張武軍 張唯瑋 賈晨

【摘 要】 創(chuàng)業(yè)板上市公司主要定位于“三高五新”的創(chuàng)新型中小企業(yè)，這些企業(yè)的特點與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)保護水平對其自身來說非常重要。文章闡述了知識產(chǎn)權(quán)對企業(yè)實施上市的價值，探析知識產(chǎn)權(quán)在公司上市中的內(nèi)涵和外延，研究了上市公司知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀，分析上市公司知識產(chǎn)權(quán)存在的問題，探明相關(guān)主體在知識產(chǎn)權(quán)中能夠發(fā)揮的作用及其實現(xiàn)條件，進而提出了設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)種類、數(shù)量的最低指標(biāo)，規(guī)定擬上市公司須擁有與主營業(yè)務(wù)相關(guān)的核心知識產(chǎn)權(quán)，設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)專門機構(gòu)等建議，為上市公司知識產(chǎn)權(quán)的保值和增值提供支持。

【關(guān)鍵詞】 創(chuàng)業(yè)板; 上市公司; 知識產(chǎn)權(quán)

【中圖分類號】 D923.4? 【文獻標(biāo)識碼】 A? 【文章編號】 1004-5937（2019）07-0074-08

一、引言

創(chuàng)業(yè)板又稱二板市場，是指專為暫時無法在主板上市的中小企業(yè)和新興公司提供融資途徑和成長空間的證券交易市場。創(chuàng)業(yè)板出現(xiàn)于20世紀(jì)70年代的美國，興起于90年代，曾孵化出微軟等一批世界500強企業(yè)的美國納斯達(dá)克市場最具代表性。在創(chuàng)業(yè)板市場上市的公司大多從事高科技業(yè)務(wù)，具有較高的成長性，往往成立時間較短，規(guī)模較小，業(yè)績也不突出，但有很大的成長空間。可以說，創(chuàng)業(yè)板上市公司最顯著特點就是公司成長性和自主創(chuàng)新能力，而企業(yè)所申請的專利數(shù)量和質(zhì)量是最能直觀反映公司創(chuàng)新能力的主要指標(biāo)。但目前因為存在專利數(shù)量這一指定披露內(nèi)容，有的企業(yè)在上市前突擊申請實用新型專利和外觀設(shè)計專利來彌補專利數(shù)量的不足，而最能反映企業(yè)創(chuàng)新能力高低的發(fā)明專利數(shù)量在我國創(chuàng)業(yè)板上市公司中還比較少。中國證監(jiān)會發(fā)文，要求對首次公開募股（IPO）的公司進行全面核查，核查內(nèi)容包括專利、商標(biāo)等重要事項。因此一些公司因?qū)＠麊栴}暫緩IPO，掀起了中國證券市場的“專利門”。

二、創(chuàng)業(yè)板概述

（一）創(chuàng)業(yè)板的概念

創(chuàng)業(yè)板，又稱二板市場（Second-board Market）即第二股票交易市場，是與主板市場（Main-Board Market）不同的一類證券市場，專為暫時無法在主板上市的創(chuàng)業(yè)型企業(yè)、中小企業(yè)和高科技產(chǎn)業(yè)企業(yè)等需要進行融資和發(fā)展的企業(yè)提供融資途徑和成長空間的證券交易市場，是對主板市場的重要補充，在資本市場有著重要的位置。

創(chuàng)業(yè)板與主板市場相比，上市要求往往更加寬松，主要體現(xiàn)在成立時間、資本規(guī)模、中長期業(yè)績等方面。由于新興的二板市場上市企業(yè)大多趨向于創(chuàng)業(yè)型企業(yè)，所以又稱為創(chuàng)業(yè)板。創(chuàng)業(yè)板市場最大的特點就是低門檻進入、嚴(yán)要求運作，有助于有潛力的中小企業(yè)獲得融資機會。

在創(chuàng)業(yè)板市場上市的公司大多從事高科技業(yè)務(wù)，具有較高的成長性，但往往成立時間較短，規(guī)模較小，業(yè)績也不突出，但有很大的成長空間。可以說，創(chuàng)業(yè)板是一個門檻低、風(fēng)險大、監(jiān)管嚴(yán)格的股票市場，也是一個孵化科技型、成長型企業(yè)的搖籃。

創(chuàng)業(yè)板GEM（Growth Enterprises Market）board是地位次于主板市場的二級證券市場，以NASDAQ市場為代表，在中國特指深圳創(chuàng)業(yè)板。在上市門檻、監(jiān)管制度、信息披露、交易者條件、投資風(fēng)險等方面和主板市場有較大區(qū)別。

（二）創(chuàng)業(yè)板在中國的發(fā)展歷程

在中國發(fā)展創(chuàng)業(yè)板市場是為了給中小企業(yè)提供更方便的融資渠道，為風(fēng)險資本營造一個正常的退出機制。同時，這也是中國調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、推進經(jīng)濟改革的重要手段。二板市場和主板市場的投資對象及風(fēng)險承受能力是不相同的，在通常情況下，二者不會相互影響，但由于它們內(nèi)在的聯(lián)系，反而會促進主板市場的進一步發(fā)展壯大。對投資者來說，創(chuàng)業(yè)板市場的風(fēng)險要比主板市場高得多，當(dāng)然，回報可能也會大得多。

1999年1月，深圳證券交易所正式向證監(jiān)會提交了創(chuàng)業(yè)板立項報告;同年3月，中國證監(jiān)會第一次明確提出了“可以考慮在滬深證券交易所內(nèi)設(shè)立科技企業(yè)板塊”。2000年4月，周小川表示，中國證監(jiān)會將會盡快成立二板市場;同年10月，深市停發(fā)新股，開始籌建創(chuàng)業(yè)板。在2001年初，以納茲達(dá)克市場為代表的全球股票市場出現(xiàn)單邊下跌，紅極一時的網(wǎng)絡(luò)股泡沫破滅，引發(fā)了股票市場的一度混亂。因此，中央高層認(rèn)為股市尚未成熟，創(chuàng)業(yè)板計劃擱置。2002年，成思危提出以中小板作為創(chuàng)業(yè)板過渡的“三步走”建議。2003年10月，黨的十六屆二中全會決議通過，提出推進風(fēng)險投資和創(chuàng)業(yè)板市場建設(shè)。隨后，證監(jiān)會同意深交所設(shè)立中小板，并于2004年6月，深交所恢復(fù)新股發(fā)行，8支新股在中小板上市。2006年，尚福林表示適時推出創(chuàng)業(yè)板并于次年3月表示要積極穩(wěn)妥地推進創(chuàng)業(yè)板上市。同時，國務(wù)院批復(fù)了以創(chuàng)業(yè)板市場為重點的多層次資本市場體系建設(shè)方案，溫家寶總理也指出建立創(chuàng)業(yè)板市場。2008年3月，創(chuàng)業(yè)板《管理辦法》（征求意見稿）發(fā)布。2009年3月31日，中國證監(jiān)會發(fā)布《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》，于2009年5月1日起實施。2009年7月1日，中國證監(jiān)會首次發(fā)布實施《創(chuàng)業(yè)板市場投資者適當(dāng)性管理暫行規(guī)定》，投資者可從7月15日起辦理創(chuàng)業(yè)板投資資格。2009年10月23日，我國創(chuàng)業(yè)板舉行開板啟動儀式，首批上市的28家公司以平均56.7倍市盈率于2009年10月30日登陸我國創(chuàng)業(yè)板。

