于若軒

摘 要：專家輔助人制度在我國民事訴訟法庭質證程序發(fā)揮越來越重要的作用，但是在司法實踐中專家輔助人制度還存在諸多混亂。專家輔助人制度的內(nèi)涵應作為當事人的輔助，專家輔助人應該有獨立的訴訟地位，在開庭中應單獨設位，裁判文書中也應該公開專家輔助人的信息。法院對當事人關于專家輔助人的出庭申請應有書面答復。

關鍵詞：專家輔助人；制度內(nèi)涵；訴訟地位；法院答復

隨著現(xiàn)代社會的快速發(fā)展和科技的飛躍進步，民事糾紛日益呈現(xiàn)出多樣化、專業(yè)化的趨勢。當面對這些復雜的專業(yè)問題，當事人往往采取申請鑒定的訴訟策略，但是由于當事人申請的鑒定機構出具的鑒定意見在專業(yè)資質、專業(yè)性問題上，使法官更加信服，案件的方向往往由鑒定意見所定調(diào)，以致一時之間形成了鑒定意見是“證據(jù)之王”的觀念。為了打破鑒定意見的“一證獨大”，平衡當事人之間的訴訟對抗力量，我國在民事訴訟中引入專家輔助人制度①。此制度產(chǎn)生于具體司法實踐，但是在實踐中卻未充分發(fā)揮其制度優(yōu)勢及制度價值，在實踐中專家輔助人制度出現(xiàn)諸多混亂。本文對專家輔助人的內(nèi)涵、訴訟地位、申請專家輔助人法院答復等相關問題進行探討，期望對民事訴訟中專家輔助人制度的發(fā)展增添一份綿薄力量。

一、我國專家輔助人制度的內(nèi)涵：裁判輔助還是當事人輔助

開始具有我們現(xiàn)代意義上的專家輔助人內(nèi)涵，始于2002年4月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，但此時，立法者對于專家輔助人定義及定位實際是模糊的。2002年10月15日，最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識產(chǎn)權審判工作座談會暨優(yōu)秀知識產(chǎn)權裁判文書頒獎會上講話中提到“知識產(chǎn)權案件……當事人申請由一至二名具有專門知識的人或者稱‘專家證人出庭，就有關專業(yè)技術問題進行說明，有利于案件的審理……有利于法官理解相關證據(jù)……”，此處的專家輔助人實際作為法院查明案件的助手或者輔助人，此時該制度落腳點在法院。但是在2005年11月21日，曹建明副院長在全國知識產(chǎn)權審判座談會又提到“根據(jù)有關證據(jù)規(guī)則，當事人可以向法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明……專家證人之間以及與對方當事人、鑒定人之間，可以相互進行詢問”，此時將專家輔助人定位于當事人質證的輔助人，相當于代理人就相關專業(yè)性問題發(fā)表意見，此時制度落腳點在當事人。模糊跡象更為明顯的是2002年10月1日生效的《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，其中第48條規(guī)定“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當事人可以向法院申請由專業(yè)人員出庭說明情況，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。”由最高院副院長曹建明前后講話中涉及專家輔助人內(nèi)涵、落腳點不同及行政證據(jù)規(guī)定可以看出我國在專家輔助人制度發(fā)展初期，是存在價值定位模糊的問題。

在我國專家輔助人制度發(fā)展初期，司法判例存在兩種方向，一種是法院裁判的輔助人，相當于專家咨詢，是裁判輔助；一種則是站在當事人立場，對鑒定意見進行質證的當事人訴訟輔助人。這兩種方向導致具體司法實踐中出現(xiàn)了“專家咨詢”與“專家輔助人”混用的狀態(tài)。如在洪某與中國醫(yī)科大學附屬盛京醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛一案中②，法院主動就案件的專門性問題委托醫(yī)學專家作為專家輔助人出庭，并出具專家輔助人評審合意意見，法院將實為專家咨詢也稱為專家輔助人；而在史延棋與四川大學華西醫(yī)院醫(yī)療損害責任糾紛一案中③，法官則認為“民事訴訟法第七十九條規(guī)定專家輔助人制度，其目的是確定鑒定人和專家輔助人并存的“雙層”專家證據(jù)制度?！次袑＜逸o助人參與訴訟的責任應當在提出申請的一方當事人。法院僅是根據(jù)案件審理確定是否準予該專家輔助人出庭，而非是由法院委托專家輔助人?！?此處法院將專家輔助人限定在當事人申請出庭的具有專門知識的人。雖然民事訴訟法修改中將專家輔助人制度納入了其中，但是其定位在司法實踐中仍處于模糊狀態(tài)。

