于若軒

摘 要：專家輔助人制度在我國民事訴訟法庭質(zhì)證程序發(fā)揮越來越重要的作用，但是在司法實(shí)踐中專家輔助人制度還存在諸多混亂。專家輔助人制度的內(nèi)涵應(yīng)作為當(dāng)事人的輔助，專家輔助人應(yīng)該有獨(dú)立的訴訟地位，在開庭中應(yīng)單獨(dú)設(shè)位，裁判文書中也應(yīng)該公開專家輔助人的信息。法院對當(dāng)事人關(guān)于專家輔助人的出庭申請應(yīng)有書面答復(fù)。

關(guān)鍵詞：專家輔助人；制度內(nèi)涵；訴訟地位；法院答復(fù)

隨著現(xiàn)代社會(huì)的快速發(fā)展和科技的飛躍進(jìn)步，民事糾紛日益呈現(xiàn)出多樣化、專業(yè)化的趨勢。當(dāng)面對這些復(fù)雜的專業(yè)問題，當(dāng)事人往往采取申請鑒定的訴訟策略，但是由于當(dāng)事人申請的鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見在專業(yè)資質(zhì)、專業(yè)性問題上，使法官更加信服，案件的方向往往由鑒定意見所定調(diào)，以致一時(shí)之間形成了鑒定意見是“證據(jù)之王”的觀念。為了打破鑒定意見的“一證獨(dú)大”，平衡當(dāng)事人之間的訴訟對抗力量，我國在民事訴訟中引入專家輔助人制度①。此制度產(chǎn)生于具體司法實(shí)踐，但是在實(shí)踐中卻未充分發(fā)揮其制度優(yōu)勢及制度價(jià)值，在實(shí)踐中專家輔助人制度出現(xiàn)諸多混亂。本文對專家輔助人的內(nèi)涵、訴訟地位、申請專家輔助人法院答復(fù)等相關(guān)問題進(jìn)行探討，期望對民事訴訟中專家輔助人制度的發(fā)展增添一份綿薄力量。

一、我國專家輔助人制度的內(nèi)涵：裁判輔助還是當(dāng)事人輔助

開始具有我們現(xiàn)代意義上的專家輔助人內(nèi)涵，始于2002年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，但此時(shí)，立法者對于專家輔助人定義及定位實(shí)際是模糊的。2002年10月15日，最高人民法院副院長曹建明在全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)暨優(yōu)秀知識(shí)產(chǎn)權(quán)裁判文書頒獎(jiǎng)會(huì)上講話中提到“知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件……當(dāng)事人申請由一至二名具有專門知識(shí)的人或者稱‘專家證人出庭，就有關(guān)專業(yè)技術(shù)問題進(jìn)行說明，有利于案件的審理……有利于法官理解相關(guān)證據(jù)……”，此處的專家輔助人實(shí)際作為法院查明案件的助手或者輔助人，此時(shí)該制度落腳點(diǎn)在法院。但是在2005年11月21日，曹建明副院長在全國知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判座談會(huì)又提到“根據(jù)有關(guān)證據(jù)規(guī)則，當(dāng)事人可以向法院申請由一至二名具有專門知識(shí)的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明……專家證人之間以及與對方當(dāng)事人、鑒定人之間，可以相互進(jìn)行詢問”，此時(shí)將專家輔助人定位于當(dāng)事人質(zhì)證的輔助人，相當(dāng)于代理人就相關(guān)專業(yè)性問題發(fā)表意見，此時(shí)制度落腳點(diǎn)在當(dāng)事人。模糊跡象更為明顯的是2002年10月1日生效的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，其中第48條規(guī)定“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當(dāng)事人可以向法院申請由專業(yè)人員出庭說明情況，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。”由最高院副院長曹建明前后講話中涉及專家輔助人內(nèi)涵、落腳點(diǎn)不同及行政證據(jù)規(guī)定可以看出我國在專家輔助人制度發(fā)展初期，是存在價(jià)值定位模糊的問題。

