張羅麗

摘要：我國《物權法》不動產物權變動模式采取以登記生效模式為原則，登記對抗模式為例外，同時還存在少部分因法律文書、征收、繼承等未經登記即發(fā)生物權變動的情形。文章通過分析登記對抗模式對我國物債兩分體系、公示公信原則的沖擊，以及對不動產物權變動善意取得制度適用價值的影響，同時通過具體列舉其對地役權和土地承包經營權等用益物權變動的產生的影響，對民法分則關于不動產物權變動模式提出“一元主義”模式的立法建議。

關鍵詞：登記生效模式；登記對抗模式； 無須登記；一元主義

一、我國不動產物權變動模式

不動產物權變動模式，對不動產交易安全和市場經濟的穩(wěn)定健康發(fā)展產生重要的影響。關于我國不動產物權變動的模式，通說認為我國《物權法》采取的是登記生效和登記對抗的二元化變動模式，但實際上我國物權法還規(guī)定了基于法律文書、征收、繼承等導致的無須登記模式，即除了“登記生效”和“登記對抗”，還存在既非登記生效又非登記對抗的無須登記的不動產物權變動模式。

（一）登記生效模式

登記生效模式，又稱實質主義登記模式，指“不動產物權依法律行為的各種變動，即不動產的設立、轉移、變更和終止等行為，非經登記不得生效的立法模式。”這種模式是由德國民法創(chuàng)設的，瑞士和我國臺灣地區(qū)民法均采用此模式。根據(jù)我國《物權法》第九條規(guī)定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅。經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。此外，《物權法》第十四條（不動產物權登記生效的時間）、第一百三十九條（建設用地使用權的登記）、第一百四十五條（建設用地使用權變更登記）、第一百五十條建設用地使用權注銷登記）以及第一百八十七條（不動產抵押），都表明我國關于不動產物權變動登記，是以登記生效模式為原則，但也存在著例外。

（二）登記對抗模式

所謂登記對抗模式，又稱形式主義登記模式，“指的是登記對不動產物權變動只具有確認或證明的作用，而沒有決定其能否生效的作用的立法模式?！贝朔N模式是由法國創(chuàng)設，日本民法典也采用此種不動產物權變動模式。我國《物權法》第一百二十七條（土地承包經營權的設立與登記）、第一百二十九條（土地承包經營權互換、轉讓登記）、第一百五十八條關于地役權登記規(guī)定未經登記，不得對抗第三人，即登記對抗模式。

（三）無須登記模式

無須登記模式是指部分物權無須登記便發(fā)生物權變動的效力。 我國《物權法》規(guī)定基于法律文書、征收導致的物權變動，繼承、受遺贈取得物權，以及基于合法的事實行為導致的物權變動均無須登記即可發(fā)生不動產物權變動。

二、當前不動產物權變動模式沖擊我國《物權法》嚴謹性

（一）對物權債權兩分體系造成沖擊

如前所述，我國不動產物權變動模式以登記生效模式為原則，登記對抗模式作為例外。關于地役權、土地承包經營權、宅基地使用權等用益物權的變動，采取的是登記對抗模式。但從用益物權的性質上來看，其屬于物權，具有支配性和對世性，這是區(qū)別于其他權利的的重要屬性。有學者認為，這部分用益物權變動采取登記對抗模式是因為其一般不涉及第三人利益，只發(fā)生在權利人之間，且這類物權大多發(fā)生在“熟人社會”，物權的權屬關系較為明確，一般不易發(fā)生糾紛，故不登記不影響權利的歸屬。筆者認為，地役權、土地承包經營權變動在登記對抗模式下，沒有體現(xiàn)用益物權具有的對世性和支配性的物權特征，更不能體現(xiàn)出對其的物權特殊保護，與債權保護無異。因此，不動產物權變動的登記對抗模式嚴重沖擊了我國現(xiàn)行物債二分的民法體系。

（二）對物權法公示公信原則造成沖擊

物權公示公信原則是指物權的產生、變更、消滅，必須以一定的外部知查的方式表現(xiàn)出來，如果當事人基于信賴這種公示，而為一定的行為，那么即使登記的物權權屬狀態(tài)與實際的物權權屬狀態(tài)不符合，也不影響物權變動的效力。在登記對抗模式下，不動產物權變動的登記狀態(tài)很有可能與物權的真實狀態(tài)不相符合，那么這是否是對我國公示公信原則的否定？這樣一來，登記對抗模式對公示公信原則的沖擊就顯得十分明顯，有學者甚至認為登記對抗模式的存在是對我國不承認登記公信力的現(xiàn)實理由。

（三）對不動產善意取得制度的適用價值產生沖擊

我國現(xiàn)行不動產物權變動模式中的登記對抗模式，對我國物權變動中適用善意取得制度的適用價值產生嚴重沖擊。我國地役權、土地承包經營權、宅基地使用權的變動采取的是登記對抗模式，這就意味此種物權變動不用強制登記，便能發(fā)生不動產物權變動的效力。在物權登記對抗模式下，登記簿上記載的物權狀態(tài)不一定是物權的真實狀態(tài)，也不能持續(xù)的反映物權變動情況，更不能保障不動產變動交易的安全。