2015年《最高院關于適用民事訴訟法的解釋》用第122、123條對專家輔助人參與訴訟的方式、專家輔助人意見的證據(jù)屬性等作了具體規(guī)定。此次修改確立了我國民事訴訟中專家輔助人的價值定位——當事人的輔助人。為什么會將專家輔助人定位于當事人的輔助人呢？筆者認為，其一，隨著我國司法制度的完善和發(fā)展，在訴訟中遇到專業(yè)性的非法律問題，我們可以選擇的專家參與的民事訴訟的方式很多，有專家陪審員，專家咨詢、專家法律意見等，因此我們有必要將專家咨詢從專家輔助人制度的內(nèi)涵中脫離出來；其二，鑒定意見的證明力較強的司法事實，迫使我們立法者在修法時不得不平衡當事人之間的訴訟對抗力量，只有在立法上給予當事人充分的訴訟權利、質證能力，才能達到打破鑒定意見為“證據(jù)之王”的司法狀態(tài)；其三，作為當事人的輔助人，而非法院的輔助人，給當事人吃一顆定心丸，防止出現(xiàn)當事人出現(xiàn)不信任法官、法院的心理。一般來說，凡是涉及司法鑒定的、有專門知識的人出庭的案件，往往爭議較大，而且訴爭的標的額往往很大，這種情況下，法院將專業(yè)問題的舉證、質證的主動權交給當事人，是明智的選擇。

二、專家輔助人的訴訟地位：獨立地位還是附屬地位

專家輔助人的法律規(guī)定，體現(xiàn)著專家輔助人的訴訟地位。在我國在民事訴訟中專家輔助人制度化之前，關于專家輔助人的訴訟地位有學者主張專家證人說。④此觀點將專家輔助人置于從屬地位，將專家輔助人的意見歸于證人證言之下。此種觀點的缺點在于沒有分清專家輔助人與證人的關系。我國證據(jù)體系下，證人具有不可替代性和親歷性的特點，也就意味著，作為專家證人，其出具的專家意見不可被替代，現(xiàn)在是學術開放性的時代，專家輔助人出具的專業(yè)意見并不具有唯一性，顯然證人的不可替代的特點并不適合專家輔助人；其次證言是親身經(jīng)歷事實，證人對事實有所感知的人，專家輔助人往往都是當事人聘請的第三方，不可能對案件的事實有所感知。證人的屬性在專家輔助人身上并無體現(xiàn)，若應將專家輔助人硬安放在證人種類中，勢必會存在上述分析的理論障礙，所以專家輔助人是“專家證人說”的觀點并不適合。

目前我國現(xiàn)行法律規(guī)定是將專家輔助視為當事人的陳述，代表當事人進行質證。《最高院關于適用民事訴訟法的解釋》（2015年）第122條第2款規(guī)定“具有專門知識的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當事人的陳述”，筆者認為此種規(guī)定存在立法瑕疵。首先，專家輔助人的意見視為當事人的陳述，意味著專家輔助人不具有獨立的訴訟地位，即發(fā)表的意見僅僅是當事人的陳述。而根據(jù)我國的民事訴訟法第75條“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認定事實的根據(jù)”的規(guī)定，視為當事人陳述的專家輔助人的意見不能單獨成為認定事實的證據(jù)。此規(guī)定意味著，不論是當事人一方出具的鑒定意見還是法院委托鑒定機構出具的鑒定意見，要想推翻此鑒定意見，僅僅申請專家輔助人出庭發(fā)表專家意見是不夠的，還需要當事人尋找到其他相關證據(jù)予以佐證，這就相當于一份鑒定意見證明力頂數(shù)份其他數(shù)份證據(jù)，無疑不僅增加了申請專家輔助人出庭一方的舉證責任，增添了訴累；其次，視為當事人陳述的專家輔助人出具的意見與鑒定意見相比，在證據(jù)關聯(lián)性、合法性等同的情況下，由于當事人的主觀因素過于濃重，法院在采信時，自然會采信客觀性相對高一些的鑒定意見，如姚一彬與浙江怡泰電子電源有限公司、杭州軍綠物業(yè)管理有限公司排除妨害糾紛一案中，二審法院就認為“專家輔助人員的出庭相當于當事人的陳述，其的陳述是否客觀、公正，屬于待證事實，需要其他證據(jù)印證，不能僅僅將其的陳述作為當然的客觀的認定”⑤。綜上，我國目前將專家輔助人的意見視為當事人的陳述，不僅不有助于發(fā)揮專家輔助人的制度優(yōu)勢，反而掣肘了其制度功能。