在我國專家輔助人制度發(fā)展初期，司法判例存在兩種方向，一種是法院裁判的輔助人，相當(dāng)于專家咨詢，是裁判輔助；一種則是站在當(dāng)事人立場，對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證的當(dāng)事人訴訟輔助人。這兩種方向?qū)е戮唧w司法實(shí)踐中出現(xiàn)了“專家咨詢”與“專家輔助人”混用的狀態(tài)。如在洪某與中國醫(yī)科大學(xué)附屬盛京醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛一案中②，法院主動(dòng)就案件的專門性問題委托醫(yī)學(xué)專家作為專家輔助人出庭，并出具專家輔助人評審合意意見，法院將實(shí)為專家咨詢也稱為專家輔助人；而在史延棋與四川大學(xué)華西醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛一案中③，法官則認(rèn)為“民事訴訟法第七十九條規(guī)定專家輔助人制度，其目的是確定鑒定人和專家輔助人并存的“雙層”專家證據(jù)制度?！次袑＜逸o助人參與訴訟的責(zé)任應(yīng)當(dāng)在提出申請的一方當(dāng)事人。法院僅是根據(jù)案件審理確定是否準(zhǔn)予該專家輔助人出庭，而非是由法院委托專家輔助人。” 此處法院將專家輔助人限定在當(dāng)事人申請出庭的具有專門知識(shí)的人。雖然民事訴訟法修改中將專家輔助人制度納入了其中，但是其定位在司法實(shí)踐中仍處于模糊狀態(tài)。

2015年《最高院關(guān)于適用民事訴訟法的解釋》用第122、123條對專家輔助人參與訴訟的方式、專家輔助人意見的證據(jù)屬性等作了具體規(guī)定。此次修改確立了我國民事訴訟中專家輔助人的價(jià)值定位——當(dāng)事人的輔助人。為什么會(huì)將專家輔助人定位于當(dāng)事人的輔助人呢？筆者認(rèn)為，其一，隨著我國司法制度的完善和發(fā)展，在訴訟中遇到專業(yè)性的非法律問題，我們可以選擇的專家參與的民事訴訟的方式很多，有專家陪審員，專家咨詢、專家法律意見等，因此我們有必要將專家咨詢從專家輔助人制度的內(nèi)涵中脫離出來；其二，鑒定意見的證明力較強(qiáng)的司法事實(shí)，迫使我們立法者在修法時(shí)不得不平衡當(dāng)事人之間的訴訟對抗力量，只有在立法上給予當(dāng)事人充分的訴訟權(quán)利、質(zhì)證能力，才能達(dá)到打破鑒定意見為“證據(jù)之王”的司法狀態(tài)；其三，作為當(dāng)事人的輔助人，而非法院的輔助人，給當(dāng)事人吃一顆定心丸，防止出現(xiàn)當(dāng)事人出現(xiàn)不信任法官、法院的心理。一般來說，凡是涉及司法鑒定的、有專門知識(shí)的人出庭的案件，往往爭議較大，而且訴爭的標(biāo)的額往往很大，這種情況下，法院將專業(yè)問題的舉證、質(zhì)證的主動(dòng)權(quán)交給當(dāng)事人，是明智的選擇。

二、專家輔助人的訴訟地位：獨(dú)立地位還是附屬地位

專家輔助人的法律規(guī)定，體現(xiàn)著專家輔助人的訴訟地位。在我國在民事訴訟中專家輔助人制度化之前，關(guān)于專家輔助人的訴訟地位有學(xué)者主張專家證人說。④此觀點(diǎn)將專家輔助人置于從屬地位，將專家輔助人的意見歸于證人證言之下。此種觀點(diǎn)的缺點(diǎn)在于沒有分清專家輔助人與證人的關(guān)系。我國證據(jù)體系下，證人具有不可替代性和親歷性的特點(diǎn)，也就意味著，作為專家證人，其出具的專家意見不可被替代，現(xiàn)在是學(xué)術(shù)開放性的時(shí)代，專家輔助人出具的專業(yè)意見并不具有唯一性，顯然證人的不可替代的特點(diǎn)并不適合專家輔助人；其次證言是親身經(jīng)歷事實(shí)，證人對事實(shí)有所感知的人，專家輔助人往往都是當(dāng)事人聘請的第三方，不可能對案件的事實(shí)有所感知。證人的屬性在專家輔助人身上并無體現(xiàn)，若應(yīng)將專家輔助人硬安放在證人種類中，勢必會(huì)存在上述分析的理論障礙，所以專家輔助人是“專家證人說”的觀點(diǎn)并不適合。

