李金艷

摘 要：隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)也促使廣告行業(yè)升級(jí)，廣告領(lǐng)域違法行為的不同類型在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代出現(xiàn)了新特征，廣告領(lǐng)域的法律案件也出現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事司法銜接的各種困境，需要通過完善立法、建立電子信息平臺(tái)來保障廣告領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的有效實(shí)施。

關(guān)鍵詞：廣告;行政執(zhí)法;刑事司法;銜接機(jī)制

中圖分類號(hào)：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）02-0058-02

2015年9月1日開始施行新修訂的《中華人民共和國(guó)廣告法》，修改的內(nèi)容涵蓋了虛假?gòu)V告的法律明確界定、典型形態(tài);同時(shí)增加了對(duì)廣告代言人代言行為的法律責(zé)任和義務(wù);加強(qiáng)廣告媒介發(fā)布行為的相關(guān)監(jiān)管規(guī)范等多方面的修訂，保證了廣告行業(yè)的健康發(fā)展。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，中國(guó)廣告行業(yè)的市場(chǎng)總規(guī)模也隨之逐年增長(zhǎng)。2017年全國(guó)廣告經(jīng)營(yíng)額持續(xù)增長(zhǎng)到6896.41億元，廣告領(lǐng)域市場(chǎng)規(guī)模的逐年增加。

一、廣告行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的界定

（一）廣告行政執(zhí)法

廣告的行政監(jiān)管執(zhí)法是工商機(jī)關(guān)對(duì)廣告行業(yè)實(shí)施監(jiān)管職責(zé)的主要手段類型，是為了保障消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)廣告行業(yè)健康發(fā)展，而對(duì)廣告行業(yè)的違法主體進(jìn)行行政處罰和制裁的行為。行政執(zhí)法的領(lǐng)域比較廣泛，在具體措施方面，行政執(zhí)法的處罰措施主要有：工商行政管理部門責(zé)令廣告違法主體改正;要求廣告主體停止發(fā)布違法廣告;責(zé)令廣告主體公開聲明和更正;根據(jù)行為情節(jié)不同給予一定罰款;沒收廣告費(fèi)用;責(zé)令廣告主體停止廣告業(yè)務(wù);吊銷廣告營(yíng)業(yè)執(zhí)照或經(jīng)營(yíng)許可證等。同時(shí)，對(duì)于廣告監(jiān)督部門和審查機(jī)關(guān)人員存在玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊行為的，也給予相應(yīng)的行政處分。

（二）廣告刑事司法

新《廣告法》規(guī)定，對(duì)于發(fā)布虛假?gòu)V告的行為構(gòu)成犯罪的;廣告經(jīng)營(yíng)者和發(fā)布者在已經(jīng)知道或者應(yīng)該知道廣告存在虛假的情形下依然進(jìn)行廣告設(shè)計(jì)、制作、代理、發(fā)布的違法行為;廣告審查機(jī)關(guān)瀆職行為構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（三）廣告行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的界定

廣告行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制是指在查處廣告領(lǐng)域涉嫌犯罪的行政違法案件時(shí)，行政執(zhí)法監(jiān)督部門與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等在堅(jiān)持各司其職的基礎(chǔ)上，雙方相互協(xié)作，保障廣告法律案例中涉嫌犯罪者的行政違法和刑事責(zé)任都得到應(yīng)有的法律懲罰，避免對(duì)廣告違法人員“以罰代刑”的一種合力辦案的工作機(jī)制。該機(jī)制主要有銜接的程序性、非對(duì)稱性和相互制約性的特征。