筆者認為新型訴訟參與人說⑥，即我國民事訴訟中的專家輔助人是一類獨立存在的新型訴訟參與人，是專家輔助人最好的訴訟定位。獨立的參與人的地位，將不會存在將專家輔助人視為專家證人造成的理論障礙，也不會存在被視為當事人陳述而導致的證明力問題。專家輔助人獨立出來，以平等的地位姿態(tài)、客觀的證據(jù)屬性面對鑒定意見的質證環(huán)節(jié)，可以最大限度的發(fā)揮專家輔助人對鑒定人出具鑒定意見的質疑、增強庭審專業(yè)性問題的實質對抗，在對抗中，使法官形成關于專業(yè)問題的心證。鑒于專家輔助人的獨立的訴訟地位，筆者建議在法庭中，應當在原、被告席旁邊單獨設立專家輔助人的座位，以突顯其獨立的訴訟地位。而且在裁判文書中，應該將專家輔助人的身份信息列明于申請方的身份信息之下。至于律師、代理人身份信息與專家輔助人的身份信息先后問題，筆者認為，應當將專家輔助人的信息列于律師、代理人之后，因為在代理案件的比重上，律師、代理人的代理全案，而專家輔助人僅就專業(yè)性問題發(fā)表意見，且根據(jù)民事訴訟法解釋規(guī)定，專家輔助人不得參與專業(yè)問題之外的法庭庭審活動，代理意見所占全案的比重較之低，所以應以“當事人—律師、代理人—專家輔助人”的順序依次列明當事人的身份信息。列明專家輔助人的身份信息是裁判公開的必然要求，也是公眾監(jiān)督專家輔助人專家意見的一種方式。

三、申請專家輔助人法院答復：裁定還是決定

目前我國民事訴訟中專家輔助人的程序規(guī)則之一是當事人可以向法院申請專家輔助人出庭。既是申請，法院就有同意申請與不同意兩種處理方式。2004年最高人民法院關于印發(fā)《行政訴訟證據(jù)文書式樣（試行）》的通知中，專門針對申請專門知識的人出庭制作了三種程序性文書樣本，一是準許具有專門知識人員出庭協(xié)助質證通知書，內(nèi)容主要包括因某案，當事人申請某某作為具有專門知識的人員出庭，就某某事項協(xié)助質證。經(jīng)審查，申請符合具有刑事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第48條，予以準許。二是具有專門知識人員出庭協(xié)助質證通知書，內(nèi)容包括專家輔助人出席法庭審理的時間、權利、義務。三是不予準許具有專門知識人員出庭協(xié)助質證通知書，內(nèi)容主要是某某的申請不符合最高人民法院《關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，本院不予準許。我們可以看出，與準許具有專門知識人員出庭協(xié)助質證通知書不一樣的是，不準許出庭的通知書并沒有釋明根據(jù)哪一具體法律條文不準許出庭，這就與根據(jù)刑法的規(guī)定將人判處無期徒刑，并不告訴判罪的理由是一個道理。行政訴訟程序文書從側面反映出，我國法院不準許專家輔助人出庭，法官有自主裁量的權力。我國現(xiàn)行民事訴訟法也沒有關于申請專家輔助人出庭的具體規(guī)則，法官可能因為庭審時間、辦案壓力、結案時間等因素的影響排斥專家輔助人的出庭參加訴訟。在法律沒有救濟途徑的情況下，當事人不得不將專家輔助人作為委托代理人出庭發(fā)表意見⑦。

