陳慧琳

摘 要：法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保的合同效力的認(rèn)定必須區(qū)別代表行為的效力和擔(dān)保合同的效力這兩個問題，代表行為的效力根據(jù)相對人是否善意進(jìn)行判定，解決的是合同是否成立的問題，相對人在盡到合理的注意義務(wù)之后仍然無法得知法定代表人越權(quán)擔(dān)保的事實，即為善意相對人，其信賴受到法律的保護(hù)，法定代表人的代表行為有效，法定代表人對外實施的擔(dān)保行為歸于公司，此時，擔(dān)保合同的雙方當(dāng)事人達(dá)成合意，擔(dān)保合同成立，如該合同不存在無效事由則立即生效。

關(guān)鍵詞：法定代表人越權(quán)擔(dān)保；代表行為；擔(dān)保合同效力

實踐中法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保的例子并不少，而且涉及金額往往十分巨大，法定代表人是公司的對外代表，其以公司名義實施的行為天然歸于公司，但是《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）以及相關(guān)的業(yè)務(wù)指引等明確允許公司對法定代表人的代表權(quán)限做出限制，這從法律以及規(guī)范層面對法定代表人行為天然等同于公司行為做出例外規(guī)定，因此，法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保問題才有了可以討論的空間，而關(guān)于法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保的討論，始于合同成立的判斷終于擔(dān)保合同效力的認(rèn)定，本文主要是對效力認(rèn)定的規(guī)則以及相對人的善意進(jìn)行探究。

一、關(guān)于效力認(rèn)定的主流觀點

司法界對于法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保的效力認(rèn)定以2005年《公司法》的修訂為分割線，法院從最開始的堅決認(rèn)定無效到后來傾向于認(rèn)定合同有效，更加注重保護(hù)交易安全和善意相對人的信賴?yán)妗Ｄ壳八痉▽嵺`中存在兩種主流的認(rèn)定思路：一為直接以《合同法》第50條的表見代表制度去認(rèn)定法定代表人代表行為的效力，并以代表行為的效力直接認(rèn)定擔(dān)保合同的效力，法院認(rèn)為如相對人善意則法定代表人的越權(quán)代表行為有效，擔(dān)保合同亦有效。在這種思路中存在的最嚴(yán)重的邏輯問題就是并未區(qū)分代表行為的效力和擔(dān)保合同的效力這兩個不同層次的問題；二為執(zhí)著于《公司法》第16條的性質(zhì)認(rèn)定，并以此作為擔(dān)保合同效力的判定依據(jù)，即使最高院發(fā)布了“中建材進(jìn)出口公司案”，并在這個指導(dǎo)案例中已明確指出《公司法》第16條調(diào)整的是公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)及權(quán)力行使，是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，不能對抗第三人，只是賦予相對人法律上的注意義務(wù)。①這種觀點除了具有上述第一種觀點的邏輯錯誤之外，還陷入一個論證上的怪圈，《公司法》第16條的性質(zhì)本來就是存在爭議的，而立論于之上的說理更是難以令人信服。

學(xué)術(shù)界對于該問題的討論更加激烈，以高圣平教授為代表的區(qū)分論，指出判定擔(dān)保合同效力首先應(yīng)考慮該代表行為是否對公司有效，如果該代表行為對公司無效，則無所謂公司擔(dān)保問題，自無《公司法》第16 條之性質(zhì)的討論空間；如果該代表行為對公司有效，越權(quán)擔(dān)保行為是公司的行為，接下來才有了《公司法》第16條規(guī)范性質(zhì)討論的可能，而此時視角就回到了《合同法》第50條關(guān)于越權(quán)代表行為的效力認(rèn)定上，而不是憑借《公司法》第16條的性質(zhì)認(rèn)定擔(dān)保合同的效力。②此觀點指明了代表行為效力和擔(dān)保合同效力的區(qū)別和聯(lián)系，但是其并未指出擔(dān)保合同效力的判定依據(jù)；以趙旭東和劉俊海教授的觀點為代表的合同無效論，主張《公司法》第16條對于法定代表人或授權(quán)代表人在擔(dān)保事項上的代表權(quán)作出了明確的限制，應(yīng)當(dāng)推定交易相對人是知曉的，對于凡未經(jīng)董事會或股東（大）會決議的，應(yīng)推定交易相對人知曉代表權(quán)有瑕疵，擔(dān)保行為無效。③這一觀點將代表行為的效力和擔(dān)保合同的效力混為一談，退一步而論，相對人的不善意并非合同無效的法定事由，這一觀點亦難尋得法律上的支持。