我國《物權法》規(guī)定不動產物權變動可以適用善意取得制度，但如果基于登記對抗模式，而適用不動產善意取得制度，是違背我國不動產善意取得制度的理論基礎的。善意取得制度是公示公信原則中善意保護作用的具體化，是第三人基于信賴我國的登記制度而為法律行為，受法律強制保護。在登記對抗模式下，第三人明知登記簿記載的物權狀態(tài)可能不是物權真實狀態(tài)，而作出法律行為，法律還給予其強制保護，這是有違我國善意取得制度理論基礎和立法初衷的，同時也可能給惡意轉讓人提供可乘之機，破環(huán)我國不動產交易市場的穩(wěn)定。

三、我國當前不動產物權變動模式對具體物權的影響分析

前文已論述了我國當前的不動產物權變動模式對現(xiàn)行我國民法體系中的物債二分體系和公示公信原則產生的沖擊，及對不動產物權變動的善意取得制度的理論體系造成沖擊。在當前新形勢下，不動產登記對抗模式不僅與現(xiàn)存理論有沖突，在農村土地承包經營權、地役權、宅基地使用權的變動中也帶來了現(xiàn)實的沖突和問題。

（一）登記對抗模式下農村土地承包經營權的流轉保護不足

土地承包經營權是在我國經濟體制改革中產生的，是指土地承包經營人依法對其承包經營的農民集體所有或國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地等享有的占有、使用、收益的權利有權從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農業(yè)生產。我國《物權法》規(guī)定，土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記的土地承包經營權不得對抗善意第三人。由此可見，我國土地承包經營權的變動采取的是登記對抗模式。學者認為我國采取登記對抗模式主要是因為：1.集體經濟組織成員承包的一般是本集體組織的土地，本村村民對承包地的情況一般都比較了解，承包權的變動基本也發(fā)生在本集體經濟組織成員中，變動情況都為村民了解，故無須進行登記，便發(fā)生效力；2.進行變更登記一般需要手續(xù)麻煩，需要一定費用，從減輕農民的負擔考慮，實行登記自由。

筆者認為，基于上述理由而采取登記對抗模式是不充分的。首先，雖然我國的土地承包經營權變動一般發(fā)生在“熟人社會”，但是承包人并不限于本集體經濟組織中的成員，尤其是在“三權分置”改革的大背景下，為了促進農村經濟的快速發(fā)展，變動遠超出了原來的“熟人社會”，不應當實行登記對抗模式，以避免土地承包經營權在流轉過程中產生的權屬糾紛。其次，我國土地承包經營權根據(jù)土地的用途的不同承包期為30到70年不等，在這樣長的期間內，土地承包權可能會發(fā)生很多變動，農村集體經濟組織也會發(fā)生一些變化，尤其近些年農村人員流動較大，土地承包經營權的具體情況可能不在像過去的“熟人社會”那樣為村民所熟悉，那么采取登記對抗模式，將如何保障承包人的權利？由此可見，我國現(xiàn)行登記對抗模式，嚴重不利于承包人權利的保護。

（二）登記對抗模式對地役權保護不足

地役權是指以他人的土地供自己的土地便利而使用，以提高自己不動產效益的權利。我國《物權法》第一百五十八規(guī)定了地役權采取登記對抗模式規(guī)定。學者認為地役權采取登記對抗模式，主要是因為：1. 地役權通常只發(fā)生在兩個權利人之間，不會涉及第三人的利益，即使是發(fā)生第三人侵害土地權利的情況，也主要是因為侵害了土地使用權，而非是直接單純侵害權利人的地役權，故未對地役權進行登記，也不會影響當事人對地役權的維護；2. 農村地役權登記手續(xù)麻煩，一般都不強制登記，這樣可以方便群眾，減輕群眾負擔。這些理由，看上去似乎是合理的，但仔細思考便能發(fā)現(xiàn)存在諸多問題。

由于我國《物權法》規(guī)定“地役權未經登記不能對抗第三人”，未經登記的地役權人無法對第三人主張物上請求權，極不利于對地役權人權益的維護。故地役權人處于與債權人處于同等的地位，并沒有因為用益物權的設立而獲得更高的保護，這樣的法律實施效果是與立法者創(chuàng)設用益物權的立法目的不相符的。由此可見，登記對抗模式既并沒有實現(xiàn)對地役權的高效利用，也沒有實現(xiàn)對地役權人的保護。

