方來紅

摘要 競爭、淘汰是市場經(jīng)濟(jì)自我調(diào)節(jié)的重要手段，而破產(chǎn)管理人則是市場淘汰機(jī)制的一環(huán)——市場出清的重要參與者，進(jìn)而是人民法院審理破產(chǎn)案件的重要參與者。為統(tǒng)一有序地把破產(chǎn)管理人的資格認(rèn)定、考評、獎懲、培訓(xùn)、報酬確定等工作管理起來，我國諸多地方建立起了省或市級破產(chǎn)管理人協(xié)會。不過從目前省、市的破產(chǎn)管理人協(xié)會的實(shí)踐模式看，破產(chǎn)管理人協(xié)會的主管單位主要還是人民法院。這不僅加重人民法院的負(fù)擔(dān)，影響司法正義的實(shí)現(xiàn)，也存在法律上的障礙。鑒于司法行政管理部門有編制、有經(jīng)驗(yàn)、熟悉法律事務(wù)并且主管律師協(xié)會等行政特質(zhì)，破產(chǎn)管理人協(xié)會業(yè)務(wù)主管單位應(yīng)由司法行政管理部門擔(dān)任，人民法院可以對破產(chǎn)管理人協(xié)會建立健全行業(yè)管理規(guī)范、完善行業(yè)自律和監(jiān)督機(jī)制、規(guī)范破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)行為、組織開展破產(chǎn)管理人業(yè)務(wù)、技能、法規(guī)等教育培訓(xùn)、開展行業(yè)信用監(jiān)督和評價、參與行業(yè)職業(yè)資格審核、資質(zhì)審查管理等相關(guān)工作進(jìn)行規(guī)范指導(dǎo)。

