杜梅俐

摘要：行政行為一經(jīng)作出即產(chǎn)生特殊的效力，實(shí)踐中，部分行政行為在實(shí)體上或程序上存在瑕疵，我國(guó)的行政程序法尚未出臺(tái)，輕微瑕疵行政行為的相關(guān)問(wèn)題在學(xué)理層面、立法層面以及司法實(shí)踐中的應(yīng)對(duì)都不夠系統(tǒng)、全面。行政行為的輕微瑕疵包括程序輕微瑕疵和實(shí)體輕微瑕疵，程序輕微瑕疵自2015年《行政訴訟法》就納入了確認(rèn)違法判決的適用范圍，顯示出了對(duì)程序瑕疵零容忍的態(tài)度，但司法實(shí)踐中對(duì)程序輕微瑕疵的具體適用仍表現(xiàn)出不一致。直到2018年，新《行政訴訟法司法解釋》對(duì)程序輕微瑕疵作出限制性解釋，更加強(qiáng)調(diào)程序合法性的地位，使程序輕微瑕疵絕處逢生，更不涉及瑕疵治愈問(wèn)題。實(shí)體瑕疵的命運(yùn)卻與程序輕微截然不同，說(shuō)明理由不完善、登記輕微瑕疵、技術(shù)性瑕疵、前行政行為的瑕疵等情形，并不少見，司法機(jī)關(guān)大多認(rèn)可實(shí)體輕微瑕疵存在治愈的可能。本文主要將行政行為實(shí)體上存在輕微瑕疵并予以治愈的案件進(jìn)行歸納、整理。

關(guān)鍵詞：行政行為輕微瑕疵 實(shí)體輕微瑕疵 瑕疵治愈

中圖分類號(hào)：D922 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-5349（2019）08-0051-03

一、行政行為的效力

行政行為的效力理論是行政法領(lǐng)域的核心問(wèn)題之一，但卻是國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)界最具爭(zhēng)議的問(wèn)題之一，德國(guó)法治國(guó)下行政行為存續(xù)力理論中對(duì)實(shí)質(zhì)存續(xù)力的內(nèi)涵仍有爭(zhēng)議，而我國(guó)從2000年才開始對(duì)行政行為效力理論進(jìn)行較為深入的研究，以葉必豐、章志遠(yuǎn)、李琦和趙宏等學(xué)者作為代表，介紹了德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政效力理論，并為我國(guó)的行政效力理論的建設(shè)提供理論基礎(chǔ)。

行政行為不同于民事行為，具有某些特殊的效力，即使這些效力的名稱和概念存在差異，這一行政行為將對(duì)作出行政行為的機(jī)關(guān)、其他行政機(jī)關(guān)、行政相對(duì)人和司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生特殊影響。本節(jié)并不拘泥于相關(guān)術(shù)語(yǔ)的運(yùn)用，只求體現(xiàn)出行政行為對(duì)不同主體產(chǎn)生出的特殊效力。

對(duì)作出行政機(jī)關(guān)本身而言，行政行為作出后，行政相對(duì)人享有救濟(jì)的權(quán)利，此時(shí)行政機(jī)關(guān)可能隨時(shí)改變其行政行為；但當(dāng)行政相對(duì)人復(fù)議和訴訟期限經(jīng)過(guò)后，在法治國(guó)理論、法的安定性原則和信賴保護(hù)原則的要求下①、在行政法的基礎(chǔ)的要求下②、在“司法裁判說(shuō)”“意思表示參與說(shuō)”的要求下③，原則上行政部門的行政行為的有效性將存續(xù)下去。但是，與司法程序相比，行政行為的程序缺乏嚴(yán)格的程序和限制，行政行為的有效性并不是絕對(duì)的。如果行政機(jī)關(guān)有正當(dāng)理由，仍可以變更，并可以作出新的行政行為。德國(guó)對(duì)行政機(jī)關(guān)廢除權(quán)有例外規(guī)定，是源于行政特性，即行政程序強(qiáng)調(diào)彈性、效率與合目的性的考慮，行政機(jī)關(guān)并非像法院一樣處于客觀超然的第三人地位④，這些因素使其正確性和公信力無(wú)法與司法裁判相提并論，如果絕對(duì)限制行政機(jī)關(guān)的廢除權(quán)是得不償失的。按照上文葉必豐教授提出的“公共利益和個(gè)人利益說(shuō)”（即行政法基礎(chǔ)），如果行政行為的確定力是絕對(duì)的，行政相對(duì)人的個(gè)人利益必須完全服從于行政機(jī)關(guān)作出行政行為的公共利益，民主和法治將難以運(yùn)行。目前我國(guó)主要規(guī)定了撤銷、變更行政行為或確認(rèn)行政行為違法的法定情形。⑤

