石楠楠

【摘 要】現(xiàn)有技術(shù)抗辯是被控侵權(quán)人在專利侵權(quán)訴訟中為了維護自身權(quán)益所采取的一種抗辯，其與這里無效抗辯、抵觸申請抗辯打不相同，現(xiàn)有技術(shù)抗辯主要是被控侵權(quán)人通過證明自己所實施的專利技術(shù)是公之于眾，且為公眾所熟知的技術(shù)來免于承擔(dān)責(zé)任的一種抗辯措施，這種抗辯的優(yōu)勢的可見的，審判效率高，但在適用此種抗辯是要注意現(xiàn)有技術(shù)抗辯的提出方式及其范圍。

【關(guān)鍵詞】專利侵權(quán)；現(xiàn)有技術(shù)；抗辯

現(xiàn)有技術(shù)抗辯也被稱作“公知技術(shù)抗辯”或“已有技術(shù)抗辯”，是指在侵犯專利權(quán)糾紛案件中，被告主控張被控侵權(quán)物采用的是現(xiàn)有技術(shù)，因而其行為不侵犯原告所主張的專利的一種抗辯方式。i 2000年之前的《專利法》并未明確對現(xiàn)有技術(shù)抗辯作出規(guī)定，這種抗辯制度是從實踐中總結(jié)出來的一種抗辯制度，并在2008年《專利法》第六十二條作出了規(guī)定：在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實施的技術(shù)或者設(shè)計屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。這使得在實踐中大量應(yīng)用的現(xiàn)有技術(shù)抗辯規(guī)范化、法定化，從而有據(jù)可依，有法可查。發(fā)明專利的申請人在請求實質(zhì)審查的時候要提交在申請日之前與其發(fā)明所參考的資料，但立法者并未明確該“參考資料”的范圍，代表性意見認為，其主要是指“發(fā)明人”在完成發(fā)明過程中所參考借鑒的與其發(fā)明相關(guān)的技術(shù)資料、專利文獻、科技書籍等。ii但從該法條規(guī)定的字面理解可以看書，其規(guī)定的過于概括，并不夠細化，對于現(xiàn)有技術(shù)的范圍以及現(xiàn)有技術(shù)抗辯成立的條件和標準并不能準確的適用。

一、現(xiàn)有技術(shù)抗辯的提出方式

現(xiàn)有技術(shù)抗辯的提出方式是依職權(quán)亦或是依主張?zhí)岢觯饕窃谶m用現(xiàn)有技術(shù)抗辯之時，是否以被告提出為前提條件，或者是法院可以在發(fā)現(xiàn)原告的技術(shù)為現(xiàn)有技術(shù)，便可以主動援引。在實踐中，一些被控侵權(quán)人在提出確認專利無效抗辯的中止訴訟訴請，同時會提交給法院相應(yīng)的文件進行對比，那么法官在根據(jù)被控侵權(quán)人提供的對比文件中就會發(fā)現(xiàn)，被告所使用的專利技術(shù)與對比文件中的現(xiàn)有技術(shù)十分近似或者相似，根據(jù)《專利案件適用法律若干規(guī)定》中的規(guī)定，若被告適用的是現(xiàn)有技術(shù)則可以不中止，如若被控侵權(quán)人在侵權(quán)訴訟中并沒有提出對自己有利的現(xiàn)有技術(shù)抗辯，那么在此種條件下，法官可否能夠直接依職權(quán)對對比文件中的技術(shù)進行審查，并提出現(xiàn)有技術(shù)的抗辯而不中止訴訟的做法。現(xiàn)有技術(shù)抗辯中的優(yōu)先權(quán)日是指申請日以前公開的技術(shù)內(nèi)容現(xiàn)有技術(shù)的范圍內(nèi)。都屬于現(xiàn)有技術(shù)，但申請日當天公開的技術(shù)內(nèi)容不包括在現(xiàn)有技術(shù)范圍內(nèi)。iii現(xiàn)有技術(shù)抗辯是一種權(quán)利的抗辯，是對實體的請求權(quán)所產(chǎn)生的一種對抗的權(quán)利，那么也就是說只有在被控侵權(quán)人提出主張的前提下法官才予以審查，抗辯的客體是原告的請求權(quán)，而并非對事實的抗辯，則現(xiàn)有技術(shù)抗辯的適用則是以被控侵權(quán)人的主張為前提條件的，法官并不能夠依職權(quán)進行主動調(diào)查和適用。但是法官雖然不能夠主動適用現(xiàn)有技術(shù)抗辯并不代表著其不能對被告進行釋明該項權(quán)利，在一定程度上，法院可以對被告行使一定程度的釋明權(quán)，讓其了解有現(xiàn)有技術(shù)抗辯，并且被坑的情況符合此種抗辯的情形，若再法官釋明后，被告仍然不主張此抗辯權(quán)利，則法院不可主動適用該項抗辯。也就是說現(xiàn)有技術(shù)抗辯時對被控侵權(quán)人的保護和救濟，那么其在已經(jīng)了解了該項抗辯權(quán)利后仍然不予適用，而要選擇專利無效宣告制度，來中止訴訟，其最終的目的便是要否定原告的專利權(quán)，那么就要自己承擔(dān)敗訴的風(fēng)險了。這是當事人處分原則的體現(xiàn)，法官不能進行干涉。