三、創(chuàng)業(yè)板上市公司的知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀

在企業(yè)上市領(lǐng)域，監(jiān)管部門日益強化對企業(yè)無形資產(chǎn)價值特別是知識產(chǎn)權(quán)價值的審查和監(jiān)管力度，提高擬上市公司的成長性、創(chuàng)新能力、企業(yè)技術(shù)現(xiàn)狀和研發(fā)水平，提出將企業(yè)業(yè)務(wù)與技術(shù)發(fā)展相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬和價值情況，將知識產(chǎn)權(quán)用于產(chǎn)品生產(chǎn)和業(yè)務(wù)運營方面的經(jīng)濟及法律風(fēng)險等信息的披露要求。這些在客觀上為相應(yīng)的中介機構(gòu)開辟了一系列知識產(chǎn)權(quán)評估的服務(wù)市場。從目前情況來看，對企業(yè)上市階段提供知識產(chǎn)權(quán)評估服務(wù)的機構(gòu)主要包括律師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所以及上市發(fā)行的保薦機構(gòu)。

根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2018年1月，中國創(chuàng)業(yè)板市場共有711家上市公司，這些創(chuàng)業(yè)板上市公司的總股本達(dá)到3 267.8億股，創(chuàng)業(yè)板上市公司所發(fā)行股票的總市值超過52 265.24億人民幣[ 1 ]。這些數(shù)據(jù)表明，創(chuàng)業(yè)板發(fā)展迅猛，頭頂“三高”的光環(huán)，造就了無數(shù)個資本神話。同時，為企業(yè)上市提供的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)也借此獲得了巨大的經(jīng)濟利益，開辟了廣闊的業(yè)務(wù)市場。

（一）律師事務(wù)所提供的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)

根據(jù)現(xiàn)行創(chuàng)業(yè)板上市的相關(guān)規(guī)則，擬上市公司應(yīng)該聘請律師為其發(fā)行上市提供評估服務(wù)，并依法出具律師工作報告及法律意見書。就發(fā)行人律師提供的知識產(chǎn)權(quán)評估服務(wù)而言，其應(yīng)該為企業(yè)上市提供如下知識產(chǎn)權(quán)評估服務(wù)：

1.知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)信息的核查與披露

律師應(yīng)在出具的法律意見書及律師工作報告中核查并披露擬上市企業(yè)擁有的商標(biāo)、專利、專有技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)的具體情況，包括知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量和構(gòu)成、權(quán)屬情況、他項權(quán)狀況。

2.核查股東以知識產(chǎn)權(quán)出資的真實、合法性

如發(fā)行人股權(quán)沿革歷史上曾經(jīng)存在以知識產(chǎn)權(quán)作為出資的情形，律師還需要就該出資的真實、合法性等問題進行核查，其中包括出資知識產(chǎn)權(quán)的來源及權(quán)屬情況、知識產(chǎn)權(quán)的價值評估、是否存在出資不實等情形發(fā)表明確核查意見。

3.核查發(fā)行人所有或使用的重要知識產(chǎn)權(quán)

核查發(fā)行人所有或使用的重要知識產(chǎn)權(quán)是否存在訴訟或其他糾紛等對其使用造成重大不利影響的情況，以及是否會給企業(yè)持續(xù)盈利能力造成影響。

4.完善知識產(chǎn)權(quán)管理制度和體系

隨著創(chuàng)業(yè)板上市公司遭遇的知識產(chǎn)權(quán)問題日益突出，擬上市公司對知識產(chǎn)權(quán)評估服務(wù)需求增大，律師事務(wù)所也在不斷地深化和創(chuàng)新為擬上市公司提供知識產(chǎn)權(quán)評估服務(wù)的種類。很多律師事務(wù)所在擬上市企業(yè)輔導(dǎo)改制階段就開始有針對性地幫助企業(yè)做知識產(chǎn)權(quán)的盡職調(diào)查，進行知識產(chǎn)權(quán)輔導(dǎo)以及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)分析等服務(wù)，參與幫助企業(yè)制定知識產(chǎn)權(quán)規(guī)劃。

（二）會計師事務(wù)所及評估師事務(wù)所提供的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)

會計師事務(wù)所提供的審計服務(wù)是企業(yè)上市過程中不可缺少的評估服務(wù)。根據(jù)企業(yè)上市的相關(guān)規(guī)定，擬上市公司需要聘請會計師事務(wù)所就擬上市公司最近三年的財務(wù)報表出具審計報告，以判斷企業(yè)是否滿足在創(chuàng)業(yè)板上市的財務(wù)指標(biāo)。另外，會計師事務(wù)所還承擔(dān)著對企業(yè)的稅務(wù)情況、內(nèi)部控制情況等進行審核的工作，他們與審計報告一同構(gòu)成了企業(yè)上市不可或缺的申報材料。可以認(rèn)為，對擬上市公司提供審計服務(wù)已成為會計師事務(wù)所重要的業(yè)務(wù)構(gòu)成之一[ 2 ]。具體在企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)方面提供的服務(wù)內(nèi)容如下：

1.提供資產(chǎn)評估和驗資評估

根據(jù)《公司法》及《工商登記管理條例》的相關(guān)規(guī)定，公司以知識產(chǎn)權(quán)等非貨幣資產(chǎn)出資的，應(yīng)該聘請資產(chǎn)評估師事務(wù)所的評估師對出資知識產(chǎn)權(quán)的價值進行評估作價，并由會計師事務(wù)所進行驗資。擬上市公司為有限責(zé)任公司的，應(yīng)進行改制“整體變更”為股份有限公司，而這一過程同樣需要對有限公司的凈資產(chǎn)進行評估和辦理驗資，否則無法辦理變更為股份公司的工商登記。因此，無論是上市或重組、并購，對知識產(chǎn)權(quán)進行評估均是評估師事務(wù)所提供的主要知識產(chǎn)權(quán)評估服務(wù)。