二、行政行為瑕疵的治愈

（一）理論基礎(chǔ)

瑕疵行政行為的法律后果不能一刀切，一律撤銷、變更或確認(rèn)無(wú)效。實(shí)踐中，一些行政行為在實(shí)體上或者程序上或多或少存在瑕疵，我國(guó)的行政程序法也尚未出臺(tái)，對(duì)瑕疵行政行為的治愈在學(xué)理的研究、立法的規(guī)定和司法實(shí)踐中的應(yīng)對(duì)都不夠系統(tǒng)、全面。

德國(guó)對(duì)瑕疵行政行為在立法上規(guī)定了轉(zhuǎn)換和補(bǔ)正兩種補(bǔ)救方式；日本通過(guò)判例確認(rèn)了治愈和轉(zhuǎn)換制度。前幾年一般認(rèn)為，德國(guó)使用的補(bǔ)正和日本的治愈與我國(guó)的補(bǔ)正制度相同。但隨著司法實(shí)踐的發(fā)展，從若干司法判決來(lái)看，最高人民法院逐漸形成了通過(guò)撤銷、補(bǔ)正、改變?cè)姓袨?、確認(rèn)違法等方式治愈瑕疵的內(nèi)在邏輯，“通過(guò)補(bǔ)正的方式治愈瑕疵”受到最高人民法院的青睞。所以本文主要采用“行政行為瑕疵的治愈”這一說(shuō)法。

（二）法律基礎(chǔ)

1990年通過(guò)的《行政訴訟法》第五十一條（現(xiàn)六十二條）⑥就表明行政機(jī)關(guān)有改變自身所作的已經(jīng)生效的具體行政行為的可能性。但是，行政機(jī)關(guān)改變?cè)行姓袨榈臈l件、程序、方式和法律后果等問(wèn)題，尚無(wú)法律作出明確具體的規(guī)定。

2000年通過(guò)的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第五十八條⑦首次規(guī)定以確認(rèn)判決代替撤銷判決，旨在體現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的平衡。此處的補(bǔ)救措施，主要是采取一些措施，使被行政行為具有合法性而不喪失效力。⑧雖然沒(méi)有提及“行政行為瑕疵的補(bǔ)正”“行政行為瑕疵的治愈”，但本質(zhì)上屬于通過(guò)“補(bǔ)救”的方式對(duì)違法行政行為進(jìn)行治愈。

2015年實(shí)施的《行政訴訟法》第七十四條規(guī)定了“行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的”適用確認(rèn)違法判決，排斥適用撤銷判決。并在七十六條將上述規(guī)定“確認(rèn)違法判決+補(bǔ)救”從司法解釋上升為法律，在立法層面明確了確認(rèn)之訴的新類型。

我國(guó)在立法層面未直接規(guī)定行政行為的治愈，但上述立法、司法解釋已經(jīng)蘊(yùn)含著其深意。

三、行政行為瑕疵治愈的常見類型

（一）程序輕微瑕疵絕處逢生

2014年行政訴訟法修訂后，其中第七十四條正式將程序輕微違法納入確認(rèn)違法的適用范圍，這意味著程序輕微瑕疵的行政行為不再撤銷。根據(jù)新法，行政行為程序輕微違法但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的，將由法院判決確認(rèn)違法，不作撤銷處理。至此之后，對(duì)“程序輕微瑕疵”和“對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響”仍需進(jìn)一步解釋。

直至《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第九十六條對(duì)“程序輕微違法”詳細(xì)列舉了兩種， 并規(guī)定了兜底條款。該《解釋》實(shí)施至今，共有27個(gè)案例引用了第九十六條。不乏“確認(rèn)被告鄭州市公安局嵩山路分局辦理原告張海如被打一案的處理期限違法”“因送達(dá)程序存在瑕疵，確認(rèn)行政行為違法”“財(cái)政部未履行復(fù)核程序，作出除沒(méi)收違法所得決定以外的其余決定程序輕微違法，但不撤銷該部分處罰”之類的判決結(jié)果。程序是法律的生命，隨著依法行政原則、程序合法性原則的要求，程序合法性問(wèn)題之于行政行為的重要性，猶如法律之于國(guó)家。社會(huì)各界對(duì)程序瑕疵的容忍度逐漸降為零，從立法上的確認(rèn)違法判決和撤銷判決，到司法實(shí)踐的限縮解釋，程序瑕疵難以有其立足之地，對(duì)其進(jìn)行治愈的可能性更是微乎其微。