實務(wù)界中的代表觀點是合同有效論，該觀點一方面主張以《合同法》上關(guān)于合同有效的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定擔(dān)保合同的效力，在擔(dān)保合同的效力認(rèn)定依據(jù)上有正確的認(rèn)知，一方面卻指出《公司法》第16條沒有規(guī)定債權(quán)人的法定審查義務(wù)，也沒有設(shè)置保障債權(quán)人履行審查義務(wù)的行為規(guī)則，不能以擔(dān)保人內(nèi)部決策意志來決定債權(quán)人與擔(dān)保人之間的合同效力。④該觀點既主張將表見代表制度應(yīng)用于法定代表人越權(quán)擔(dān)保中，但是又否認(rèn)了《公司法》第16條賦予相對人的審查義務(wù)，更未明確相對人善意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并未形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C邏輯。

縱觀司法界、學(xué)術(shù)界和實務(wù)界中具有代表性的主流觀點，各界觀點之間仍存在較大的差異性，對于效力認(rèn)定仍缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而且各觀點的論證邏輯也不夠嚴(yán)謹(jǐn)。

二、比較法上的規(guī)定

美國法律允許公司通過程序決定對公司擔(dān)?；顒舆M(jìn)行規(guī)制，一般由董事會或者通過董事會授權(quán)的高級管理人員實施對外擔(dān)保的行為，對于對外代表人以公司名義做出的擔(dān)保合同的效力認(rèn)定采用實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)一一“合理經(jīng)營判斷”標(biāo)準(zhǔn)，作為事后審查對外擔(dān)保效力的規(guī)則。1971年版的《注釋標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》（Model Business Corporation ActAnnotated）規(guī)定，“認(rèn)定該次擔(dān)保的有效性的標(biāo)準(zhǔn)是為他人作保公司的董事會認(rèn)為公司能從該次擔(dān)保中獲取的利益，該利益能夠使其履行擔(dān)保義務(wù)變得正當(dāng)，那么該次擔(dān)保就能得到法律的保護(hù)”。⑤美國法律如此規(guī)定是立足于“董事會中心主義”的商事傳統(tǒng)和十分發(fā)達(dá)的資本市場經(jīng)驗，而我國一直奉行的是“股東會中心主義”，這從根本上決定了美國的規(guī)范難以適合我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀和現(xiàn)實需求。日本法律規(guī)定公司各董事都有單獨代表公司的權(quán)力，⑥董事如越權(quán)實施對外擔(dān)保的行為，按照通說和判例，未獲承認(rèn)的利益相反交易在當(dāng)事人之間無效，但不可對抗善意第三人。⑦即日本采用的標(biāo)準(zhǔn)是追認(rèn)制，即該利益相反交易效力待定，公司可以進(jìn)行追認(rèn)，但在我國的法律體系下，法定代表人越權(quán)對外代表行為并不能歸于效力待定的行為之列，故也難以為解決我國法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保問題提供有益的借鑒。

三、效力認(rèn)定的思路

法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保合同效力認(rèn)定的最大問題并非是立法上的問題，而是法律適用上的問題，司法界推崇以《公司法》第16條的性質(zhì)作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，并沒有認(rèn)識到法定代表人越權(quán)擔(dān)保合同效力的本質(zhì)，這不僅僅是合同法上的問題，而且也涉及到《公司法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，而《公司法》第16條的調(diào)整對象是公司內(nèi)部法律關(guān)系 ，本質(zhì)上是認(rèn)定董事會或股東大會決議效力的裁判依據(jù) ，并不能直接成為認(rèn)定公司擔(dān)保合同效力的裁判依據(jù)。⑧只不過法定代表人違反《公司法》第16條規(guī)定的決定程序?qū)ν馓峁?dān)保的行為，由于存在行為人的越權(quán)行為 ，從而對公司擔(dān)保合同的效力產(chǎn)生了間接的影響。⑨關(guān)于合同效力的問題還是應(yīng)該回到《合同法》以及相關(guān)法律的規(guī)定中去探討。