關(guān)鍵詞 破產(chǎn)管理人 破產(chǎn)管理人協(xié)會 司法行政管理部門

一、問題的提出

競爭、淘汰是市場經(jīng)濟(jì)自我調(diào)節(jié)的重要手段，而破產(chǎn)管理人則是市場淘汰機(jī)制的主要一環(huán)——市場出清的重要參與者，進(jìn)而是人民法院審理破產(chǎn)案件的主要參與者。其能力、責(zé)任、擔(dān)當(dāng)以及職能的發(fā)揮，不僅對破產(chǎn)當(dāng)事人的利益產(chǎn)生直接影響，也會對破產(chǎn)審判、企業(yè)重整工作的質(zhì)量和效率產(chǎn)生直接影響。因此，破產(chǎn)管理人的制度建設(shè)是破產(chǎn)當(dāng)事人利益保障的基石，也是破產(chǎn)審判工作質(zhì)量保障的基礎(chǔ)。我國對破產(chǎn)管理人的制度建設(shè)的探索始于2006年，即我國在2006年出臺的企業(yè)破產(chǎn)法中，確立了破產(chǎn)管理人法律制度并授權(quán)人民法院相應(yīng)的指定破產(chǎn)管理人、確定破產(chǎn)管理人報酬等制度。最高人民法院因此在2007年相繼通過了《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》兩個司法解釋。自此，人民法院定制了由律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所和清算事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)組成的破產(chǎn)管理人名冊，加強(qiáng)了對破產(chǎn)管理人的管理，在審理破產(chǎn)案件過程中，從破產(chǎn)管理人名冊中指定具體破產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)管理人負(fù)責(zé)相應(yīng)企業(yè)的財產(chǎn)管理、財產(chǎn)處置、財產(chǎn)分配、以及組織債權(quán)人會議等具體事務(wù)。在我國人民法院引領(lǐng)并逐步確立起破產(chǎn)管理人法律制度的過程中，人民法院一方面居中裁判、置身事外，另外一方面又積極參與破產(chǎn)管理人的制度建設(shè)并與破產(chǎn)管理人保持近距離接觸。從正面的角度看，這為人民法院的破產(chǎn)審判工作順利推進(jìn)、甚至便捷高效創(chuàng)造了條件;但是從負(fù)面的角度看，這增加了人民法院的負(fù)擔(dān)，也考驗(yàn)著法官居中的“良心”與公正。在實(shí)踐中，人民法院于繁忙的審判工作之外，還要統(tǒng)一組織有關(guān)破產(chǎn)管理人的培訓(xùn)、破產(chǎn)管理人的選擇、破產(chǎn)管理人報酬的確定、籌措、對破產(chǎn)管理人的監(jiān)督等管理工作，這增加了人民法院的工作負(fù)荷，而法官與破產(chǎn)管理人過多的管理、指導(dǎo)，會促使破產(chǎn)管理人怠于行使履職、事事向法官“請示”的不良習(xí)慣。也可能在微微侵蝕著公正的法律實(shí)體價值和“居中”的程序價值。另外，破產(chǎn)業(yè)務(wù)這一行畢竟是跨界的、涉及多專業(yè)的一個獨(dú)立的行業(yè)，需要法律、經(jīng)濟(jì)、管理、科學(xué)技術(shù)等知識的相互補(bǔ)充與結(jié)合。因此，該行業(yè)的從業(yè)者需要不同的知識背景以便組成相互配合、競爭有序的選拔機(jī)制、工作團(tuán)隊。這就需要形成一個破產(chǎn)管理人自律組織，一如律師協(xié)會、會計師協(xié)會，進(jìn)行行業(yè)組織的通盤建設(shè)。正因?yàn)槿绱耍恍┯掠凇俺泽π贰钡氖?、市嘗試建設(shè)了一些帶有地方特色破產(chǎn)管理人協(xié)會，如河北省、浙江省成立的省級破產(chǎn)管理人協(xié)會;廣州市、溫州市、無錫市、濟(jì)南市、南京市、杭州市、廈門市、宿遷市、泉州市等地的市級破產(chǎn)管理人協(xié)會。破產(chǎn)管理人協(xié)會成立后，如果人民法院不再擔(dān)任破產(chǎn)管理人協(xié)會的業(yè)務(wù)主管單位，把破產(chǎn)管理人的破產(chǎn)管理人選、考評、培訓(xùn)、報酬等一系列管理工作移交給破產(chǎn)管理人協(xié)會及其相應(yīng)的業(yè)務(wù)主管單位，將有利于司法機(jī)關(guān)專心于自己的審判業(yè)務(wù)工作。但是，正如下文考證的那樣，這些嘗試建立的省、市破產(chǎn)管理人協(xié)會，其業(yè)務(wù)主管單位主要還是由人民法院承擔(dān)。換言之，在這些省、市成立破產(chǎn)管理人協(xié)會后，人民法院擔(dān)任的破產(chǎn)管理人的管理工作不僅沒有減少反而增加了。更為重要的是，人民法院擔(dān)任破產(chǎn)管理人協(xié)會的業(yè)務(wù)主管，還存在法律上的瓶頸。為此，討論并完善破產(chǎn)管理人協(xié)會的業(yè)務(wù)主管單位制度問題有著重要的實(shí)踐意義。