目前我國現(xiàn)行法律規(guī)定是將專家輔助視為當(dāng)事人的陳述，代表當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證。《最高院關(guān)于適用民事訴訟法的解釋》（2015年）第122條第2款規(guī)定“具有專門知識(shí)的人在法庭上就專業(yè)問題提出的意見，視為當(dāng)事人的陳述”，筆者認(rèn)為此種規(guī)定存在立法瑕疵。首先，專家輔助人的意見視為當(dāng)事人的陳述，意味著專家輔助人不具有獨(dú)立的訴訟地位，即發(fā)表的意見僅僅是當(dāng)事人的陳述。而根據(jù)我國的民事訴訟法第75條“人民法院對當(dāng)事人的陳述，應(yīng)當(dāng)結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”的規(guī)定，視為當(dāng)事人陳述的專家輔助人的意見不能單獨(dú)成為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)。此規(guī)定意味著，不論是當(dāng)事人一方出具的鑒定意見還是法院委托鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見，要想推翻此鑒定意見，僅僅申請專家輔助人出庭發(fā)表專家意見是不夠的，還需要當(dāng)事人尋找到其他相關(guān)證據(jù)予以佐證，這就相當(dāng)于一份鑒定意見證明力頂數(shù)份其他數(shù)份證據(jù)，無疑不僅增加了申請專家輔助人出庭一方的舉證責(zé)任，增添了訴累；其次，視為當(dāng)事人陳述的專家輔助人出具的意見與鑒定意見相比，在證據(jù)關(guān)聯(lián)性、合法性等同的情況下，由于當(dāng)事人的主觀因素過于濃重，法院在采信時(shí)，自然會(huì)采信客觀性相對高一些的鑒定意見，如姚一彬與浙江怡泰電子電源有限公司、杭州軍綠物業(yè)管理有限公司排除妨害糾紛一案中，二審法院就認(rèn)為“專家輔助人員的出庭相當(dāng)于當(dāng)事人的陳述，其的陳述是否客觀、公正，屬于待證事實(shí)，需要其他證據(jù)印證，不能僅僅將其的陳述作為當(dāng)然的客觀的認(rèn)定”⑤。綜上，我國目前將專家輔助人的意見視為當(dāng)事人的陳述，不僅不有助于發(fā)揮專家輔助人的制度優(yōu)勢，反而掣肘了其制度功能。

筆者認(rèn)為新型訴訟參與人說⑥，即我國民事訴訟中的專家輔助人是一類獨(dú)立存在的新型訴訟參與人，是專家輔助人最好的訴訟定位。獨(dú)立的參與人的地位，將不會(huì)存在將專家輔助人視為專家證人造成的理論障礙，也不會(huì)存在被視為當(dāng)事人陳述而導(dǎo)致的證明力問題。專家輔助人獨(dú)立出來，以平等的地位姿態(tài)、客觀的證據(jù)屬性面對鑒定意見的質(zhì)證環(huán)節(jié)，可以最大限度的發(fā)揮專家輔助人對鑒定人出具鑒定意見的質(zhì)疑、增強(qiáng)庭審專業(yè)性問題的實(shí)質(zhì)對抗，在對抗中，使法官形成關(guān)于專業(yè)問題的心證。鑒于專家輔助人的獨(dú)立的訴訟地位，筆者建議在法庭中，應(yīng)當(dāng)在原、被告席旁邊單獨(dú)設(shè)立專家輔助人的座位，以突顯其獨(dú)立的訴訟地位。而且在裁判文書中，應(yīng)該將專家輔助人的身份信息列明于申請方的身份信息之下。至于律師、代理人身份信息與專家輔助人的身份信息先后問題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將專家輔助人的信息列于律師、代理人之后，因?yàn)樵诖戆讣谋戎厣?，律師、代理人的代理全案，而專家輔助人僅就專業(yè)性問題發(fā)表意見，且根據(jù)民事訴訟法解釋規(guī)定，專家輔助人不得參與專業(yè)問題之外的法庭庭審活動(dòng)，代理意見所占全案的比重較之低，所以應(yīng)以“當(dāng)事人—律師、代理人—專家輔助人”的順序依次列明當(dāng)事人的身份信息。列明專家輔助人的身份信息是裁判公開的必然要求，也是公眾監(jiān)督專家輔助人專家意見的一種方式。