二、廣告領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法銜接的現(xiàn)狀

隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的普及，廣告領(lǐng)域出現(xiàn)了一批違法分子，尤其是網(wǎng)絡(luò)廣告的盛行、違法廣告行為猖獗，比如將非法產(chǎn)品改成合格、黑五類的廣告泛濫，無資質(zhì)的商家在網(wǎng)絡(luò)宣傳下?lián)u身一變成了合法資深的品牌專家;食品行業(yè)出現(xiàn)有毒食品虛假宣傳、藥品行業(yè)假藥劣質(zhì)藥品犯罪案件層出不窮;而虛假違法廣告涉及到的產(chǎn)品和服務(wù)是關(guān)系到民生的質(zhì)量和安全，同時(shí)網(wǎng)絡(luò)廣告有具有復(fù)雜性和專業(yè)性，對(duì)廣告領(lǐng)域的執(zhí)法部門提高辦案水平和能力，因此，兩法銜接在廣告領(lǐng)域急需應(yīng)用，有效地保障廣告行業(yè)的健康發(fā)展和人們的切身利益。

最近幾年，我國(guó)在行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制方面進(jìn)行了積極的探索，在食品行業(yè)、環(huán)境領(lǐng)域都做了有益的嘗試，尤其是在食品藥品領(lǐng)域的聯(lián)合執(zhí)法及電子共享信息平臺(tái)構(gòu)建方面都取得了可喜的成績(jī)，但是在廣告領(lǐng)域兩法銜接的探索尚處于初步階段，2015年新《廣告法》中規(guī)定了虛假?gòu)V告涉及犯罪的要受到刑事司法的懲罰，但是具體的程序和協(xié)作模式?jīng)]有明確規(guī)定，現(xiàn)行《刑法》中對(duì)廣告領(lǐng)域犯罪案件缺少明文規(guī)定。

三、廣告領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法銜接的困境

（一）廣告刑事司法依據(jù)不足、成本高效率低

目前，我國(guó)廣告領(lǐng)域監(jiān)管方面的法律體系尚不夠完善，廣告立法技術(shù)及內(nèi)容方面的不足造成了廣告類法律案件在司法程序中的法律依據(jù)不足。首先，廣告法律案件的管轄權(quán)和違法行為認(rèn)定問題。隨著網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷普及到各行各業(yè)，網(wǎng)絡(luò)廣告已經(jīng)成為廣告的重要形式，網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)也成為了廣告的新媒介，在法律適用上，由于互聯(lián)網(wǎng)廣告主和經(jīng)營(yíng)主體發(fā)布信息和傳播范圍不受空間和地域限制，司法實(shí)踐中存在廣告法律案件管轄權(quán)具體確定難題;其次，廣告違法行為認(rèn)定方面，主要涉及到廣告的行為主體和司法監(jiān)管具體內(nèi)容、范圍如何確定。新時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)廣告因廣告主體的開放性導(dǎo)致其身份難以界定，司法監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)廣告主體的法律監(jiān)管困難，而在廣告的違法行為認(rèn)定上，2015年新《廣告法》第二十八條第二款確定了虛假?gòu)V告刑事司法可能存在的情形，有助于市場(chǎng)中虛假?gòu)V告行為的司法認(rèn)定，但是，電子商務(wù)發(fā)展出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)廣告形式多樣、技術(shù)融合，廣告案件的電子證據(jù)的技術(shù)性、真實(shí)性和合法性認(rèn)定都存在較大的技術(shù)困難。最后，廣告司法維權(quán)消耗時(shí)間長(zhǎng)、成本費(fèi)用高而效率偏低，由于網(wǎng)絡(luò)廣告法律案件的行為主體確定難，電子證據(jù)認(rèn)定存在技術(shù)等各種缺陷不足，給司法責(zé)任追究增加了許多難度，司法程序上為了維護(hù)公平正義的法理原則，需要付出更多的司法資源的成本。

