機構(gòu)設(shè)置和組織結(jié)構(gòu)、加強內(nèi)部管理等。其中，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）的評估實踐是根據(jù)《政府績效和成果法》確定戰(zhàn)略目標、相應(yīng)戰(zhàn)略目標下的具體任務(wù)、績效措施以及針對這些措施的績效衡量。[8]ICN報告中用于考量執(zhí)法機構(gòu)有效性的量化行政績效的指標對于評價執(zhí)法機構(gòu)的行政效能有一定借鑒意義，但要融入我國的評估實際并建立有效的評估標準，還需結(jié)合我國反壟斷法的多元價值目標體系和執(zhí)法供給能力。此外，對于普適于一般行政執(zhí)法活動的共性標準，在評估中的重要程度要予以區(qū)分，有的可以直接援用，如程序正當(dāng)、透明度標準等，有的則要具體分析，如執(zhí)法行動和決定數(shù)量、施加的罰沒款金額、辦案周期等行政績效指標，因為反壟斷案件的專業(yè)性以及不同類型案件之間認定難度的差異決定了這些簡單量化指標主要應(yīng)作為判斷行政績效的定量輔助指標或中介指標，而并非執(zhí)法效果的重點關(guān)注，否則可能導(dǎo)致評估流于形式，無法反映真實的辦案質(zhì)量，無助于執(zhí)法機構(gòu)專業(yè)知識的提升和執(zhí)法能力的改進。

二、與反壟斷法價值目標相匹配的執(zhí)法效果評估考察因素

基于國內(nèi)學(xué)界目前對反壟斷執(zhí)法效果評估的關(guān)注不多、ICN報告反映的域外競爭機構(gòu)評估實踐也并未提出共識性標準的現(xiàn)狀，為了梳理評估標準的理論根基，將反壟斷執(zhí)法效果評估置于反壟斷法價值目標的視野下，厘清與反壟斷價值目標相匹配的執(zhí)法效果評估的考察因素，在此基礎(chǔ)上尋求不完全等同于一般行政執(zhí)法的反壟斷執(zhí)法評估標準才不會無所依憑。

（一）競爭影響因素

競爭價值在反壟斷法價值目標體系中的地位是中間價值目標，正是其媒介屬性使得競爭影響構(gòu)成了觀測競爭執(zhí)法效果的重要瞭望臺，立足于此，才可以進一步發(fā)現(xiàn)效率、消費者福利等更深層次價值的實現(xiàn)情況。產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)的“市場結(jié)構(gòu)——市場行為——市場績效”范式（Structure-Conduct-Performance，簡稱SCP范式）是競爭分析的主流框架，根據(jù)產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)理論，競爭分析中考察市場結(jié)構(gòu)的因素包括市場份額、集中度、進入壁壘等;市場行為因素包括共謀、戰(zhàn)略性行為、廣告等;市場績效因素包括對價格和利潤、效率、創(chuàng)新、分配公平的影響等。[9]具體到反壟斷執(zhí)法效果在競爭影響維度的立體評估，可以關(guān)注三個層面的問題：一是執(zhí)法機構(gòu)在認定違法行為時對行為競爭影響的考量是否恰當(dāng);二是執(zhí)法前后市場競爭狀況的變化應(yīng)當(dāng)明確，即救濟措施的一個重要目標是旨在糾正違法行為對競爭造成的傷害，確保市場競爭恢復(fù)到它本應(yīng)“享有”的競爭水平;[10]三是競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)情況，此為反壟斷執(zhí)法的間接影響。一般通過對特定行業(yè)展開集中的針對同類型案件的專項執(zhí)法，或者是對個案層面的行業(yè)大案查處來實現(xiàn)，也包括通過執(zhí)法助推的更加深入的公平競爭審查評估，最終起到助力相關(guān)產(chǎn)業(yè)的改革、尋求競爭中立乃至競爭友好的產(chǎn)業(yè)政策作用。

（二）效率影響因素

效率價值在反壟斷法語境下主要指經(jīng)濟效率。反壟斷執(zhí)法的經(jīng)濟績效可以關(guān)注兩個重要方面，即效率和創(chuàng)新，產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)的觀點則認為二者是一體兩面，“從某種意義上講，更好的術(shù)語應(yīng)該是靜態(tài)和動態(tài)效率，效率是靜態(tài)的，它依賴于給定的技術(shù)和資源條件;而創(chuàng)新是動態(tài)的，它隨時發(fā)生，創(chuàng)新提高了技術(shù)水平，使得同樣的投入可以得到更好的產(chǎn)出?！盵11]即是說，廣義的效率應(yīng)包括動態(tài)的影響技術(shù)進步的創(chuàng)新因素。具體而言，不僅僅指新技術(shù)，還包括任何能夠增加銷售量的新產(chǎn)品、新服務(wù)或者新分銷方式，[12]另外，也包括信息技術(shù)產(chǎn)生的新要素——數(shù)據(jù)。雖然大多數(shù)情況下?lián)p害競爭機制就會帶來損害效率，但是在例外情況下，損害競爭機制反而會帶來效率的增加——波斯納稱之為“良性卡特爾”，這就導(dǎo)致了競爭價值目標與效率這一終極價值目標之間的沖突，他給出的解決辦法是，證明該卡特爾為正當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任由被告承擔(dān)，即被告證明其對競爭的限制導(dǎo)致了“效率的凈增”。[13]美國《橫向合并指南》中有專門的效率抗辯的制度設(shè)計，①我國的《反壟斷法》及相關(guān)指南也有體現(xiàn)效率抗辯的內(nèi)容。①因此，在反壟斷執(zhí)法效果分析中也應(yīng)關(guān)注執(zhí)法對經(jīng)濟效率的影響，具體落腳點可從考察執(zhí)法是否有助于防止在位企業(yè)壟斷技術(shù)出發(fā)，看其對促進市場創(chuàng)新與進步的影響。

