路朋霞 金慶磊

摘 要 盜竊罪是司法實踐中比較多發(fā)的一類罪名，其與職務侵占罪在通常情況下是比較容易區(qū)分的，但在一些單位員工損害單位利益，偷盜、侵占單位財物的案件中，則需要具體案情具體分析，厘清兩個罪名的關系，準確定性，從而更精準地適用法律。

關鍵詞 盜竊罪 職務侵占罪 職務便利

作者簡介：路朋霞、金慶磊，天津市薊州區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.144

一、案情介紹

2017年5月24日，劉某某注冊成立了名為天津市薊縣某某酒水批發(fā)部（以下簡稱某某批發(fā)部）的單位。2017年9月份，劉某某在網上發(fā)布了一個招聘送貨工人的信息，葛某某前來應聘，雙方口頭約定葛某某的工作是開著公司的廂式貨車往邦均鎮(zhèn)、東二營鎮(zhèn)、尤古莊鎮(zhèn)等地方的批發(fā)站和小賣部送酒水和飲料。因當時葛某某離婚沒地方住，便跟劉某某說住某某批發(fā)部的倉庫，劉某某同意了。某某批發(fā)部都是白天上班，白天大家都在時將倉庫貨物裝車，且有庫管在旁邊對貨單。2017年11月份，劉某某發(fā)現(xiàn)進貨的五糧液富貴天下白酒少了三箱，查看倉庫監(jiān)控發(fā)現(xiàn)，葛某某在某某批發(fā)部工人都下班后，單獨向送貨車上裝貨，次日送貨時，將貨物隨同當天裝的貨物一起拉走賣給批發(fā)部下面的客戶，并將單獨裝車的貨物所得據(jù)為己有。截止到報案時，某某批發(fā)部損失貨物總價值人民幣5015元。

二、法律分析

盜竊罪與職務侵占罪均規(guī)定在《刑法》第五章，屬于侵犯財產類犯罪。二者的主要區(qū)別體現(xiàn)在以下三個方面：1.犯罪主體不同。職務侵占罪要求是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，系特殊主體；盜竊罪對犯罪主體沒有要求，系一般主體。2.犯罪對象不同。職務侵占罪受侵害的客體為本單位財物，包括本單位所有或占有的有形及無形的財物。盜竊罪受侵害的客體為他人的財物，公私財物均可，且一般在犯罪行為前不被犯罪行為人所占有或控制。3.犯罪手段不同。職務侵占罪的犯罪手段是利用職務上的便利侵占實際掌管的本單位財物。盜竊罪通常采用隱蔽、秘密的手段獲取他人財物。這兩種犯罪是特殊罪名與一般罪名的關系，構成職務侵占罪，同時又構成盜竊罪的，屬于法條競合，依照特殊法優(yōu)于一般法的關系，應當按照職務侵占罪定罪處罰。

三、觀點分歧

關于本案的定性，存在兩種意見：第一種意見認為葛某某的行為應當定性為盜竊罪。葛某某以非法占有為目的，多次趁倉庫夜里無人之機，秘密竊得他人財物后予以變賣，數(shù)額較大，其行為涉嫌盜竊罪。理由如下：首先，本案中老板劉某某明確在筆錄中說葛某某沒有看管倉庫的職責，葛某某也明確說自己當時只管送貨，沒有別的職責，若倉庫內丟失貨物葛某某也非責任主體，故葛某某對倉庫內貨物沒有明確的管理、看護職責。其次，葛某某實施偷盜的行為利用在是在倉庫中居住的工作之便，而非職務之便，不符合職務侵占中的利用職務之便的特征，故葛某某私自將某某批發(fā)部的貨物裝車變賣的行為實為盜竊行為。

第二種意見認為葛某某的行為系職務侵占，因犯罪數(shù)額未達到立案標準，葛某某不構成犯罪。職務侵占罪和盜竊罪最主要的區(qū)別是判斷行為人在實施該犯罪時是否利用了職務上的便利，如果是利用職務上的便利盜竊的本單位財物，則不應以盜竊罪論處，而應以職務侵占罪定罪處罰?，F(xiàn)實中多有單位對員工的職務無清晰的書面規(guī)定，甚至出現(xiàn)職責交叉、混合，分工難以明確的情況。本案中對葛某某的職責也是口頭約定，葛某某辯解其上班的第一天，劉某某向某某批發(fā)部其他員工介紹葛某某時，曾說過讓其看著點倉庫，因此，不能排除葛某某有看管倉庫的職責。依照2016年4月18日最高法、最高檢出臺的司法解釋，六萬元是職務侵占罪要求的數(shù)額較大標準，故葛某某的行為不構成犯罪。