二、破產(chǎn)管理人協(xié)會業(yè)務(wù)主管單位的制度問題

（一）破產(chǎn)管理人協(xié)會業(yè)務(wù)主管單位的實(shí)踐模式

人民法院或者司法行政機(jī)關(guān)，究竟哪個更合適擔(dān)任于破產(chǎn)管理人協(xié)會主管單位，實(shí)踐中頗費(fèi)周章。從目前省、市的破產(chǎn)管理人協(xié)會的實(shí)踐模式看，破產(chǎn)管理人協(xié)會在主管單位方面主要存在三種模式：其一，法院與司法行政管理部門共同指導(dǎo)模式。例如，河北省破產(chǎn)管理人協(xié)會，由“省法院會同省司法廳業(yè)務(wù)指導(dǎo)”。其二，人民法院擔(dān)任業(yè)務(wù)主管單位模式。實(shí)踐中主要是市的破產(chǎn)管理人協(xié)會明確確定由市中級人民法院為業(yè)務(wù)主管單位。例如，2018年12月1日福州市破產(chǎn)管理人協(xié)會第一次會員大會審議通過的《福州市破產(chǎn)管理人協(xié)會章程》第四條規(guī)定：“本會的登記管理機(jī)關(guān)是福州市民政局，業(yè)務(wù)主管單位是福州市中級人民法院”。其三，未明確市破產(chǎn)管理人協(xié)會的主管單位但確認(rèn)市中級人民法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督管理模式。例如，《廣州市破產(chǎn)管理人協(xié)會章程》第四條規(guī)定：“本協(xié)會的登記機(jī)關(guān)是廣州市民政局，并接受廣州市中級人民法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督管理”。此外，杭州市破產(chǎn)管理人協(xié)會在《杭州市破產(chǎn)管理人協(xié)會章程》中第四條也存在類似的規(guī)定，即“本會在杭州市民政局登記注冊，接受杭州市中級人民法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督?！蔽覀冎?，按照2016年我國修訂的《社會團(tuán)體登記管理條例》的規(guī)定，社會團(tuán)體的成立，都必須有主管單位、接受主管單位的監(jiān)督、管理并在主管單位審查同意的前提下方可依法登記。鑒于人民法院的司法性質(zhì)，鑒于人民法院組織法對人民法院審判性質(zhì)的定義與職權(quán)的規(guī)定，實(shí)踐中大多數(shù)中級人民法院和省高級人民法院不會明確其對破產(chǎn)管理人協(xié)會的業(yè)務(wù)主管單位身份，因此之故，各種模式之間并不統(tǒng)一，各種模棱兩可的有關(guān)“業(yè)務(wù)指導(dǎo)”“監(jiān)督管理”的提法，雖然與“業(yè)務(wù)主管單位”相差無幾，但畢竟存在差距。人民法院擔(dān)任業(yè)務(wù)主管單位有種首當(dāng)其沖的、舍我其誰的豪情，也有“羞羞答答”的勉為其難。但由于破產(chǎn)管理人作為破產(chǎn)案件當(dāng)事人的代理人對案件的公正審理具有重要作用，加之破產(chǎn)管理人的業(yè)務(wù)素質(zhì)與能力又需要加緊培養(yǎng)，成立破產(chǎn)管理人協(xié)會成為人民法院的迫切需要，所以，人民法院首當(dāng)其沖、勉為其難地?fù)?dān)當(dāng)了這個業(yè)務(wù)主管單位的角色。