2.對知識產(chǎn)權(quán)出資的復(fù)核驗資

如果擬上市公司股權(quán)沿革歷史上存在知識產(chǎn)權(quán)出資的情況，且出資比例較高的，實踐中往往需要會計師事務(wù)所對出資資產(chǎn)的價值進行復(fù)核驗資，以確定知識產(chǎn)權(quán)當(dāng)時增資的價值是否存在被高估等出資不實的情況。因為對知識產(chǎn)權(quán)進行評估最常見的方法就是“收益現(xiàn)值法”，而這一評估方法的依據(jù)就在于假設(shè)該知識產(chǎn)權(quán)投入使用后可能給企業(yè)帶來收益，通過事后確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)實際產(chǎn)生收益的方式就可以判斷當(dāng)時的評估報告采用的方法及其運用是否準(zhǔn)確和恰當(dāng)。

（三）保薦機構(gòu)提供的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)

根據(jù)當(dāng)前的法律、法規(guī)，企業(yè)國內(nèi)資本市場上市的主要輔導(dǎo)和服務(wù)機構(gòu)就是各家保薦機構(gòu)，他們分擔(dān)了資本市場服務(wù)的主要業(yè)務(wù)。根據(jù)《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第28號——創(chuàng)業(yè)板公司招股說明書》等相關(guān)法律、法規(guī)，保薦機構(gòu)提供的知識產(chǎn)權(quán)評估服務(wù)如下：

1.知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)信息的核查與披露

保薦機構(gòu)應(yīng)在其協(xié)助發(fā)行人出具的招股說明書中，在“風(fēng)險因素”“財務(wù)會計信息分析”等部分充分披露擬上市公司的核心技術(shù)情況以及與其業(yè)務(wù)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)等重要資產(chǎn)情況。這部分內(nèi)容基本與律師出具的律師工作報告中披露的內(nèi)容一致。

2.對企業(yè)所有的專利、技術(shù)秘密等涉及核心技術(shù)情況進行核查

在招股說明書的“業(yè)務(wù)和技術(shù)”部分，保薦機構(gòu)還要結(jié)合擬上市公司的業(yè)務(wù)發(fā)展，包括行業(yè)特點、上下游產(chǎn)業(yè)情況等對其核心技術(shù)的研發(fā)、發(fā)展及對公司業(yè)務(wù)的貢獻進行詳細(xì)核查與分析，據(jù)此說明發(fā)行人的業(yè)務(wù)情況和技術(shù)優(yōu)勢。

3.出具成長性專項意見

保薦機構(gòu)應(yīng)對擬上市公司出具成長性專項意見，以此作為發(fā)行保薦書的附件提交給監(jiān)管部門。在其出具的成長性專項意見中，保薦機構(gòu)應(yīng)分析擬上市公司報告期內(nèi)持續(xù)盈利的情況及其原因，并據(jù)此判斷公司未來的成長性狀況。如果擬上市公司是創(chuàng)新型企業(yè)，券商還需要詳細(xì)分析其創(chuàng)新能力。從目前保薦機構(gòu)的分析套路來看，對持續(xù)盈利原因主要集中分析公司所處行業(yè)的前景、公司的營收模式和核心技術(shù)在行業(yè)競爭中所具有的優(yōu)勢以及公司的創(chuàng)新能力和現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)情況等。

除上述內(nèi)容外，事實上券商應(yīng)對律師及會計師、評估師就知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)內(nèi)容進行核查的結(jié)果進行獨立分析和判斷，因此其提供的知識產(chǎn)權(quán)評估服務(wù)應(yīng)該更具綜合性和全面性。

四、創(chuàng)業(yè)板上市存在的知識產(chǎn)權(quán)問題

目前創(chuàng)業(yè)板上市相關(guān)的法律規(guī)范體系中包含了諸多與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的內(nèi)容。作為創(chuàng)業(yè)板上市的重要審核內(nèi)容，擬上市企業(yè)應(yīng)對其自身知識產(chǎn)權(quán)問題引起足夠重視。因知識產(chǎn)權(quán)方面的問題導(dǎo)致企業(yè)上市折戟已非罕見。從審核實踐來看，企業(yè)因知識產(chǎn)權(quán)問題被迫延期、終止上市申報，甚至被審核部門拒之創(chuàng)業(yè)板門外的情況主要集中在以下幾個方面：

（一）擬出資的知識產(chǎn)權(quán)存在權(quán)屬瑕疵

根據(jù)公司法的規(guī)定，股東用以出資的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該是其享有完全產(chǎn)權(quán)，不存在任何權(quán)屬爭議。實踐中經(jīng)常存在出資人以其在擬出資公司的職務(wù)作品或者發(fā)明，甚至直接以公司所有的知識產(chǎn)權(quán)進行出資的情況。商標(biāo)、專利等知識產(chǎn)權(quán)一般情況下應(yīng)該有商標(biāo)局或?qū)＠值戎鞴懿块T出具的權(quán)屬證書，企業(yè)對這類資產(chǎn)的權(quán)屬核查相對容易，但是對用專有技術(shù)、軟件著作權(quán)等出資的情況，問題就變得復(fù)雜起來。通過下面案例能更清晰地看到知識產(chǎn)權(quán)出資比一般資產(chǎn)出資的復(fù)雜性。

A公司為研發(fā)、生產(chǎn)車輛定位系統(tǒng)（包括軟件和硬件）的軟件企業(yè)，其股東B于某次增資時以其聲稱為自主開發(fā)的某智能化系統(tǒng)專有技術(shù)進行增資，增資完成后B持有A公司20%的股權(quán)。A企業(yè)申請上市聘請的中介機構(gòu)通過核查發(fā)現(xiàn)，該專有技術(shù)已被B用于C公司出資。對B在A公司的本次增資是否真實有效的問題，A公司聘請的保薦機構(gòu)和律師發(fā)生了意見分歧。保薦機構(gòu)認(rèn)為A公司主觀上不知曉B已用該專有技術(shù)在C公司出資的事實，客觀上也無法知曉，B在A公司的本次增資已履行了公司法規(guī)定的評估、驗資、交割等必要程序，并且已辦理完成增資的工商登記手續(xù)，因此B的增資行為合法、有效，A公司事實上已取得該專有技術(shù)的所有權(quán)，至于B和C公司的關(guān)系于A公司無關(guān)，由B自行向C承擔(dān)侵權(quán)或違約的法律責(zé)任。