（二）廣告行政執(zhí)法監(jiān)管權(quán)分配不明確，主體間協(xié)調(diào)不夠

廣告領(lǐng)域行政監(jiān)管主體之間監(jiān)管權(quán)的劃分，監(jiān)管執(zhí)法機(jī)構(gòu)的合理設(shè)置和監(jiān)管權(quán)的縱向、橫向分配共同形成了廣告領(lǐng)域監(jiān)管法律制度中行政執(zhí)法的主體要素。目前，我國(guó)廣告行政執(zhí)法監(jiān)管權(quán)主要在橫向方面，根據(jù)不同商品或者服務(wù)類別廣告進(jìn)行分配，由廣告監(jiān)管部門與相對(duì)應(yīng)的行業(yè)行政主管部門進(jìn)行協(xié)作管理，在縱向方面，不同的監(jiān)管部門從上到下形成行政管理和監(jiān)督體系，但是在實(shí)踐中，廣告監(jiān)管主管部門和各行業(yè)的主管部門由于職責(zé)分配不明確，導(dǎo)致機(jī)構(gòu)重復(fù)設(shè)置、職責(zé)范圍重合、職能履行過程中的交叉現(xiàn)象，又因?yàn)楦鞑块T間信息溝通機(jī)制不順暢造成市場(chǎng)監(jiān)管主體混亂，出現(xiàn)一個(gè)廣告問題多個(gè)部門同時(shí)管理或者無人管理的兩種極端局面;尤其是網(wǎng)絡(luò)時(shí)代下的廣告，由于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的行業(yè)融合和監(jiān)管方面的法律體系尚不夠完善，網(wǎng)絡(luò)廣告出現(xiàn)的新問題在傳統(tǒng)的行政監(jiān)管模式下受到多重局限導(dǎo)致多頭困境或真空地帶。

（三）廣告領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法銜接信息不暢

廣告領(lǐng)域的法理案件處理需要行政執(zhí)法和刑事司法有效銜接，才可能避免以罰代刑的現(xiàn)象，我國(guó)行政執(zhí)法監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)部門偏多，存在諸多重復(fù)和交叉問題，溝通和銜接不順暢導(dǎo)致廣告法律案件無法移送司法部門處理，大部分廣告法律案件在行政執(zhí)法部門實(shí)施罰款和經(jīng)營(yíng)資格處罰來實(shí)現(xiàn)，甚至出現(xiàn)個(gè)別行政執(zhí)法人員為了經(jīng)濟(jì)利益隨意將犯罪行為定為行政違法案件，降低處罰等級(jí)，成為兩法銜接的障礙因素;另外，我國(guó)廣告法對(duì)司法的規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”是廣告行政執(zhí)法的附屬，條款不具體，現(xiàn)行的刑法中也沒有合適的罪名與廣告行政執(zhí)法中的法律案件相匹配，最終在刑事司法實(shí)踐中無法真正有效實(shí)施，案件不能正常移送和處理，不利于廣告領(lǐng)域的公平競(jìng)爭(zhēng)和健康環(huán)境的創(chuàng)建。

四、廣告領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的完善建議

（一）廣告領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的原則

廣告領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的原則是規(guī)范兩法銜接機(jī)制正常運(yùn)行的重要指標(biāo)，有利于將銜接機(jī)制發(fā)揮最大的作用。

首先，堅(jiān)持分工明確、相互協(xié)作的原則。分工明確要求行政執(zhí)法監(jiān)督部門與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)等相關(guān)部門在兩法銜接機(jī)制中應(yīng)該明確各自職責(zé)、各司其職，同時(shí)，需要有效配合，不能“以罰代刑”，阻止廣告法律案件向司法部門的移送，增加相互的合作意識(shí)，實(shí)現(xiàn)有效銜接。

其次，堅(jiān)持法定程序的原則。兩法銜接機(jī)制實(shí)質(zhì)上是一種法律程序上銜接的機(jī)制，必然要求兩法銜接的運(yùn)行按照法律規(guī)定的程序開展，這就需要廣告領(lǐng)域行政執(zhí)法發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪的案件，必須按照法定程序及時(shí)移交刑事司法機(jī)關(guān)，保障程序的法定性。

（二）完善廣告領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的措施

1.健全廣告領(lǐng)域兩法銜接機(jī)制的法律規(guī)范，增強(qiáng)刑事司法依據(jù)