（二）人民法院擔(dān)任破產(chǎn)管理人協(xié)會業(yè)務(wù)主管單位的制度供給問題

由上可知，實(shí)踐中破產(chǎn)管理人協(xié)會的業(yè)務(wù)主管單位主要由人民法院擔(dān)任。有論者因此認(rèn)為，“司法系統(tǒng)與其言之鑿鑿地宣稱自己對破產(chǎn)管理人的管理之權(quán)，倒不如做個順?biāo)饲椋灾鞴軉挝坏拿x出一份‘業(yè)務(wù)主管單位的批準(zhǔn)文件”，推動全國破產(chǎn)管理人協(xié)會盡早成立?！背窒嗤撜叩闹饕碛墒牵何覈?006年企業(yè)破產(chǎn)法中第22條規(guī)定有這樣的精神，即破產(chǎn)管理人由人民法院指定，指定管理人和確定管理人報酬的辦法，由最高人民法院規(guī)定;并且，最高人民法院在2007年4月4日通過了《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》兩個文件。但是，問題是：企業(yè)破產(chǎn)法有關(guān)“指定管理人”、“指定管理人和確定管理人報酬的辦法”與作為破產(chǎn)管理人協(xié)會的業(yè)務(wù)的主管單位是兩碼事。破產(chǎn)管理人協(xié)會在我國是新生事物，在沒有破產(chǎn)管理協(xié)會、在破產(chǎn)管理人協(xié)會沒有業(yè)務(wù)主管單位的情況下，法律必然把破產(chǎn)管理人的指定權(quán)、破產(chǎn)管理人的指定的辦法、確定報酬的辦法授權(quán)于人民法院。因?yàn)樵跇I(yè)務(wù)關(guān)系上，破產(chǎn)管理人是人民法院最直接的、最接近的“助手”。即便如此，人民法院也不能因此當(dāng)然成為破產(chǎn)管理人協(xié)會業(yè)務(wù)的主管單位。因?yàn)橄鄳?yīng)的制度供給并不充足。從制度供給上看，其一，人民法院組織法未有相應(yīng)的授權(quán)。2018年修訂的我國人民法院組織法第二條對我國人民法院的國家審判機(jī)關(guān)的性質(zhì)作了規(guī)定，該法第二章所確定的人民法院的職權(quán)僅限于審判權(quán)。換言之，國家要求人民法院專職司法業(yè)務(wù)，要心無旁騖，業(yè)精于勤。如果說，1986年的人民法院組織法尚有“人民法院用它的全部活動教育公民忠于社會主義祖國，自覺地遵守憲法和法律”這樣的規(guī)定，而這規(guī)定可以為人民法院司法能動、司法職能擴(kuò)張賦予概括性的或者模棱兩可的法律依據(jù)的話，那么，在2018年新修訂的人民法院組織法刪除了上述規(guī)定后，就很難在人民法院組織法中找到確切的、能使人民法院成為破產(chǎn)管理人協(xié)會的業(yè)務(wù)主管單位的法律依據(jù)了。其二，社會團(tuán)體的業(yè)務(wù)主管單位多以人民政府有關(guān)部門擔(dān)任為宜。2016年我國修訂的《社會團(tuán)體登記管理條例》第六條規(guī)定：“國務(wù)院民政部門和縣級以上地方各級人民政府民政部門是本級人民政府的社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)（以下簡稱登記管理機(jī)關(guān)）。國務(wù)院有關(guān)部門和縣級以上地方各級人民政府有關(guān)部門、國務(wù)院或者縣級以上地方各級人民政府授權(quán)的組織，是有關(guān)行業(yè)、學(xué)科或者業(yè)務(wù)范圍內(nèi)社會團(tuán)體的業(yè)務(wù)主管單位（以下簡稱業(yè)務(wù)主管單位）”。換言之，該條例的精神是：一般而言，行政機(jī)關(guān)各部門擔(dān)任社會團(tuán)體的業(yè)務(wù)主管單位比較合適，除非法律、行政法規(guī)對社會團(tuán)體的監(jiān)督管理另有規(guī)定的。這與1989年民政部關(guān)于《關(guān)于<社會團(tuán)體登記管理條例>有關(guān)問題的通知》關(guān)于社會團(tuán)體的業(yè)務(wù)主管部門的認(rèn)定的解釋基本一致的，即“社會團(tuán)體的業(yè)務(wù)主管部門主要是指各級政府的職能工作部門和黨的工作部門”。其三，人民法院如果成為破產(chǎn)管理人協(xié)會的業(yè)務(wù)主管單位將不堪此重。作為社會團(tuán)體的業(yè)務(wù)主管單位不僅管理社會團(tuán)體的業(yè)務(wù)繁重，并且因此還要成立相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)。按照2000年民政部頒發(fā)《關(guān)于重新確認(rèn)社會團(tuán)體業(yè)務(wù)主管單位的通知》的規(guī)定：社會團(tuán)體業(yè)務(wù)主管單位的職能應(yīng)能涵蓋所屬社會團(tuán)體的業(yè)務(wù)范圍，……各業(yè)務(wù)主管單位必須對其所主管社會團(tuán)體負(fù)責(zé)。按照該“通知”的精神，按照社會團(tuán)體的業(yè)務(wù)主管單位要負(fù)責(zé)社會團(tuán)體籌備申請、成立登記、變更登記、注銷登記前的審查;負(fù)責(zé)社會團(tuán)體的思想政治工作、黨的建設(shè)、財務(wù)和人事管理、研討活動、對外交往、接受境外捐贈資助;監(jiān)督、指導(dǎo)社會團(tuán)體遵守憲法、法律、法規(guī)和國家政策，依據(jù)其章程開展活動;負(fù)責(zé)社會團(tuán)體年度檢查的初審;負(fù)責(zé)協(xié)助登記管理機(jī)關(guān)和其他有關(guān)部門查處社會團(tuán)體的違法行為;會同有關(guān)機(jī)關(guān)指導(dǎo)社會團(tuán)體的清算事宜。該“通知”還要求，各業(yè)務(wù)主管單位應(yīng)建立相應(yīng)的管理機(jī)構(gòu)，切實(shí)履行管理職責(zé)，并必須負(fù)責(zé)到底，決不能撒手不管。由此可見，人民法院要作為破產(chǎn)管理人協(xié)會的業(yè)務(wù)主管單位，不僅要全面切實(shí)地負(fù)責(zé)協(xié)會的各項業(yè)務(wù)工作，而且為了便于管理必須成立新的管理機(jī)構(gòu)，而這一切都超出了人民法院組織法的授權(quán)。另外，按照我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條規(guī)定，即破產(chǎn)“管理人可以由有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任”，顯然，人民法院的業(yè)務(wù)管理不能涵蓋包括行政部門等組成的破產(chǎn)管理人的業(yè)務(wù)范圍。其四，從正義的角看，無論是為了實(shí)體公正還是程序公正，人民法院因?yàn)橹鞴芷飘a(chǎn)管理人而過早接觸破產(chǎn)案件、或者指導(dǎo)未進(jìn)訴訟程序的、而專由政府機(jī)關(guān)處理的破產(chǎn)案件等，均有違人民法院的保守而被動的職守本質(zhì)、程序公正的底線思維。如果人民法院作為業(yè)務(wù)主管單位，破產(chǎn)管理人就只有配合的份，難以根據(jù)自身的性質(zhì)、規(guī)律、職業(yè)特點(diǎn)、從業(yè)心得、形成自己獨(dú)立意見，一切都服從人民法院的效率要求、質(zhì)量要求，很難牽制、影響人民法院的審判意見、審判方向。其五，破產(chǎn)重整所依賴的稅收籌劃、經(jīng)費(fèi)籌措、資產(chǎn)置換等政策問題往往是人民法院的弱項，卻是行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)項。例如，浙江省“關(guān)于破產(chǎn)資金支持，溫州、湖州等地由市財政局撥付200萬元，成立了破產(chǎn)援助專項資金，舟山市財政局安排了150萬元的企業(yè)破產(chǎn)應(yīng)急啟動周轉(zhuǎn)資金，并由舟山中院會同舟山市財政局共同制定了資金的管理與使用辦法?！?h3>三、建立破產(chǎn)管理人協(xié)會的司法行政單位業(yè)務(wù)主管、人民法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)制度