保薦機構(gòu)的上述理由看上去合情合理，也一度得到其他中介機構(gòu)和發(fā)行人的認(rèn)可。本文認(rèn)為，如果B用于增資的資產(chǎn)不是專有技術(shù)而是其他實物資產(chǎn)，如機器設(shè)備、車輛，那么保薦機構(gòu)的上述理由是成立的。因為保薦機構(gòu)上述論證的邏輯其實相當(dāng)于在適用民法上的“善意取得”制度。即A企業(yè)在善意的情況下取得了B用以出資的資產(chǎn)，由此導(dǎo)致C喪失對該出資資產(chǎn)的所有權(quán)所遭受的損失應(yīng)該由B承擔(dān)侵權(quán)的責(zé)任。但是，C企業(yè)在其未轉(zhuǎn)移對該專有技術(shù)控制和占有的情況下，突然被告知喪失了對專有技術(shù)的所有權(quán)，這無論如何也不能讓人接受。那么，保薦機構(gòu)上述觀點究竟錯在哪里呢？

一般認(rèn)為，讓與人占有動產(chǎn)而獲得的權(quán)利外觀所生之占有的公信力是善意取得制度延伸的基本邏輯依據(jù)[ 3 ]。也就是說“占有”是善意取得制度形成的基礎(chǔ)。知識產(chǎn)權(quán)不同于動產(chǎn)物權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)是就人類“智力成果”所享有的權(quán)利，“智力成果”本質(zhì)上是一種信息，而信息具有無形性和可復(fù)制性等特征，這就決定了知識產(chǎn)權(quán)的無形性和可復(fù)制性。知識產(chǎn)權(quán)之所以能成為某種財產(chǎn)權(quán)，是因為這些權(quán)利被利用后，能夠體現(xiàn)在一定產(chǎn)品、作品或其他物品的復(fù)制活動上。也就是說，知識產(chǎn)權(quán)的客體一般可由一定的有形物去復(fù)制[ 4 ]，這就構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)最大的區(qū)別：對于“物”，所有人可以通過“占有”而達(dá)到保護財產(chǎn)不受侵害的目的，但是對于專利、軟件、專有技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)，所有人基本不能通過占有達(dá)到保護其不受侵害的目的[ 5 ]。換句話說，對于知識產(chǎn)權(quán)而言，“占有”不具有權(quán)利外觀的公信力效果，因此，知識產(chǎn)權(quán)并不能適用物權(quán)的善意取得制度。

如果能理解知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的上述理論區(qū)別，案例中就不難得出與保薦機構(gòu)截然相反的結(jié)論。由于法律層面上A公司不能基于善意而獲得B用以出資的該專有技術(shù)的所有權(quán)，因此盡管已履行了出資程序并實際上獲得了該知識產(chǎn)權(quán)的載體（記載該專有技術(shù)的文件、軟件等），但是B并未完成出資義務(wù)，其本次出資存在出資不到位的法律瑕疵。

（二）知識產(chǎn)權(quán)的出資價值較難確定

根據(jù)公司法的規(guī)定，以非貨幣資產(chǎn)出資的，必須對出資的資產(chǎn)評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價，這是我國公司法厲行資本確定原則和充實原則的必然要求。對非貨幣資產(chǎn)出資的價值進行規(guī)范，以避免公司股東借此虛高公司資本，損害債權(quán)人利益。據(jù)此，知識產(chǎn)權(quán)出資前，出資人必先對擬出資的知識產(chǎn)權(quán)價值進行評估。實踐中知識產(chǎn)權(quán)出資作價是以其評估價值為基礎(chǔ)，由增資企業(yè)全體股東確認(rèn)實際的增資價額，對增資價額與評估作價之間的差額部分一般的處理方式是計入企業(yè)的資本公積。工商部門對企業(yè)出資的知識產(chǎn)權(quán)的價值只做形式審查——只要求企業(yè)在辦理工商登記的時候提供相應(yīng)的評估報告，并不會對評估報告的合理性進行評價，這就為企業(yè)試圖通過評高無形資產(chǎn)的價值，以達(dá)到擴大注冊資本或其他特殊股權(quán)安排的目的留下了極大的操作空間。

如武漢某生物股份有限公司（下稱某生物公司）擬申請創(chuàng)業(yè)板IPO引發(fā)的爭議就是知識產(chǎn)權(quán)價值評估引發(fā)爭議的典型案例。根據(jù)某生物公司預(yù)披露的招股說明書，其前身某有限公司設(shè)立時，有出資人以“管理秘訣”出資，根據(jù)某資產(chǎn)評估事務(wù)所出具的《資產(chǎn)評估報告》，該“管理秘訣”的評估價值高達(dá)兩千多萬元，最終該有限公司的全體股東決定以該“管理秘訣”作價兩百多萬元增資。此次知識產(chǎn)權(quán)出資引起媒體極大關(guān)注。

從法律上分析，此次出資至少存在以下兩點問題：（1）關(guān)于出資財產(chǎn)的類型。根據(jù)公司法，股東可以用作有限責(zé)任公司出資的資產(chǎn)包括貨幣或者實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)，但是法律、行政法規(guī)規(guī)定不得用作出資的除外，如勞務(wù)出資?！肮芾砻卦E”屬于哪一類型資產(chǎn)值得討論。從內(nèi)容上判斷，“管理秘訣”最可能屬于知識產(chǎn)權(quán)中“商業(yè)秘密”的范疇。對此，生物公司應(yīng)該詳細(xì)說明“管理秘訣”的范圍、內(nèi)容、表現(xiàn)載體等，是否具有人身依附性和可復(fù)制性，能否轉(zhuǎn)讓等。（2）關(guān)于“管理秘訣”的評估價值和出資額。“管理秘訣”不同于專利、專有技術(shù)等知識產(chǎn)權(quán)，其價值無法通過轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品或服務(wù)相對穩(wěn)定地計算出來，其評估價值高達(dá)兩千多萬元確實令人嘆為觀止，自然容易引起關(guān)注。盡管該“管理秘訣”最終增資的價值為250萬元，但是因差額部分的價值會進入公司的資本公積，仍然會對生物公司的資產(chǎn)情況造成重大影響。如生物公司無法說明該“管理秘訣”是否已經(jīng)或者能夠按照評估報告中采用的評估方法最終實現(xiàn)評估價值，則其本次出資將存在不實的極大可能，必然會對其上市造成影響。