三、申請專家輔助人法院答復(fù)：裁定還是決定

目前我國民事訴訟中專家輔助人的程序規(guī)則之一是當(dāng)事人可以向法院申請專家輔助人出庭。既是申請，法院就有同意申請與不同意兩種處理方式。2004年最高人民法院關(guān)于印發(fā)《行政訴訟證據(jù)文書式樣（試行）》的通知中，專門針對申請專門知識(shí)的人出庭制作了三種程序性文書樣本，一是準(zhǔn)許具有專門知識(shí)人員出庭協(xié)助質(zhì)證通知書，內(nèi)容主要包括因某案，當(dāng)事人申請某某作為具有專門知識(shí)的人員出庭，就某某事項(xiàng)協(xié)助質(zhì)證。經(jīng)審查，申請符合具有刑事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第48條，予以準(zhǔn)許。二是具有專門知識(shí)人員出庭協(xié)助質(zhì)證通知書，內(nèi)容包括專家輔助人出席法庭審理的時(shí)間、權(quán)利、義務(wù)。三是不予準(zhǔn)許具有專門知識(shí)人員出庭協(xié)助質(zhì)證通知書，內(nèi)容主要是某某的申請不符合最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，本院不予準(zhǔn)許。我們可以看出，與準(zhǔn)許具有專門知識(shí)人員出庭協(xié)助質(zhì)證通知書不一樣的是，不準(zhǔn)許出庭的通知書并沒有釋明根據(jù)哪一具體法律條文不準(zhǔn)許出庭，這就與根據(jù)刑法的規(guī)定將人判處無期徒刑，并不告訴判罪的理由是一個(gè)道理。行政訴訟程序文書從側(cè)面反映出，我國法院不準(zhǔn)許專家輔助人出庭，法官有自主裁量的權(quán)力。我國現(xiàn)行民事訴訟法也沒有關(guān)于申請專家輔助人出庭的具體規(guī)則，法官可能因?yàn)橥彆r(shí)間、辦案壓力、結(jié)案時(shí)間等因素的影響排斥專家輔助人的出庭參加訴訟。在法律沒有救濟(jì)途徑的情況下，當(dāng)事人不得不將專家輔助人作為委托代理人出庭發(fā)表意見⑦。