（二）實(shí)體輕微瑕疵治愈大放異彩

本文通過(guò)分析最高人民法院、高級(jí)人民法院與“行政行為瑕疵治愈”和“行政行為補(bǔ)正”相關(guān)案件的行政判決書和裁定書，對(duì)司法實(shí)踐中的瑕疵情形歸納匯總，總結(jié)出幾種常見類型。

近年來(lái)，涉及行政行為實(shí)體上瑕疵的行政案件逐漸增加。實(shí)體上的瑕疵主要是指行政行為內(nèi)容上的瑕疵，影響行為實(shí)質(zhì)正當(dāng)性，具體表現(xiàn)為法律上、方法上、事實(shí)上的瑕疵。⑨此種劃分僅為德國(guó)法上的概念，與我國(guó)司法實(shí)踐有所差異，所以筆者并未采用此中劃分方法，而是通過(guò)分析最高人民法院、高級(jí)人民法院與“行政行為瑕疵治愈”和“行政行為補(bǔ)正”相關(guān)案件的行政判決書和裁定書，對(duì)司法實(shí)踐中的瑕疵情形歸納匯總，總結(jié)出幾種常見類型。

1.說(shuō)明理由不規(guī)范

說(shuō)明理由制度⑩作為行政程序的重要制度之一，對(duì)約束行政機(jī)關(guān)的行政行為、保護(hù)公民的知情權(quán)具有重要意義。說(shuō)明理由制度要求向相對(duì)人傳遞的信息主要包括事實(shí)依據(jù)、法律依據(jù)以及裁量時(shí)所考慮的政策、公益等因素。姜明安教授主要對(duì)不說(shuō)明理由的行政行為效力和說(shuō)明理由錯(cuò)誤的行政行為效力進(jìn)行了深入分析，以上兩種都存在“事后闡明理由，治愈理由不全或理由錯(cuò)誤的瑕疵”。11

說(shuō)明理由的要求在信息公開制度中更是說(shuō)見不鮮。根據(jù)《中華人民共和國(guó)政府信息公開條例》（以下簡(jiǎn)稱《政府信息公開條例》）第二十一條第二款規(guī)定了屬于不予公開范圍的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人并說(shuō)明理由。該規(guī)定屬于法定說(shuō)明理由，根據(jù)字面解釋，行政機(jī)關(guān)只要告知行政相對(duì)人理由即可，并未要求說(shuō)明理由的范圍、程度等。但根據(jù)目的解釋和體系解釋，為保障相對(duì)人的知情權(quán)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能在更大范圍內(nèi)、更高的程度上告知相對(duì)人不予公開的理由，如說(shuō)明理由內(nèi)容含糊、內(nèi)容不完整、前后矛盾，未能作出具體解釋，視為不合法的行政行為。但很遺憾，我國(guó)立法并未明確事后闡明理由能夠治愈行政行為的瑕疵。但從司法實(shí)踐看，答案是肯定的，不僅可以在行政程序中補(bǔ)充說(shuō)明，還可在行政訴訟過(guò)程中補(bǔ)充說(shuō)明。

在熊宗強(qiáng)與宜昌市伍家崗區(qū)人民政府信息公開案件中，熊宗強(qiáng)向伍家崗區(qū)政府申請(qǐng)公開“征收熊宗強(qiáng)白沙路房屋前的社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告”，伍家崗區(qū)政府根據(jù)主管部門的意見決定不予公開，履行其職責(zé)并無(wú)不當(dāng)，也在告知書恰當(dāng)引用了相關(guān)法條。但是，最高人民法院的主張往往會(huì)加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的說(shuō)明責(zé)任。12中，最高人民法院認(rèn)定行政機(jī)關(guān)說(shuō)明理由的存在瑕疵，可以在之后的行政程序中補(bǔ)充說(shuō)明，也可以在行政訴訟過(guò)程中補(bǔ)充說(shuō)明，為了達(dá)到行政相對(duì)人知悉的效果，僅撤銷該行政行為沒(méi)有實(shí)際價(jià)值。伍家崗區(qū)政府在一審期間補(bǔ)充提交了伍家崗區(qū)政法委員會(huì)的回復(fù)，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)說(shuō)明理由的瑕疵進(jìn)行了治愈。