二、現(xiàn)有技術(shù)抗辯的技術(shù)范圍

2.1現(xiàn)有技術(shù)的認定

在專利侵權(quán)訴訟案件中，被控侵權(quán)人若主張現(xiàn)有技術(shù)抗辯，就需要提交相應(yīng)的比對文件，那么便需要法官來判定是否能夠成為是原告的現(xiàn)有技術(shù)?，F(xiàn)有技術(shù)有嚴格的時間要求，必須在原告專利申請日之前為公眾能夠獲取的技術(shù)，并且要使公眾能夠從中知悉其實質(zhì)性的技術(shù)內(nèi)容。自然可以得知，對于保密狀態(tài)的技術(shù)則當然不能夠被認定為現(xiàn)有技術(shù)，但若負有保密義務(wù)的情形違反了相應(yīng)的規(guī)定，導(dǎo)致該技術(shù)被公之于眾，則也能夠構(gòu)成現(xiàn)有技術(shù)，此種現(xiàn)有技術(shù)不僅僅包括專利技術(shù)，也包括其他的技術(shù)，既可以是通過正規(guī)的出版進行公開，也可以是并非通過正規(guī)的渠道進行公開而是通過使用、銷售、許諾銷售等其他的方式進行的公開。

2.2現(xiàn)有技術(shù)是否要求必須進入公有領(lǐng)域

是否進入公眾領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)才能夠進行抗辯，一直在理論界存在一定的爭議，特別是在現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度出現(xiàn)的初期，許多學(xué)者的觀點都是只能夠援引已經(jīng)進入公眾所熟知領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)進行抗辯，并不能援引屬于專有范圍內(nèi)的現(xiàn)有技術(shù)進行抗辯，隨著時間的推移和對現(xiàn)有技術(shù)認識的深刻，如今的大多數(shù)觀點是認為即使是處于壟斷的現(xiàn)有技術(shù)，也可以進行抗辯。主要在于專利侵權(quán)抗辯保護的是原告專利的禁止性權(quán)利，現(xiàn)有技術(shù)抗辯時一項對權(quán)利的抗辯，是一種抗辯權(quán)，必然是針對相應(yīng)請求權(quán)的阻卻。因此，若被控侵權(quán)人適用的是另一項技術(shù)，并且不在原告的專利請求的范圍之內(nèi)，那么被控侵權(quán)人用此項權(quán)利進行抗辯，則完全符合抗辯權(quán)的構(gòu)成要件。

2.3現(xiàn)有技術(shù)抗辯與抵觸申請抗辯的區(qū)別

近些年，關(guān)于是否可以進行抗辯的是否可以援引抵觸申請的抗辯，抵觸申請在專利確權(quán)程序過程中對新穎性判斷的一個較為特殊的概念。抵觸申請與現(xiàn)有技術(shù)的明顯區(qū)別主要有在于公開的時間不同，現(xiàn)有技術(shù)的公開時間實在涉案專利的申請日之前，而抵觸申請的公開時間則是在雙安專利的申請日之后，二者法律性質(zhì)的不同，除新穎性外，現(xiàn)有技術(shù)還可以用于評價涉案專利的創(chuàng)造性。iv事實上，無論是抵觸申請抗辯還是先有技術(shù)的抗辯，均不涉及對涉案專利新穎性、創(chuàng)造性的直接評價。即使認定抗辯是成立的，也不會對涉案專利權(quán)的法律效力直接予以否定。v

三、現(xiàn)有技術(shù)抗辯的具體適用

現(xiàn)有技術(shù)抗辯制度在侵犯專利權(quán)的案件中進行援引的條件是該項技術(shù)方案是專利法層次上面的技術(shù)，在此條件下是相對于原告專利屬于是現(xiàn)有技術(shù)，即必須是在專利申請日之前已經(jīng)是國內(nèi)外所知的現(xiàn)有技術(shù)，這種技術(shù)既不僅限于是公知所熟知的，也不屬于抵觸申請，在這種條件下所稱作的現(xiàn)有技術(shù)，才能夠符合所謂的現(xiàn)有技術(shù)抗辯的現(xiàn)有技術(shù)。

注釋：

i 北京市第一中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭編著：《侵犯專利權(quán)抗辯事由》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第22頁。

ii 尹新天：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2011年版，第428頁。

iii 陳榮飛：《論現(xiàn)有技術(shù)抗辯在專利侵權(quán)訴訟中的適用》，載《中國發(fā)明與專利》2012年第1期，第77頁。

iv 杜微科 傅蕾：《抵觸申請抗辯及其制度完善》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第11期，第26頁。

v 王曉琳：《抵觸申請作為專利侵權(quán)抗辯事由的思考》，載《中國發(fā)明與專利》2015年第2期，第82頁。