知識產(chǎn)權(quán)（也包括其他無形資產(chǎn)）出資時的評估價值極易被高估的原因固然與企業(yè)希望通過以較高的出資價值擴大公司注冊資本等動機密不可分，但是當(dāng)前國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)價值評估行業(yè)存在的問題才是癥結(jié)所在。目前，知識產(chǎn)權(quán)的價值評估主要是由資產(chǎn)評估事務(wù)所完成的，門檻較低，各事務(wù)所的專業(yè)能力良莠不齊，加之知識產(chǎn)權(quán)評估不同于土地、房屋以及其他實物價值的評估，由于知識產(chǎn)權(quán)的范圍較廣，各種知識產(chǎn)權(quán)都具有不同的特點，在其價值評估時需要綜合考慮不同的影響因素，因此需要用到的評估方法也不同于其他無形資產(chǎn)。目前國內(nèi)普遍采用的知識產(chǎn)權(quán)價值評估方法為成本法、市場法和收益法，這些方法主要借用了有形資產(chǎn)的評估方法，簡單的套用在知識產(chǎn)權(quán)的價值評估上必然存在缺陷[ 6 ]。知識產(chǎn)權(quán)價值評估缺乏專門的規(guī)定及專業(yè)方法，導(dǎo)致評估師在對知識產(chǎn)權(quán)的價值進行評估時，可謂仁者見仁、智者見智。而企業(yè)為圖一時之利，用高估的知識產(chǎn)權(quán)出資，極易被審核部門認(rèn)定為出資不實，從而給今后的上市帶來諸多困難[ 7 ]。

當(dāng)然，并非所有與知識產(chǎn)權(quán)價值有關(guān)的問題都與評估師事務(wù)所出具的評估報告直接相關(guān)。有些情況僅從評估報告來看，股東用于出資的知識產(chǎn)權(quán)的價值并未被評估得很高，但因某種原因，股東的本次出資仍可能產(chǎn)生出資不實的法律瑕疵。公司法將這類情況歸結(jié)為“公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的”[ 7 ]。公司法的這條規(guī)定表明，出資問題并非一個“時點”概念[ 8 ]，即使出資時符合法律規(guī)定的程序性要求，但是在出資完成后的一定期限內(nèi)仍可能產(chǎn)生出資不實的法律責(zé)任。而這一點，在知識產(chǎn)權(quán)出資上表現(xiàn)得尤為突出。本文借以下案例進行粗略探討。

根據(jù)深圳市朗科科技股份有限公司（簡稱朗科科技）招股說明書披露，2000年7月經(jīng)朗科科技股東會通過朗科科技增加注冊資本到508萬元，鄧國順增資人民幣198.37萬元，其中以技術(shù)作價97萬元，現(xiàn)金增資101.37萬元;成曉華增資人民幣184.03萬元，其中以技術(shù)作價人民幣81萬元，現(xiàn)金增資人民幣10 303萬元;Trek 2000 International Ltd.以相當(dāng)于人民幣95.6萬元的美元現(xiàn)金增資。其中鄧國順、成曉華以無形資產(chǎn)（實用新型專利申請?zhí)枮榈?9240761.3號的“用于數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)的快閃電子式外存儲裝置”，以及外觀設(shè)計專利申請?zhí)枮閆L99335617.6號的“快閃電子存儲盤”）作價出資。本次增資完成后，上述股東并未將該等無形資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至朗科科技名下。原因是，上述申請?zhí)枮?9240761.3號的實用新型專利被隨后的第ZL99117225號“用于數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)的快閃電子式外存儲方法及其裝置”的中國發(fā)明專利覆蓋，第ZL99335617.6號的實用新型專利不再具有市場競爭力，因此上述股東分別于2002年1月和2002年9月作出放棄相關(guān)實用新型和外觀設(shè)計申請。

股東以知識產(chǎn)權(quán)出資后，因某種特定原因?qū)е鹿驹鲑Y后作為出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，則股東本次增資是否認(rèn)定為出資不實[ 9 ]？對此，有觀點認(rèn)為如果出資時資產(chǎn)狀態(tài)沒有問題，而是因為后來的經(jīng)營環(huán)境發(fā)生了變化（如專利技術(shù)被新專利替代），那么不能定性為出資不實[ 10 ]。

（三）上市公司的知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量不高

創(chuàng)業(yè)板上市的公司普遍存在知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量不高的問題，這主要表現(xiàn)在兩個方面：

一方面，企業(yè)申請或者實際獲得的專利權(quán)的創(chuàng)新性不高，多為實用新型專利或外觀設(shè)計專利，發(fā)明專利少。如上海某園藝股份有限公司（以下簡稱園藝公司）的招股說明書披露，園藝公司為高新技術(shù)企業(yè)，已獲專利128項，其中發(fā)明專利有2項，實用新型專利有18項，外觀設(shè)計專利有108項。外觀設(shè)計專利中，與剪刀相關(guān)的外觀設(shè)計專利達(dá)35項。根據(jù)第三方統(tǒng)計數(shù)據(jù)，截至2012年4月25日，308家創(chuàng)業(yè)板上市企業(yè)中，擁有發(fā)明專利的企業(yè)共219家，累計達(dá)600件;擁有實用新型專利的企業(yè)共219家，累計達(dá)5 585件;擁有外觀設(shè)計專利的企業(yè)共129家，累計達(dá)1 443件[ 11 ]。據(jù)此不難計算出，該308家創(chuàng)業(yè)板上市公司的專利權(quán)結(jié)構(gòu)：發(fā)明專利占專利授權(quán)總數(shù)的9.5%，實用新型和外觀設(shè)計專利的比例高達(dá)90.5%，還有45%的企業(yè)無發(fā)明專利。

通常來說，企業(yè)擁有較高的專利申請量或保有量可以向外界傳達(dá)“具有較強創(chuàng)新能力”的信息，同時，基于我國先行的財政及稅務(wù)體制，還可以使企業(yè)獲得一定的利益，如獲得稅收優(yōu)惠。因此，從自身利益考慮，在條件允許的范圍內(nèi)，企業(yè)都會盡可能申請專利。從企業(yè)上市角度，企業(yè)擁有專利權(quán)的數(shù)量是彰顯企業(yè)自主創(chuàng)新能力和成長性的有力砝碼，為企業(yè)在創(chuàng)業(yè)板申請上市提供支撐。

根據(jù)我國專利法的規(guī)定，專利權(quán)可以分為發(fā)明專利、實用新型和外觀設(shè)計三類不同的權(quán)利，三種專利類型的授權(quán)條件并不相同。其中，發(fā)明專利的授予條件最為嚴(yán)格。申請發(fā)明專利時，專利審查部門應(yīng)對相關(guān)技術(shù)或者產(chǎn)品的新穎性、創(chuàng)造性和實用性進行全面審查，尤其在創(chuàng)造性方面要求與現(xiàn)有技術(shù)相比具有“突出的實質(zhì)性特點”和“顯著的進步”。實用新型和外觀設(shè)計專利的授予條件相對較低。在創(chuàng)造性方面，申請實用新型的技術(shù)和產(chǎn)品要求與現(xiàn)有技術(shù)相比具有“實質(zhì)性特點和進步”，申請外觀設(shè)計專利要求與現(xiàn)有設(shè)計或者現(xiàn)有設(shè)計特征的組合相比具有“明顯區(qū)別”[ 12 ]。同時，實用新型和外觀設(shè)計專利的申請程序與發(fā)明專利的申請程序也有重大區(qū)別。對于前者，專利法規(guī)定，審核部門在申請審查階段僅作形式審查，不對其是否符合新穎性、創(chuàng)造性和實用性作實質(zhì)判斷[ 13 ]，而將其是否符合實用新型和外觀設(shè)計專利的授權(quán)條件的判斷置于專利權(quán)無效或侵權(quán)之訴中[ 14 ]。因此，發(fā)明專利的數(shù)量在很大程度上反映了企業(yè)的技術(shù)優(yōu)勢，是衡量企業(yè)創(chuàng)新能力的重要指標(biāo)。但是發(fā)明專利的申請需要經(jīng)過較為復(fù)雜的程序，且申請周期較長，通過的成功率相對較低。