2.登記瑕疵行政行為

行政登記是一種較為常見的具體行政行為，廣泛存在于我國(guó)社會(huì)生活中，是指行政機(jī)關(guān)依據(jù)相關(guān)法律對(duì)相關(guān)事實(shí)或者關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)的行為，如不動(dòng)產(chǎn)登記、婚姻登記、土地登記等。由于行政登記的法律性質(zhì)存在行政許可說(shuō)、行政確認(rèn)說(shuō)、法律屬性多元說(shuō)、獨(dú)立行為模式說(shuō)，導(dǎo)致行政登記瑕疵問(wèn)題存在極大的不確定性。實(shí)踐中，登記機(jī)關(guān)或是相對(duì)人對(duì)登記的相關(guān)信息缺乏準(zhǔn)確判斷，導(dǎo)致行政登記行為具有較大的隨意性，瑕疵登記案件并不罕見。

最高人民法院的公報(bào)案例——海南省定安縣國(guó)有土地使用權(quán)收回案中，縣政府為城東公司頒發(fā)《國(guó)有土地使用證》時(shí)，未按照《土地登記規(guī)則》載明土地用途，之后又以此為由撤銷其《固有土地使用證》，最高人民法院不予認(rèn)可。登記機(jī)關(guān)或者頒證機(jī)關(guān)對(duì)相關(guān)信息的登記具有法定職責(zé)，在土地登記中若沒(méi)有載明土地用途，并不會(huì)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，并未一定要撤銷，可以采取補(bǔ)正的方式使瑕疵治愈。

3.前行政行為存在瑕疵

行政行為違法性繼承的問(wèn)題，存在于由連續(xù)數(shù)個(gè)行政行為構(gòu)成的行政過(guò)程之中。數(shù)個(gè)行政行為彼此相互關(guān)聯(lián)，前行政行為中存在違法性瑕疵，該違法性瑕疵由后行政行為所繼承，即稱為“違法性的繼承”。13指導(dǎo)案例88號(hào)中，最高人民法院認(rèn)定1996年的行政許可行為與1999年的行政許可行為之間存在承繼和連接關(guān)系。與之相對(duì)應(yīng)的概念是“違法性截?cái)唷?，前行政行為的違法性僅停留在其行為本身的階段，不影響后行政行為的效力。

在“繼承”與“截?cái)唷敝g，還存在一種現(xiàn)象，前行政行為雖然存在違法性瑕疵，但經(jīng)過(guò)后行政行為的補(bǔ)正，已經(jīng)得到治愈，前行政行為的違法性瑕疵導(dǎo)致的后果已經(jīng)消除，不構(gòu)成違法性繼承問(wèn)題。

前行政行為存在瑕疵，后行政行為進(jìn)行了補(bǔ)救，對(duì)前行政行為的瑕疵進(jìn)行了治愈。最高人民法院再審案件——郴州飯壟堆礦業(yè)有限公司案，一審法院肯定了2006年頒發(fā)《采礦許可證》的行政許可行為與2011年頒發(fā)《采礦許可證》存在權(quán)利延續(xù)關(guān)系，前者是基礎(chǔ)，后者是延續(xù)，前行政許可有效期屆滿后，其權(quán)利內(nèi)容會(huì)被后者繼承與吸收。此種認(rèn)定必然導(dǎo)致2011年《采礦許可證》存在違法問(wèn)題。最高人民法院對(duì)一審法院的上述認(rèn)定僅支持仍要考慮前后兩次行政許可的合法性問(wèn)題，后行政許可是對(duì)前行政許可的承繼和延續(xù)，但不能認(rèn)為只要前行政許可存在合法性問(wèn)題，就必然影響后行政許可的合法性。什么情況下可能直接影響后行政許可的合法性？本案給出了一定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：只有前行政許可存在重大明顯違法或者存在顯而易見的違法且無(wú)法補(bǔ)正的情況下，才可能直接影響到前行政許可的合法性。本案中，前行政許可存在越權(quán)情形，延續(xù)行政許可的審批主體由郴州市國(guó)土局變更為湖南省國(guó)土廳，其越權(quán)頒證的后果已經(jīng)消除，不構(gòu)成違法性繼承。

4.行政文書中的技術(shù)性錯(cuò)誤

行政執(zhí)法文書必須由法定主體依法制作和運(yùn)用，主要還是依靠國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員來(lái)制定，并不能確保準(zhǔn)確無(wú)誤。行政文書的技術(shù)性錯(cuò)誤，比如書寫錯(cuò)誤、語(yǔ)法錯(cuò)誤、計(jì)算錯(cuò)誤等，在實(shí)踐中并不少見。若行政相對(duì)人僅因?yàn)闀鴮戝e(cuò)誤或語(yǔ)法錯(cuò)誤而主張撤銷行政行為，司法機(jī)關(guān)該如何判定？