四、案件分析

該案中對葛某某的行為科以何罪名，關鍵在于其是否具有“利用職務上的便利”這一構成要件。“職務上的便利”，就是行為人在其單位因具有某種職務所產生的方便條件，即管理、經手、保管其所在單位財物的便利性?！扒终肌本褪切袨槿瞬捎们滞?、騙取、竊取等手段非法占有本單位財物的行為。職務侵占罪中“利用職務上的便利”，具體來說基本包括以下三種情況：第一種情況是具有主管財物的權力。這種情況下一般行為人不直接接觸本單位財物，但對其所在單位的財物具有審批、調撥、安排等權力；第二種是具有保管財物的權力。這種情況下行為人能夠直接接觸財物，雖無權決定財物的調撥、使用，但享有對財物的直接保護、看管權；第三種是具有經手財物的權力。這種情況下行為人出于工作職責的要求，對本單位財物不可避免地要經手，但對財物不享有管理與支配的長期職責，僅為暫時占有。根據(jù)以上三種情況，職務侵占罪中的“非法占為己有”可以分為三種類型：第一種是侵吞型非法占有。即行為人利用職務上的便利，將其管理、使用、經手的本單位財物直接據(jù)為己有。第二種是竊取型非法占有。即行為人利用職務上的便利，采用秘密竊取的方式，將本單位的財物非法占有。第三種是騙取型非法占有。即行為人利用職務上的便利，采取虛構事實、隱瞞真相的欺騙手段，非法占有本單位財物的行為。在司法實踐中，竊取型非法占有與侵吞型非法占有比較容易混淆。通常情況下，竊取型非法占有的前提往往是行為人合法管理本單位財物；而侵吞型非法占有的前提是行為人先合法持有本單位財物，二者有所不同。具體為：合法持有財物的行為人可以直接接觸到財物本身，甚至在一定時間內還可以移動、支配該財物。而合法管理財物的行為人一般并不直接接觸財物，且行為人也往往無權移動、支配被其保管的財物。但不論是竊取型占有亦或是侵吞型占有，職務侵占罪在客觀方面依然也可以表現(xiàn)為秘密竊取行為。

本案中葛某某受雇到劉某某的某某批發(fā)部工作，工作崗位主要是送貨員，但其工作期間，借助在某某酒水批發(fā)部的倉庫后邊，對倉庫內的貨物具有一定的保管職責。被害人劉某某雖稱葛某某沒有看管倉庫的職責，但證實葛某某來之前是劉某某和王某某在批發(fā)部內居住，劉某某也是想有個人住可以防止外人來偷東西。葛某某來了后，問“這里能住嗎”，劉某某說“能住”，劉某某說“你在這里住我給你準備米面油”，葛某某說“我順便給你看著點倉庫”，劉某某說“行”。葛某某就住在倉庫那了，劉某某和王某某就不在那住了。對此犯罪嫌疑人葛某某也供述稱劉某某讓其在倉庫那住，順便看著點倉庫?？梢?，劉某某有看管倉庫、保管倉庫貨物的職責。倉庫沒有專門的管理員，庫房安裝了金鎖安防，只要庫房有人走動，就自動報警，葛某某去倉庫居住后，給葛某某配備了解除安防的鑰匙，葛某某能隨意進入庫房。可見，葛某某對倉庫內貨物具備一定的占有、保管職責。倉庫與葛某某住的平房相連，倉庫系封頂?shù)钠椒吭郝?，葛某某去住的平房必須經過倉庫，倉庫內貨物未再次設防。因此，本案中葛某某在犯罪過程中所采取的秘密竊取行為，符合竊取型非法占有的行為特征。

此外，該案中劉某某經營的某某批發(fā)部其營業(yè)執(zhí)照顯示為個體工商戶，是否能夠認定為職務侵占罪中其他單位存在一定爭議。個體工商戶并不完全等于自然人，實踐中個體工商戶比一人有限責任公司更方便、靈活、有利。個體工商戶是商業(yè)組織登記中的一個特定類型，實質屬于無限公司，其作為經濟組織與其他單位在勞動法律關系上具有同等屬性。雖然《刑法》及其相關的法律法規(guī)對其他單位未予以明確定義，但是個體工商戶符合其他單位的范疇，其雇傭的勞務人員符合職務侵占罪的主體資格。

綜合分析，葛某某的行為更符合職務侵占罪的構成特征，但職務侵占罪的立案標準為六萬，本案的犯罪數(shù)額未達到此標準，因此葛某某的行為不構成犯罪。