但是實用新型專利和外觀專利的申請程序在復(fù)雜程度和周期長短方面恰好與發(fā)明權(quán)利相反。專利授權(quán)部門對外觀設(shè)計及實用新型專利僅作初步審查，這樣企業(yè)申請專利權(quán)所需的周期較短，可以在相對短的時間內(nèi)申請甚至獲得專利授權(quán)，這就為企業(yè)“突擊申請專利”提供條件。在較短時間通過大量申請專利，擴大自身的專利申請量，以達(dá)到通過“專利包裝”實現(xiàn)“創(chuàng)新型企業(yè)”的目的，這種包裝手段在資本市場上的使用屢見不鮮。根據(jù)第三方對2010年已完成發(fā)行、正待上市或已上市的14家創(chuàng)業(yè)板的科技類上市公司在其招股說明書中披露的專利情況統(tǒng)計，這些企業(yè)在其招股說明書中羅列的正在申請中專利的申請時間多半集中在2008—2009年間，也就是其上市申報材料之關(guān)鍵期，而已被國家知識產(chǎn)權(quán)局或境外專利局授權(quán)的專利共計244項，其中屬于發(fā)明專利的僅有69項，占全部的28.3%[ 15 ]。時至今日，媒體已報出多起擬上市公司專利造假或包裝的事件。專利門已然成為懸掛在眾多擬上市公司頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”。擬上市公司因受“專利門”事件影響上市之路被阻的案例數(shù)不勝數(shù)。突擊申請專利反映出很多公司是為了上市而上市，公司并沒有多少高科技的實質(zhì)，但為了符合高科技的要求，就只能在專利上做文章。

另一方面，擬上市公司所有的知識產(chǎn)權(quán)與其核心技術(shù)或主營產(chǎn)品不具有關(guān)聯(lián)性或者說關(guān)聯(lián)性不強，企業(yè)的創(chuàng)新能力和持續(xù)盈利能力存在重大不確定性。出現(xiàn)這種情況的比較常見原因之一是企業(yè)為拼湊獲得某種頭銜（如“高新技術(shù)企業(yè)”）的資質(zhì)，借以獲取相關(guān)利益（如獲得稅收優(yōu)惠或作為上市的噱頭）而向有關(guān)部門提出相關(guān)的專利或著作權(quán)的申請，屬企業(yè)不得已而為之，并非如其在招股說明書中表明的掌握了其所在領(lǐng)域的核心技術(shù)。然而更深層次、更普遍的原因可能是企業(yè)的創(chuàng)新能力不足，未能研發(fā)出具有核心競爭力的技術(shù)，僅能就外圍技術(shù)申請專利。這樣的案例不勝枚舉。

如某科技股份有限公司（以下簡稱科技公司）招股說明書中披露，公司為高新技術(shù)企業(yè)，擁有包裝型乳化炸藥生產(chǎn)技術(shù)及裝備、散裝工業(yè)炸藥生產(chǎn)技術(shù)及裝備、工業(yè)炸藥原輔材料等產(chǎn)品全部核心技術(shù)，率先打破工業(yè)炸藥生產(chǎn)技術(shù)及裝備的國外壟斷，填補了在該技術(shù)領(lǐng)域的國內(nèi)空白。但是，截至其招股說明書披露時，公司僅在散裝工業(yè)炸藥技術(shù)及裝備獲得9項實用新型和2項外觀專利，另有2項發(fā)明專利和8項實用新型專利正在申請中。從保有專利的數(shù)量以及專利類型中發(fā)明專利授權(quán)的情況來看，很難讓人信服該公司已掌握了所在行業(yè)的核心技術(shù)、填補技術(shù)領(lǐng)域的國內(nèi)空白，除非招股說明書聲稱的核心技術(shù)乃是以技術(shù)秘密的形式進行保護，但是其招股說明書中并未就此進行披露和說明。

（四）知識產(chǎn)權(quán)糾紛

作為企業(yè)生產(chǎn)和銷售的重要資產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)糾紛特別是核心知識產(chǎn)權(quán)的糾紛不僅會使企業(yè)負(fù)擔(dān)較大的訴訟成本，影響其當(dāng)期的財務(wù)狀況，而且會使企業(yè)進一步發(fā)展或保持持續(xù)盈利的能力處于一種不確定的狀態(tài)，而不確定即意味著企業(yè)對這些知識產(chǎn)權(quán)的使用存在一定的風(fēng)險。發(fā)行人在商標(biāo)、專利、專有技術(shù)、特許經(jīng)營權(quán)等重要資產(chǎn)或者技術(shù)的取得或者使用存在重大不利變化的風(fēng)險往往構(gòu)成企業(yè)上市的“硬傷”。

擬上市公司因知識產(chǎn)權(quán)直接糾紛“擱淺”IPO發(fā)生的典型案例非喬丹體育股份有限公司（以下簡稱喬丹體育）商標(biāo)侵權(quán)案莫屬。喬丹體育申請創(chuàng)業(yè)板上市并于2011年11月25日獲得中國證監(jiān)會發(fā)行審核委員會審核通過，原計劃于2012年登陸創(chuàng)業(yè)板。但是，其使用、注冊的喬丹系列商標(biāo)因涉嫌侵犯美國著名籃球巨星邁克爾·喬丹（Michael Jordan）的姓名權(quán)、名譽權(quán)等相關(guān)權(quán)利，在喬丹體育擬完成上市的最后階段遭到邁克爾·喬丹的起訴，致使喬丹體育登陸創(chuàng)業(yè)板的計劃被迫推遲。