為了改善此種局面，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人申請專家輔助人出庭未獲法院準(zhǔn)許的情況下，給予當(dāng)事人一定的救濟(jì)途徑。首先法院對當(dāng)事人申請專家輔助人出庭參加訴訟應(yīng)當(dāng)作出是否準(zhǔn)許的書面的答復(fù)。目前司法實(shí)踐中法院在面對該問題時(shí)往往是口頭答復(fù)或避而不談，如因?qū)＜逸o助人出庭的任務(wù)往往是就案件爭議焦點(diǎn)的專業(yè)性問題，如環(huán)境修復(fù)費(fèi)用的計(jì)算方式方法⑧、關(guān)節(jié)活動(dòng)主被動(dòng)問題⑨、工藝的可行性問題⑩等進(jìn)行質(zhì)證，若不允許當(dāng)事人申請專業(yè)人員出庭，且不給予救濟(jì)途徑，事實(shí)上就相當(dāng)于剝奪了一方當(dāng)事人辯論的權(quán)利，此種屬于民事訴訟法解釋第391條第1款第4項(xiàng)“違法剝奪當(dāng)事人辯論權(quán)利的其他情形”，屬于當(dāng)事人可以申請?jiān)賹彽氖掠?。所以對?dāng)事人來說，專家輔助人的出庭往往至關(guān)重要，法院理應(yīng)對當(dāng)事人重視的程序出具書面答復(fù)。那么答復(fù)用何種法律文書，是裁定還是決定？我們知道裁定主要是指人民法院在審理民事案件的時(shí)候，對發(fā)生的程序上應(yīng)解決的事項(xiàng)和部分實(shí)體問題，所做的審判職務(wù)上的判定。決定是指人民法院在訴訟進(jìn)行中，對訴訟中發(fā)生的有關(guān)訴訟程序問題和某些實(shí)體問題所做的一種處理。裁定和決定最大的不同點(diǎn)是，裁定的事項(xiàng)可以上訴，而決定一經(jīng)作出，立即發(fā)生法律效力，不能上訴。基于裁定和決定這一區(qū)別，筆者認(rèn)為法院在答復(fù)當(dāng)事人申請應(yīng)作出決定的法律文書。因?yàn)槿粲貌枚?，首先意味著同時(shí)給予不準(zhǔn)予專家輔助人出庭當(dāng)事人方上訴的權(quán)利，專家輔助人的出庭與否與案件專業(yè)問題難度存在因果關(guān)系，若法官根據(jù)多年的審判經(jīng)驗(yàn)認(rèn)定案件不需經(jīng)專家輔助人的質(zhì)證，即可裁判，那應(yīng)該保留法官在這一方面的自由裁量權(quán)；再者專家輔助人的專家意見往往涉及具體的案件細(xì)節(jié)，若當(dāng)事人不服不準(zhǔn)予出庭的裁定，向上級法院上訴，那上級法院在處理此程序問題時(shí)實(shí)際已經(jīng)介入案件的事實(shí)審理，有違二審法院的程序正義。所以基于裁定在此程序上的弊端，對專家輔助人出庭參加訴訟的答復(fù)用決定最為合適，相應(yīng)的救濟(jì)途徑即為可以向法院復(fù)議一次，當(dāng)事人可以得到及時(shí)有效的救濟(jì)，避免了訴訟的遲延等待。

[注釋]

①我國法律以及司法解釋中沒有“專家輔助人”這一法律術(shù)語，專家輔助人是學(xué)術(shù)界約定成俗的叫法，本文中專家輔助人即指我國法律及司法解釋中的“具有專門知識(shí)的人”。

②（2015）沈中少民終字第00688號判決書

③（2014）成民終字第1385號民事判決書

④劉金華：《論專家輔助人的訴訟地位》，載《中國法學(xué)會(huì)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)2013年年會(huì)論文集》。

⑤（2016）浙01民終514號判決書。

⑥李學(xué)軍、朱夢妮：《專家輔助人制度研析》，載《法學(xué)家》，2015第1期.

⑦顏春梅與張有礦、夏萍民間借貸糾紛一案（2015）蘇審三民申字第00084號，再審申請人以原審法院僅同意專家輔助人以委托人的身份出庭，剝奪了其訴訟權(quán)利為再審申請的理由之一向江蘇省高院申請?jiān)賹彛P者認(rèn)為此種情形可以成為裁定再審的理由，可惜的是江蘇省高院以“專家輔助人雖然以委托代理人身份出庭，已經(jīng)發(fā)揮了專家輔助人的作用，故不應(yīng)以其形式上未以專家輔助人身份出庭而認(rèn)定原審程序違法”的觀點(diǎn)駁回了當(dāng)事人的再審申請，實(shí)際上這不僅回避了答復(fù)專家輔助人申請的職責(zé)和義務(wù)，也否認(rèn)了專家輔助人的特殊訴訟地位。

⑧（2015）民申字第1366號裁定書。

⑨（2014）浙杭民終字第1535號判決書。

⑩（2013）蘇民初字第0002號判決書

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（作者單位：山東師范大學(xué)，山東 濟(jì)南 250000）