（三）宅基地使用權強制登記制度缺失，不利于明確權屬，停止紛爭

宅基地使用權是指農村集體經濟組織的成員依法對集體所有的土地進行占有和使用，在該土地上建造房屋、其他附著物及附屬設施，并排除他人干涉的權利。我國宅基地目前實行的是“一戶一宅”制，并且其只能在本集體經濟組織成員中流轉，不得對外流轉。宅基地使用權人出賣、出租后再申請宅基地的不再被批準。同時，《物權法》第一百五十五條規(guī)定宅基地使用權的物權變動應及時辦理登記。因此，我國農村宅基地使用權的產生、變更等并不需要強制辦理變更登記。目前，我國對宅基地流轉條件進行了嚴格限制，實踐中存在部分宅基地使用權流轉未滿足我國當前宅基地使用權流轉條件，而出現(xiàn)的隱形交易情形，致使宅基地使用權未辦理登記數(shù)量較多。

當前我國農村土地糾紛案件中，最常見就是宅基地使用權糾紛時因出賣房屋而轉讓宅基地使用權所引起的糾紛，其主要是因為未辦理登記。在城鎮(zhèn)化過程中，大量宅基地、農村房屋被征收，使其價格上漲，出現(xiàn)部分出賣者違約，由于宅基地使用權缺乏強制登記制度，部分宅基地出讓方憑借原宅基地使用權審批手續(xù)要求有關拆遷部門支付征地補償費用，于是糾紛便產生，拆遷部門也不知如何是好。

四、民法分則不動產物權變動模式的立法建議

針對我國不動產物權變動模式與我國現(xiàn)行法律存在的理論和體系上的矛盾，以及現(xiàn)行模式在不動產物權變動實踐中存在的沖突和問題分析，擬對民法分則物權編不動產變動模式提出立法建議。

（一）民法分則不動產物權變動模式的立法總體思路建議

如前文所述，我國現(xiàn)行《物權法》對不動產物權變動采取的是登記生效模式為原則，登記對抗模式為例外，同時還有部分基于法律文書、征收、繼承等發(fā)生的既非登記生效又非登記對抗的多元混合模式。登記對抗模式對我國物債兩分體系、公示公信原則，及對不動產物權變動善意取得制度的適用價值都產生了沖擊。同時，土地承包經營權、地役權的登記對抗模式和宅基地使用權無強制登記制度的變動模式，不利于這些不動產物權的流轉，既不符合當前我國農村改革精神，也不能滿足地方實踐的需要。筆者認為，我國民法分則不動產物權變動模式應采用與我國現(xiàn)有物債二分的民法體系相協(xié)調的登記生效單一模式。

（二）民法分則不動產物權變動模式的立法具體建議

1. 對土地承包經營權物權變動的建議

我國《物權法》第一百二十七條規(guī)定土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時成立；第一百二十九條規(guī)定土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記不得對抗善意第三人。

筆者認為，這兩條規(guī)定如前文所述，不利于土地承包經營權的保護，在民法分則物權編中可以修改為：農村土地承包經營權自辦理登記時產生，登記機關應當發(fā)給承包方以農村土地承包經營權證；登記機關辦理登記以及發(fā)放農村土地承包經營權證時只能收取證書工本費，不得收取其他任何費用。

2. 對地役權物權變動的建議

我國《物權法》第一百五十八條規(guī)定地役權實行登記對抗模式，地役權的登記對抗，混淆了地役權與債權的區(qū)別，其與我國物權法的立法精神不符，沒有實現(xiàn)對地役權的物權保護。

筆者認為，地役權無權變動模式，在民法分則物權編中可以修改為：當事人以合同方式設定地役權的，應當采取書面形式。當事人設定地役權應當辦理設立登記，地役權自登記之日起成立。

3. 對宅基地使用權的建議

我國《物權法》規(guī)定，我國農村宅基地使用權的產生、變更、消滅并不需要強制辦理變更登記，對農村宅基地使用權權屬的明確，農村社會經濟的穩(wěn)定與發(fā)展產生了重大的影響。

筆者認為，最好實行房地一體的登記模式，統(tǒng)一宅基地使用權和農村住所所有權的登記機關，做好宅基地使用權的初始登記、變更登記、終止登記。宅地使用期變動模式，在民法分則物權編中可以修改為：農村宅基地使用權與住所所有權的設立、產生、變更轉讓，經依法登記，發(fā)生效力，未經登記，不發(fā)生效力。

關于宅基地使用權的變動還涉及我國其他法律法規(guī)，需要其與我國的民法分則物權編進行協(xié)調統(tǒng)一，才能讓我國宅基地使用權有序健康地變動，防止農村宅基地使用權的流失以及保障宅基地使用權交易的安全。

五、結語

在我國當前經濟發(fā)展形勢下，將土地承包經營權、地役權、宅基地使用權的變動模式納入不動產統(tǒng)一登記體系既是符合當前我國農村改革的精神，也符合地方發(fā)展實踐的需要。在我國民法典各分則編纂中，應將基于法律行為發(fā)生的不動產物權變動模式進行協(xié)調統(tǒng)一，我國現(xiàn)有物債二分的民法體系相協(xié)調的登記生效單一模式應該成為民法分則物權編的立法必然。部分基于法律文書、征收、繼承等發(fā)生的無須登記的不動產物權變動模式，筆者認為這些行為確實導致了物權變動，但應登記后才發(fā)生物權變動效力。

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（作者單位：貴州大學法學院）