與直接糾紛相比，知識產(chǎn)權(quán)的潛在糾紛因其處于“蟄伏”狀態(tài)更容易被企業(yè)忽視，如同一顆定時炸彈，時刻可能粉碎企業(yè)的上市之夢。潛在表示一種可能性，即糾紛尚未發(fā)生，為概率性事件。從民事法律關(guān)系的角度分析，任何一項權(quán)利均存在于由不同主體構(gòu)成的復(fù)雜關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中。處于該網(wǎng)絡(luò)中的任何主體均無法控制其他主體實施任何行為，謂之“人性之嬗變”和“不可預(yù)見性”。任何權(quán)利都存在被侵害或侵害其他權(quán)利的可能性。從這個角度看，一般性的討論潛在糾紛似乎并無任何意義。因此，法律法規(guī)要求律師等為發(fā)行人上市提供服務(wù)的中介機構(gòu)對相關(guān)問題發(fā)表“是否存在糾紛或潛在風(fēng)險”的結(jié)論性意見[ 16 ]中的“潛在”二字應(yīng)理解為通過對意見發(fā)表前已形成的事實和相關(guān)法律規(guī)定的盡職調(diào)查，發(fā)現(xiàn)、分析與發(fā)行人利益存在相反或相沖突的事件或行為，并判斷這些事件或行為發(fā)生的可能性是否達(dá)到了觸發(fā)法律、法規(guī)進行規(guī)制或監(jiān)管部門審核關(guān)注的程度。

五、創(chuàng)業(yè)版上市公司的知識產(chǎn)權(quán)建議

創(chuàng)業(yè)板設(shè)立的初衷是以成長型企業(yè)為服務(wù)對象，重點支持具有自主創(chuàng)新能力的企業(yè)上市，以促進自主創(chuàng)新企業(yè)及其他成長型創(chuàng)業(yè)企業(yè)的發(fā)展。發(fā)展至今，創(chuàng)業(yè)板確實取得了不俗的成績。創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)域覆蓋了國務(wù)院決定加快培育和發(fā)展的七大戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)中除新能源汽車外的六大行業(yè)，包括節(jié)能環(huán)保、新一代信息技術(shù)、生物、高端裝備制造、新能源、新材料等。創(chuàng)業(yè)板已成為促進國家戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展、促進創(chuàng)業(yè)投資行業(yè)發(fā)展、促進中小企業(yè)發(fā)展的融資平臺。

同時，也應(yīng)該清醒地認(rèn)識到創(chuàng)業(yè)板建設(shè)和發(fā)展過程中存在的問題與不足，特別是創(chuàng)業(yè)板公司高成長性泡沫被戳破，招股說明書披露的或預(yù)測的增長性與現(xiàn)實之間的差異，創(chuàng)業(yè)板上市公司在研發(fā)、創(chuàng)新及知識產(chǎn)權(quán)問題上存在的問題，都將嚴(yán)重阻礙創(chuàng)業(yè)板的健康發(fā)展。

創(chuàng)業(yè)板自設(shè)立開始就與知識產(chǎn)權(quán)存在難以割舍的聯(lián)系，可以說創(chuàng)業(yè)板上市公司的知識產(chǎn)權(quán)成就了創(chuàng)業(yè)板，同時創(chuàng)業(yè)板也是國家實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略、建立創(chuàng)新型國家的重要平臺。一個強有力的知識產(chǎn)權(quán)保護體系和成熟的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)能極大地促進國民經(jīng)濟中各產(chǎn)業(yè)的技術(shù)研發(fā)，維持市場公平競爭秩序并提高企業(yè)的自主創(chuàng)新能力。但是企業(yè)上市中的知識產(chǎn)權(quán)評估服務(wù)并未隨著國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的確立而得到現(xiàn)實發(fā)展，進一步完善創(chuàng)業(yè)板企業(yè)上市的知識產(chǎn)權(quán)評估服務(wù)將有利于創(chuàng)業(yè)板的進一步發(fā)展和完善。

（一）設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)種類、數(shù)量的最低指標(biāo)

為審核擬上市公司的成長性，《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十條設(shè)置了擬上市公司的財務(wù)和資產(chǎn)指標(biāo)。這些指標(biāo)實則是對擬上市公司過去經(jīng)營情況的規(guī)定，為審核部門判斷企業(yè)是否具備成長性提供了較為明確的依據(jù)。但是僅從財務(wù)指標(biāo)來判斷企業(yè)的成長性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，暫且不說財務(wù)指標(biāo)容易被粉飾，就財務(wù)指標(biāo)本身更不能體現(xiàn)企業(yè)的自主創(chuàng)新能力，也不能為企業(yè)未來的成長性提供支撐。判斷企業(yè)是否具有創(chuàng)新能力及成長性更為重要的依據(jù)是要透過其財務(wù)指標(biāo)，審視企業(yè)具有的知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)、轉(zhuǎn)化的現(xiàn)狀和能力。因此，為保證擬上市公司具有符合規(guī)定的自主創(chuàng)新能力以及保證業(yè)績持續(xù)增長的核心技術(shù)、商業(yè)模式及相應(yīng)的研發(fā)能力，創(chuàng)業(yè)板上市相關(guān)的法律、法規(guī)應(yīng)該對創(chuàng)業(yè)板上市公司設(shè)置有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)種類和數(shù)量的最低要求。

自主創(chuàng)新企業(yè)的主要表現(xiàn)形式是創(chuàng)新型企業(yè)以及高新技術(shù)企業(yè)。因此，創(chuàng)業(yè)板上市公司在設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)種類和數(shù)量的最低指標(biāo)時可以借鑒創(chuàng)新型企業(yè)或高新技術(shù)企業(yè)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《創(chuàng)新型企業(yè)評價指標(biāo)》申請評價創(chuàng)新型企業(yè)必須符合三個基本條件，即研發(fā)投入強度達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)《按企業(yè)類別設(shè)置》、過去三年內(nèi)須有發(fā)明專利申請、過去三年內(nèi)須推出過新產(chǎn)品（工藝、服務(wù)）。其中擁有發(fā)明授權(quán)專利數(shù)是指企業(yè)作為專利權(quán)人近三年內(nèi)擁有的、經(jīng)國內(nèi)外專利行政部門授權(quán)且在有效期內(nèi)的發(fā)明專利件數(shù)。可見，創(chuàng)新型企業(yè)對申請企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)種類和數(shù)量都有要求，明確表示必須要有發(fā)明專利，而不是實用新型或外觀設(shè)計?！陡咝录夹g(shù)企業(yè)管理辦法》對申請高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定設(shè)置了條件，包括：近三年內(nèi)通過自主研發(fā)、受讓、受贈、并購等方式，或通過五年以上的獨占許可方式，對其主要產(chǎn)品（服務(wù)）的核心技術(shù)擁有自主知識產(chǎn)權(quán);研究開發(fā)費用總額占銷售收入總額的比例;職工人數(shù)、學(xué)歷結(jié)構(gòu)以及研發(fā)人員占企業(yè)職工的比例等條件。對于相關(guān)的指標(biāo)，必須由具有資質(zhì)的中介機構(gòu)鑒證的企業(yè)近三個會計年度研究開發(fā)費用情況表、財務(wù)報表及研究開發(fā)活動說明表。