（一）司法行政管理部門業(yè)務(wù)主管

根據(jù)我黨的新近的《中共中央關(guān)于深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革的決定》、《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》和第十三屆全國人民代表大會第一次會議批準(zhǔn)的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案》，司法行政管理部門主要承擔(dān)的職責(zé)包括但不限于“指導(dǎo)、監(jiān)督律師、法律援助、司法鑒定、公證、仲裁和基層法律服務(wù)管理工作”。司法行政管理部門是律師協(xié)會等業(yè)務(wù)主管單位，有編制、有經(jīng)驗(yàn)、熟悉法律事務(wù)，與人民法院有著較多的法律業(yè)務(wù)聯(lián)系。從實(shí)踐中破產(chǎn)管理人協(xié)會的主管單位模式看，司法行政管理部門也是破產(chǎn)管理人協(xié)會的業(yè)務(wù)指導(dǎo)主體。例如，河北省破產(chǎn)管理人協(xié)會，由河北省高級法院會同河北省司法廳進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。從《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條的精神看，破產(chǎn)管理人包括政府部門和政府部門的人員;從中國的市場經(jīng)濟(jì)中的企業(yè)破產(chǎn)實(shí)踐來看，企業(yè)破產(chǎn)也往往需要政府多部門出臺政策支持。這就需要司法行政部門出面，縱橫捭闔，多方協(xié)調(diào)，形成政策合力，從而為人民法院順利推進(jìn)破產(chǎn)案件提供助力。