（三）消費者利益的考量因素

保護消費者利益是各國反壟斷法的重要價值目標，我國《反壟斷法》第1條也明確了這一目標。在反壟斷法的語境下對消費者利益標準的具體考量，學(xué)界較為恰當(dāng)?shù)慕忉屖菍⑾M者標準分解為消費者福利標準與消費者選擇權(quán)兩個層面。[14]在我國反壟斷執(zhí)法和司法實踐中也有使用“消費者選擇權(quán)”②或“消費者福利”③的表述。對于消費者福利標準，由于其具有適用的簡便性，有利于實現(xiàn)公平分配的整體經(jīng)濟效率目標，已成為反壟斷法實踐中矯正效率主張的基準，成為競爭效果分析的重要標桿。[15]而對于消費者選擇權(quán)標準，具體表現(xiàn)為產(chǎn)品和服務(wù)的多樣性對于消費者個性化需求的滿足情況，限制消費者選擇權(quán)最為典型的行為是濫用市場支配地位中的搭售行為，主要是指限制了消費者對搭賣品的選擇自由，如在奇虎360與騰訊一案中，雙方的爭議焦點之一即是消費者選擇權(quán)是否受到嚴重限制。④此外，在壟斷協(xié)議這一行為類型中，通過橫向壟斷協(xié)議固定價格、分割市場等行為也會導(dǎo)致或在價格或在地域范圍上明顯限制消費者的選擇權(quán)，而在縱向協(xié)議中的限制表現(xiàn)則較為隱蔽，如從邊際角度分析，轉(zhuǎn)售價格維持可能會導(dǎo)致邊際內(nèi)的消費者無法選擇以更低的價格換取較少的售前服務(wù)。[16]因此，對執(zhí)法效果的評估還需關(guān)注執(zhí)法對消費者福利和消費者選擇權(quán)的改善情況。

三、我國反壟斷執(zhí)法效果評估標準的建議

執(zhí)法效果是特定執(zhí)法行為所取得的法律效益和社會效益的總稱。法律效益是執(zhí)法活動的直接目標，是社會效益的客觀載體;社會效益是指法律功能的完成對整個社會經(jīng)濟、政治和社會運轉(zhuǎn)所產(chǎn)生的秩序與引導(dǎo)效應(yīng)，是法律效益的根本目標和根本價值所在，它標示著整個執(zhí)法活動的作用方向。[17]所以，執(zhí)法效果評估的直接對象是法律效益，同時，還需在反壟斷法價值目標實現(xiàn)的基礎(chǔ)上考慮反壟斷法價值功能的完成對社會、經(jīng)濟、政治效益的傳導(dǎo)，建立更加全面而明確的評估框架。具體可分為以下幾個層次：

（一）法律效益評估

⒈對市場結(jié)構(gòu)的判斷是否科學(xué)合理。如前所述，對競爭影響因素進行考察的競爭分析前提是對市場結(jié)構(gòu)和市場行為的充分考量。相關(guān)市場界定作為分析市場結(jié)構(gòu)的起點，是反壟斷執(zhí)法決定的一項基礎(chǔ)性環(huán)節(jié)，在對濫用市場支配地位、壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中等行為進行認定的反壟斷執(zhí)法決定中均可能涉及。對于如何界定相關(guān)市場，《反壟斷法》未作出具體規(guī)定，目前的執(zhí)法依據(jù)是國務(wù)院反壟斷委員會2009年出臺的《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，實踐中主要采用需求替代這一定性分析方法，雖然該指南規(guī)定了假定壟斷者測試（SSNIP）這樣的定量分析方法，司法案例中也有做出嘗試，①但在目前的執(zhí)法實踐中尚無運用假定壟斷者測試進行相關(guān)市場界定的案例，在分析市場結(jié)構(gòu)時進行了定量分析的案例也較少，一方面是由于基準價格選取困難等可操作性問題，另一方面也與目前執(zhí)法的經(jīng)濟分析供給不足有關(guān)。但經(jīng)濟學(xué)的加持本是現(xiàn)代反壟斷法的應(yīng)有之義，反壟斷執(zhí)法認定的科學(xué)化離不開運用經(jīng)濟學(xué)思維對競爭狀況進行衡量，正如林平教授所言：“經(jīng)濟分析在反壟斷執(zhí)法活動中發(fā)揮的作用越來越大：早期在經(jīng)營者集中領(lǐng)域，單邊效應(yīng)、協(xié)調(diào)效應(yīng)、封鎖效應(yīng)、傳導(dǎo)作用等理論已經(jīng)得以運用。在濫用市場支配地位方面，2016年11月的利樂案處罰書中第一次用了理論模型。除了模型以外，整個利樂案的分析也體現(xiàn)了經(jīng)濟分析的思想。發(fā)改委對高通案的處罰分析，也包含了經(jīng)濟學(xué)分析?！盵18]因此，在考察執(zhí)法效果對市場結(jié)構(gòu)的認定是否科學(xué)合理可關(guān)注經(jīng)濟分析工具的運用情況，如是否借助了需求/供給替代分析、假定壟斷者測試（SSNIP）、臨界損失分析、市場集中度測試（HHI指數(shù)）等經(jīng)濟學(xué)分析工具，從而合理界定相關(guān)市場、準確識別競爭者和潛在競爭者，進一步判定經(jīng)營者市場份額、市場集中度，進而確定經(jīng)營者的市場地位，當(dāng)然也要關(guān)注執(zhí)法成本問題，根據(jù)案件的具體類型和復(fù)雜程度做出選擇。