（一）合同效力認(rèn)定的前提是合同已成立

討論合同效力的前提是合同已經(jīng)成立，如合同沒有成立則無效力討論的空間。而合同成立的標(biāo)準(zhǔn)是雙方達(dá)成合意，原則上法定代表人作為公司的法定代表機(jī)關(guān)，其行為視為公司的行為，但是某些情況下法定代表人由于某些原因沒有真實準(zhǔn)確的表達(dá)公司的意思或者超越權(quán)限對外實施行為，此時讓公司承擔(dān)行為的后果顯然不符合公平原則，因此才需要《合同法》第50條的表見代表制度加以規(guī)范，在法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保的情況下，法律選擇保護(hù)處于弱勢的善意相對人，相對人如為善意，則推定代表人的代表行為符合公司的真意，此時代表行為有效，合同成立，如相對人不善意，則代表人的行為不能視為公司的行為，此時，交易雙方當(dāng)事人并未達(dá)成合意，合同未成立。

（二）相對人的注意義務(wù)

1.注意義務(wù)的來源

在擔(dān)保合同中相對人可以說是純獲利益的一方，擔(dān)保交易本身是為了擔(dān)保主債務(wù)的履行而設(shè)立的，是為了擔(dān)保權(quán)人的利益而存在的，基于擔(dān)保權(quán)人風(fēng)險控制的需要以及法律的規(guī)定，無需支付對價的接受方負(fù)擔(dān)更高注意義務(wù)符合法律原理，賦予第三人合理的審查義務(wù)（形式審查），一方面是對社會公平理念的維護(hù)，另一方面更有助于構(gòu)建平衡的商業(yè)關(guān)系。相對人的審查義務(wù)一般來源于法律規(guī)定、公司章程、商事習(xí)慣與監(jiān)管部門的業(yè)務(wù)指引。⑩

（1）法律的規(guī)定。注意義務(wù)的產(chǎn)生是社會正常秩序的一般要求，是法的正義價值、秩序價值的體現(xiàn)，法律一旦公布即推定公知，任何人都不得以不知為由逃避法律的約束?！豆痉ā返?6條明確規(guī)定公司擔(dān)保的決策機(jī)構(gòu)、權(quán)限等問題，即具有普遍適用效力，擔(dān)保權(quán)人在與公司簽訂擔(dān)保合同時，就應(yīng)當(dāng)注意到法律的既有規(guī)定。B11法律的規(guī)定是相對人審查義務(wù)的主要來源。

（2）公司章程。公司章程具有內(nèi)部規(guī)范屬性，原則上不及于公司之外的第三人，但實際上并非完全與交易相對人、擔(dān)保權(quán)人等第三人完全無關(guān)，其在一定程度上與其他相對人、債權(quán)人的利益具有密切的相關(guān)性。B12《公司法》第16條明確賦予章程設(shè)定公司對外擔(dān)保數(shù)額的權(quán)能，同時現(xiàn)行《公司法》規(guī)定公司章程應(yīng)當(dāng)公開，在一定程度具備公開宣示性，交易相對人可以通過在工商局等公司信息登記部門查詢的途徑對公司章程進(jìn)行調(diào)取查看，也可以通過要求公司提供章程的方式履行自己的注意義務(wù)，交易相對人獲取公司章程并不存在實質(zhì)性障礙。

（3）商事習(xí)慣。商事活動中最早的規(guī)則是根據(jù)商事習(xí)慣發(fā)展而來的，商事習(xí)慣在商事交往中的規(guī)范作用十分重要，往往也被商人作為商事活動的準(zhǔn)則加以遵循，但應(yīng)當(dāng)注意，某種商事習(xí)慣且得到行業(yè)的普遍認(rèn)可和遵循，由此產(chǎn)生的注意義務(wù)才具有正當(dāng)性，其次設(shè)定這種注意義務(wù)確實有助于避免比較嚴(yán)重的危害結(jié)果，對于履行這樣的注意義務(wù)是有必要且合理的。B13商事習(xí)慣能否作為相對人注意義務(wù)的來源是需要進(jìn)一步探討的，因為商事習(xí)慣的法律地位在我國是有待明確的。