（二）人民法院的業(yè)務(wù)指導(dǎo)

與人民法院相比，司法行政管理部門在破產(chǎn)業(yè)務(wù)方面畢竟不熟。當(dāng)司法行政管理部門作為破產(chǎn)管理人的業(yè)務(wù)主管單位以后，人民法院可以駕輕就熟地對破產(chǎn)管理人協(xié)會進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)。因?yàn)槠飘a(chǎn)管理人業(yè)務(wù)能力過低，不僅耽誤企業(yè)破產(chǎn)進(jìn)程，而且影響破產(chǎn)案件審理質(zhì)量。多年來，人民法院在企業(yè)破產(chǎn)法的授權(quán)下對破產(chǎn)管理人的制度建設(shè)進(jìn)行了的大膽探索，也積累了大量的管理破產(chǎn)管理人的經(jīng)驗(yàn)。如人民法院建立了破產(chǎn)管理人名冊制度、破產(chǎn)管理人的指定辦法、通過采取財政撥付、管理人報酬提留等方式建立的破產(chǎn)管理人薪酬保障基金制度等。此外，人民法院對破產(chǎn)管理人隊伍建設(shè)、破產(chǎn)管理人分級工作、建立破產(chǎn)管理人隊伍建設(shè)引入淘汰機(jī)制等均有系統(tǒng)設(shè)想。這些經(jīng)驗(yàn)、嘗試與思考，對于破產(chǎn)管理人協(xié)會的建設(shè)具有開創(chuàng)性價值。例如，無錫市破產(chǎn)管理人協(xié)會推動無錫市破產(chǎn)管理人協(xié)會建設(shè)了《破產(chǎn)管理人分級管理和選任辦法》《破產(chǎn)管理人報酬基金的管理辦法》《破產(chǎn)管理人的工作規(guī)范》等制度。從宏觀的角度看，2018年3月4日，最高人民法院發(fā)布的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》提出：“人民法院應(yīng)當(dāng)支持、引導(dǎo)、推動本轄區(qū)范圍內(nèi)管理人名冊中的社會中介機(jī)構(gòu)、個人成立管理人協(xié)會，”。易言之，無論是從歷史的實(shí)踐看，還是從我國最高人民法院的規(guī)范性文件看，人民法院對破產(chǎn)管理人協(xié)會建立健全行業(yè)管理規(guī)范、完善行業(yè)自律和監(jiān)督機(jī)制、規(guī)范破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)行為、組織開展破產(chǎn)管理人業(yè)務(wù)、技能、法規(guī)等教育培訓(xùn)、開展行業(yè)信用監(jiān)督和評價、參與行業(yè)職業(yè)資格審核、資質(zhì)審查管理等，均可以規(guī)范指導(dǎo)，引導(dǎo)破產(chǎn)管理人協(xié)會從試點(diǎn)城市走向全國、從初創(chuàng)走向成熟。當(dāng)然，人民法院既然不擔(dān)任破產(chǎn)管理人協(xié)會的業(yè)務(wù)主管單位職責(zé)，其指導(dǎo)的身份、指導(dǎo)的方式也就不具有主管單位的“管理”地位、“管理”內(nèi)涵，而是應(yīng)破產(chǎn)管理人協(xié)會的業(yè)務(wù)主管單位的邀請、通過協(xié)商、培訓(xùn)、文件的共同制定的方式進(jìn)行的“軟性”指導(dǎo)。