為了改善此種局面，筆者認為應當在當事人申請專家輔助人出庭未獲法院準許的情況下，給予當事人一定的救濟途徑。首先法院對當事人申請專家輔助人出庭參加訴訟應當作出是否準許的書面的答復。目前司法實踐中法院在面對該問題時往往是口頭答復或避而不談，如因專家輔助人出庭的任務往往是就案件爭議焦點的專業(yè)性問題，如環(huán)境修復費用的計算方式方法⑧、關節(jié)活動主被動問題⑨、工藝的可行性問題⑩等進行質證，若不允許當事人申請專業(yè)人員出庭，且不給予救濟途徑，事實上就相當于剝奪了一方當事人辯論的權利，此種屬于民事訴訟法解釋第391條第1款第4項“違法剝奪當事人辯論權利的其他情形”，屬于當事人可以申請再審的事由。所以對當事人來說，專家輔助人的出庭往往至關重要，法院理應對當事人重視的程序出具書面答復。那么答復用何種法律文書，是裁定還是決定？我們知道裁定主要是指人民法院在審理民事案件的時候，對發(fā)生的程序上應解決的事項和部分實體問題，所做的審判職務上的判定。決定是指人民法院在訴訟進行中，對訴訟中發(fā)生的有關訴訟程序問題和某些實體問題所做的一種處理。裁定和決定最大的不同點是，裁定的事項可以上訴，而決定一經(jīng)作出，立即發(fā)生法律效力，不能上訴?；诓枚ê蜎Q定這一區(qū)別，筆者認為法院在答復當事人申請應作出決定的法律文書。因為若用裁定，首先意味著同時給予不準予專家輔助人出庭當事人方上訴的權利，專家輔助人的出庭與否與案件專業(yè)問題難度存在因果關系，若法官根據(jù)多年的審判經(jīng)驗認定案件不需經(jīng)專家輔助人的質證，即可裁判，那應該保留法官在這一方面的自由裁量權；再者專家輔助人的專家意見往往涉及具體的案件細節(jié)，若當事人不服不準予出庭的裁定，向上級法院上訴，那上級法院在處理此程序問題時實際已經(jīng)介入案件的事實審理，有違二審法院的程序正義。所以基于裁定在此程序上的弊端，對專家輔助人出庭參加訴訟的答復用決定最為合適，相應的救濟途徑即為可以向法院復議一次，當事人可以得到及時有效的救濟，避免了訴訟的遲延等待。

[注釋]

①我國法律以及司法解釋中沒有“專家輔助人”這一法律術語，專家輔助人是學術界約定成俗的叫法，本文中專家輔助人即指我國法律及司法解釋中的“具有專門知識的人”。

②（2015）沈中少民終字第00688號判決書

③（2014）成民終字第1385號民事判決書

④劉金華：《論專家輔助人的訴訟地位》，載《中國法學會民事訴訟法學研究會2013年年會論文集》。

⑤（2016）浙01民終514號判決書。

⑥李學軍、朱夢妮：《專家輔助人制度研析》，載《法學家》，2015第1期.

⑦顏春梅與張有礦、夏萍民間借貸糾紛一案（2015）蘇審三民申字第00084號，再審申請人以原審法院僅同意專家輔助人以委托人的身份出庭，剝奪了其訴訟權利為再審申請的理由之一向江蘇省高院申請再審，筆者認為此種情形可以成為裁定再審的理由，可惜的是江蘇省高院以“專家輔助人雖然以委托代理人身份出庭，已經(jīng)發(fā)揮了專家輔助人的作用，故不應以其形式上未以專家輔助人身份出庭而認定原審程序違法”的觀點駁回了當事人的再審申請，實際上這不僅回避了答復專家輔助人申請的職責和義務，也否認了專家輔助人的特殊訴訟地位。

⑧（2015）民申字第1366號裁定書。

⑨（2014）浙杭民終字第1535號判決書。

⑩（2013）蘇民初字第0002號判決書

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（作者單位：山東師范大學，山東 濟南 250000）