借鑒上述相關(guān)規(guī)定，結(jié)合我國創(chuàng)業(yè)板上市公司知識產(chǎn)權(quán)的實際狀況，筆者建議相關(guān)部門在設(shè)定創(chuàng)業(yè)板上市的知識產(chǎn)權(quán)準(zhǔn)入條件時，應(yīng)該至少包括以下幾個方面的內(nèi)容：

一是公司擁有已獲授權(quán)的注冊商標(biāo)、商號以及生產(chǎn)經(jīng)營所需的域名;

二是近三年通過自主研發(fā)、受讓或并購等方式取得一定數(shù)量的發(fā)明專利，且該發(fā)明專利為其主營業(yè)務(wù)相關(guān)的核心技術(shù)或產(chǎn)品;或企業(yè)雖然未就相關(guān)技術(shù)申請發(fā)明專利，但必須以技術(shù)秘密、專有技術(shù)或商業(yè)秘密的形式存在;

三是企業(yè)科研人員的學(xué)歷、知識結(jié)構(gòu)是否足夠支撐企業(yè)的研發(fā)和創(chuàng)新;

四是按照規(guī)模劃分的，近三年企業(yè)的研發(fā)費用投入占銷售收入的比例;

五是企業(yè)是否已建立完善的知識產(chǎn)權(quán)管理體系和制度。

（二）規(guī)定擬上市公司須擁有與主營業(yè)務(wù)相關(guān)的核心知識產(chǎn)權(quán)

在規(guī)定量的基礎(chǔ)上，上市公司所有的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該設(shè)定質(zhì)的指標(biāo)。所謂質(zhì)的指標(biāo)是指企業(yè)所有的知識產(chǎn)權(quán)并非無用的擺設(shè)，不是企業(yè)為達(dá)到上市或其他目的而無中生有、蓄意購買或通過其他途徑獲取的知識產(chǎn)權(quán)。上市公司的知識產(chǎn)權(quán)必須是能為企業(yè)的經(jīng)營帶來重大收益，或者具有重大經(jīng)營戰(zhàn)略意義的。概括地說就是其所有的知識產(chǎn)權(quán)中應(yīng)該有一定比例的知識產(chǎn)權(quán)與其主營業(yè)務(wù)具有高度關(guān)聯(lián)性，能為企業(yè)帶來巨大的經(jīng)濟收益或行業(yè)領(lǐng)先地位的。否則，企業(yè)應(yīng)說明該等知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的原因，對企業(yè)發(fā)展的作用，相關(guān)報告的披露是否會存在虛假、誤導(dǎo)性陳述。

從操作層面上來講，筆者認(rèn)為要確定上市公司是否擁有與主營業(yè)務(wù)相關(guān)的核心知識產(chǎn)權(quán)，除設(shè)置上面所列的基本指標(biāo)外，還應(yīng)該由取得主管部門授權(quán)資質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)評估服務(wù)機構(gòu)就相關(guān)情況進行核查，并出具專項核查報告（如下文分析），包括如下條件：

一是應(yīng)由取得主管部門授權(quán)資質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)機構(gòu)就企業(yè)所獲發(fā)明專利、技術(shù)秘密、專有技術(shù)或商業(yè)秘密為其主營業(yè)務(wù)相關(guān)的核心技術(shù)等情況出具專項審核報告;

二是發(fā)明專利、技術(shù)秘密、專有技術(shù)或商業(yè)秘密相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)創(chuàng)造的銷售收入占全部銷售收入比重的最低比例;

三是企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的狀況，包括知識產(chǎn)權(quán)的有效性、技術(shù)的成熟程度以及市場化情況等內(nèi)容。

（三）設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)專門機構(gòu)

企業(yè)上市過程中需要相關(guān)評估服務(wù)機構(gòu)提供知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)，但是目前并沒有為企業(yè)上市提供知識產(chǎn)權(quán)的專門機構(gòu)。律師、會計師以及保薦機構(gòu)雖然在各自領(lǐng)域在一定程度上都體現(xiàn)了對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)情況的核查，但是這些機構(gòu)由于受到專業(yè)及服務(wù)領(lǐng)域的限制，各自為企業(yè)提供相關(guān)評估服務(wù)的同時，都容易忽略企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)評估服務(wù)的需求，以至于出現(xiàn)服務(wù)的真空甚至是誤導(dǎo)企業(yè)。這些情況的產(chǎn)生雖然部分是由于知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的特殊性導(dǎo)致的，但是從根源上來講，創(chuàng)業(yè)板上市過程中存在的知識產(chǎn)權(quán)評估服務(wù)相關(guān)的問題與當(dāng)前制度安排中存在的提供服務(wù)的中介機構(gòu)主體專業(yè)不對口、利益制衡機制設(shè)置不完善等缺陷有著極為密切的關(guān)系。

鑒于知識產(chǎn)權(quán)對企業(yè)創(chuàng)新性及成長性的重要作用，企業(yè)在謀求上市的過程中，需要設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)代理機構(gòu)為企業(yè)提供知識產(chǎn)權(quán)評估服務(wù)。所專設(shè)的代理機構(gòu)必須具有目前其他中介機構(gòu)無法比擬的專業(yè)能力及其他優(yōu)勢，且應(yīng)當(dāng)由專設(shè)的專業(yè)機構(gòu)出具知識產(chǎn)權(quán)專項意見書，對企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)狀態(tài)進行核查，并分析其知識產(chǎn)權(quán)對企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新、持續(xù)發(fā)展的作用。

六、結(jié)語

由于上市領(lǐng)域涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題此起彼伏，因此知識產(chǎn)權(quán)價值要素滲入投融資領(lǐng)域的趨勢愈發(fā)明顯。知識產(chǎn)權(quán)在很多情況下成為企業(yè)能否上市，特別是能否在創(chuàng)業(yè)板上市的關(guān)鍵指標(biāo)。因此，企業(yè)在實施上市等經(jīng)濟活動中不僅存在知識產(chǎn)權(quán)需求，而且需求的專業(yè)化、精細(xì)化、程式化和市場化程度日益高漲，是最需要和最有可能建立知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范和程式的領(lǐng)域之一。掌握知識產(chǎn)權(quán)市場動向、尋找切入點和破題點，建立適合特定產(chǎn)業(yè)和領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)體系，是上市公司成功登陸創(chuàng)業(yè)板的取勝之匙。

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