姚曉光案中，法院在對(duì)被告天水派出所作出《終止案件調(diào)查決定書》進(jìn)行合法性審查時(shí)，主體適格、辦案程序合法，但出具的《終止案件調(diào)查決定書》援引的法條比審批時(shí)援引的法律依據(jù)缺少了《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第二百三十三條第一款第（四）項(xiàng)的表述，法院認(rèn)定只是工作中的瑕疵，不影響被告作出《終止案件調(diào)查決定書》的合法性。上海超藝園林建設(shè)有限公司案同樣是被訴行政處罰決定書存在文字打印錯(cuò)誤，一審二審法院均認(rèn)定其筆誤導(dǎo)致的瑕疵可以通過(guò)行政機(jī)關(guān)的后續(xù)行為進(jìn)行治愈。

俞水坤案中，俞水坤稱被告海寧市許村鎮(zhèn)人民政府認(rèn)定其房屋為違法建筑，無(wú)事實(shí)與法律依據(jù)，違反法定程序，損害其合法權(quán)益，請(qǐng)求撤銷該《許村鎮(zhèn)人民政府鄉(xiāng)村違法建筑認(rèn)定書》。法院在認(rèn)定海寧市許村鎮(zhèn)人民政府行政行為程序違法的同時(shí)，對(duì)援引法條的指向不唯一為由，認(rèn)定行為存在瑕疵，予以指正。14對(duì)于本案，其特殊之處在于“援引法條指向不唯一不應(yīng)作為適用法律法規(guī)瑕疵予以指正”，因?yàn)檫m用法律法規(guī)一旦錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)作出撤銷判決或者確認(rèn)違法判決，不存在輕微瑕疵的可能性。

注釋：

① 趙宏.治國(guó)下的行政行為存續(xù)力[M].北京：法律出版社，2007.

②行政法的基礎(chǔ)是一定層次的公共利益與個(gè)人利益關(guān)系，公共利益高于個(gè)人利益。葉必豐.行政行為確定力研究[J].中國(guó)法學(xué)，1996（3）.

③林紀(jì)東.行政法[M].臺(tái)灣：三民書局，1988.城仲模.行政法之基礎(chǔ)理論[M].臺(tái)灣：三民書局.

④見趙宏文，第70～72頁(yè)。

⑤《行政復(fù)議法》第二十八條第三款：主要事實(shí)不清、證據(jù)不足；適用法律錯(cuò)誤；違反法定程序；超越或者濫用職權(quán)；具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?；行政?fù)議機(jī)關(guān)決定撤銷、變更或者確定該具體行政行為違法。決定撤銷或者確認(rèn)違法的，可以責(zé)令重新作出具體行政行為?！缎姓S可法》第六十九條也規(guī)定作出了相應(yīng)的規(guī)定。

⑥現(xiàn)行《行政訴訟法》第六十二條：人民法院對(duì)行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請(qǐng)撤訴的，或者被告改變其所作的行政行為，原告同意并申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。

⑦第五十八條：被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任。

⑧最高人民法院.《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》釋義[M].北京：中國(guó)城市出版社，2000.

⑨M.P.塞夫.德國(guó)行政法——普通法分析[M].周偉譯.濟(jì)南：山東人民出版社，2006.

⑩行政行為說(shuō)明理由是指行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)行政相對(duì)人合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響的行政行為時(shí)，除法律有特別規(guī)定外，必須向行政相對(duì)人說(shuō)明其作出該行政行為的事實(shí)因素、法律依據(jù)以及裁量時(shí)所考慮的政策、公益等因素.姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.

11事后闡明理由能否治愈。不同國(guó)家有不同認(rèn)定，日本判例持否定態(tài)度；德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第45條規(guī)定，必須說(shuō)明之理由行政機(jī)關(guān)在事后已予說(shuō)明的，可視為對(duì)程序上和方法上錯(cuò)誤的更正，但這種更正必須在預(yù)審程序結(jié)束前。

12最高人民法院在判決書中提出：如果伍家崗區(qū)政府能對(duì)這一審查過(guò)程予以告知，更為符合說(shuō)明理由的要求。

13朱芒.“行政行為違法性繼承”的表現(xiàn)及其范圍[J].中國(guó)法學(xué)，2010（3）.

14本案中，被告在認(rèn)定書中未對(duì)涉案建筑進(jìn)行定性，其援引的法條雖然包含其所陳述的未依法取得規(guī)劃許可事由，但指向并不唯一，存在瑕疵。

責(zé)任編輯：孫瑤