（4）業(yè)務(wù)指引。監(jiān)管部門發(fā)布的業(yè)務(wù)指引通常表現(xiàn)為部門規(guī)章，根據(jù)《立法法》的規(guī)定部門規(guī)章也是具有效力的，且在實踐中，監(jiān)管部門的業(yè)務(wù)指引由于更為具體和操作性強(qiáng)，往往成為行業(yè)內(nèi)普遍遵循的行為規(guī)范，其成為相對人注意義務(wù)的來源并非毫無道理。最為典型的是，《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》中針對上市公司對外擔(dān)保的事項做出了具體的規(guī)定，其不僅對作為擔(dān)保人的上市公司對外擔(dān)保行為做出規(guī)范，同時要求相對人即各銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)必須依據(jù)有關(guān)規(guī)定， 認(rèn)真審核擔(dān)保人提供的材料和相關(guān)文件。

2.注意義務(wù)的內(nèi)容

相對人的注意義務(wù)的內(nèi)容概括來說是審查與擔(dān)保合同效力有關(guān)的文件和證明材料，審查的對象包括但不限于公司章程對于擔(dān)保數(shù)額的限定、決議內(nèi)容的合法性、決議條款的邏輯性、決議的表決情況（如贊同、否決、棄權(quán)），以及股東或者董事的簽名等方面。B14具體而言，依據(jù)擔(dān)保對象的不同、公司類型的不同，審查的內(nèi)容也不盡相同。

（1）根據(jù)擔(dān)保對象的不同，可分為公司為他人提供擔(dān)保（即普通的擔(dān)保）和公司為股東或者實際控制人提供擔(dān)保（即關(guān)聯(lián)擔(dān)保），根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，相對人首先應(yīng)當(dāng)審查被擔(dān)保人是否為公司的股東或者實際控制人，要求公司提供股東名冊等證明股東身份的文件和證明材料，其次根據(jù)情況確定審查的重點，在普通的擔(dān)保中，相對人審查的重點是公司章程中對擔(dān)保數(shù)額的規(guī)定以及對外擔(dān)保的決議機(jī)關(guān)，并要求公司提供相應(yīng)決議機(jī)關(guān)（董事會或者股東會）的決議；而在關(guān)聯(lián)擔(dān)保中，相對人的重點應(yīng)當(dāng)是公司章程對擔(dān)保數(shù)額的規(guī)定和股東會或者股東大會的決議。

（2）根據(jù)擔(dān)保公司的類型不同，相對人的注意義務(wù)內(nèi)容也不相同。對于非上市公司相對人來說只需審查其提供的公司章程以及其他證明材料即可，但對于上市公司而言，相對人的義務(wù)內(nèi)容就比較具體且嚴(yán)格。在《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔(dān)保行為的通知》中就具體的規(guī)定了各銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)需審查的事項。

3.履行的標(biāo)準(zhǔn)

形式審查標(biāo)準(zhǔn)，即合同相對人僅負(fù)有對相應(yīng)資料的形式和完整性進(jìn)行審查的義務(wù)，也就是說相對人只需對相關(guān)審查材料的完整性以及形式合法合規(guī)性進(jìn)行審查，至于相關(guān)文件的真實性及有效性并不是審查的范圍。形式審查不是不審查，更不能只審查擔(dān)保決議中的公司章程或法定代表人個人簽名和簽章，而要審查公司章程和相關(guān)的公司擔(dān)保決議的真實性與合法性。B15即只要盡到具有普通倫理觀念和智商的理性相關(guān)從業(yè)人員在同等或近似情況下應(yīng)當(dāng)具備的審慎、注意即可。

（三）效力認(rèn)定的最終落腳點是擔(dān)保合同的效力

法定代表人越權(quán)對外擔(dān)保的效力認(rèn)定最終要解決的問題是擔(dān)保合同的效力，但擔(dān)保合同的效力認(rèn)定本身就是一個非常復(fù)雜的問題，根據(jù)現(xiàn)行的既有的法律規(guī)定，擔(dān)保合同效力的認(rèn)定問題涉及《擔(dān)保法》司法解釋明確規(guī)定的擔(dān)保合同的無效情形、擔(dān)保人是否為法律所禁止進(jìn)行擔(dān)保的主體以及擔(dān)保物是否為法律法規(guī)禁止設(shè)定擔(dān)保的財產(chǎn)等等，其中的問題是是十分細(xì)致而博大精深的，限于篇幅限制，在此無法展開深入討論，但擔(dān)保合同效力的認(rèn)定無疑是最終要解決的核心問題。