現(xiàn)有的廣告法律法規(guī)不完善是我國(guó)廣告領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的關(guān)鍵問題，現(xiàn)實(shí)需要完善兩法銜接工作機(jī)制的涉及領(lǐng)域、范圍和基本原則，和廣告法律案件的移送原則、移動(dòng)期限，對(duì)于故意截留不移動(dòng)的追求法律責(zé)任，并作為考核行政執(zhí)法部門的重要指標(biāo);當(dāng)廣告法律案例出現(xiàn)行政執(zhí)法和刑事司法競(jìng)合狀況時(shí)，違法主體受到的處罰應(yīng)該是法定的，不能“以罰代刑”，應(yīng)確定“刑事先行”的原則，確保法律的正義和降低社會(huì)危害，保障廣告領(lǐng)域的健康安全。

2.明確廣告領(lǐng)域各執(zhí)法部門的職責(zé)劃分，增強(qiáng)執(zhí)法主體間協(xié)調(diào)力度

廣告領(lǐng)域行政執(zhí)法與刑事司法銜接機(jī)制的有效實(shí)施，需要廣告領(lǐng)域各執(zhí)法部門在明確各自職責(zé)基礎(chǔ)上，減少在橫向和縱向分配方面職責(zé)交叉和重合，樹立“顧全大局、協(xié)同辦案”的理念，正確地理解兩法銜接的價(jià)值和重要意義，才能在執(zhí)法監(jiān)督機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)、檢查機(jī)關(guān)之間有效協(xié)調(diào)，構(gòu)建銜接順暢的兩法銜接機(jī)制。避免傳統(tǒng)的執(zhí)法手段造成的“以罰代刑”、違規(guī)執(zhí)法、瀆職失職現(xiàn)象發(fā)生。這就要求執(zhí)法工作人員提高法律職業(yè)素養(yǎng)，加強(qiáng)廣告領(lǐng)域法律工作人員的執(zhí)法水平，組建具有法律專業(yè)知識(shí)、網(wǎng)絡(luò)技能和互聯(lián)網(wǎng)思維的新時(shí)代辦案團(tuán)隊(duì)，并系統(tǒng)地掌握行政執(zhí)法和刑事司法及其兩法銜接機(jī)制的工作程序，提高規(guī)范執(zhí)法的主動(dòng)性、自覺性和電子證據(jù)的鑒判水平，及時(shí)準(zhǔn)確地移送廣告犯罪案件，進(jìn)一步保障兩法銜接機(jī)制的運(yùn)行效率。

3.建立廣告領(lǐng)域兩法銜接的電子信息平臺(tái)，保障銜接順暢

為了保障廣告領(lǐng)域的行政執(zhí)法和刑事司法銜接機(jī)制順利實(shí)施，需要建立電子信息網(wǎng)絡(luò)溝通平臺(tái)，首先，讓行政執(zhí)法部門將廣告法律案件信息輸入內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，使得司法機(jī)關(guān)可以在最短時(shí)間內(nèi)通過平臺(tái)找到案件信息，同時(shí)對(duì)行政執(zhí)法的廣告案件起到監(jiān)督作用;其次，完善廣告法律案件行政執(zhí)法與刑事司法的證據(jù)銜接，各種法律案件的證據(jù)銜接直接影響到案件進(jìn)行的是否順暢，這就需要行政機(jī)關(guān)在取證時(shí)提高標(biāo)準(zhǔn)、有效分類，使案件移送司法部門時(shí)可以保障證據(jù)的有效移送;最后，提高行政執(zhí)法監(jiān)督部門和司法部門工作人員的廣告領(lǐng)域案例的辦理水平，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代電子證據(jù)取證的取證方面提高能力，確保廣告法律案件能夠獲取全面、及時(shí)和有效的電子證據(jù)和傳統(tǒng)證據(jù)，也要轉(zhuǎn)變行政人員取證時(shí)不考慮刑事證據(jù)的獲取，造成銜接困難。

五、結(jié)束語(yǔ)

隨著新時(shí)代環(huán)境的不斷發(fā)展變化，廣告領(lǐng)域也出現(xiàn)了不少新業(yè)態(tài)，廣告犯罪類型也復(fù)雜化，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代廣告由于地域空間的開放性增加了廣告法律案件的處理難度，加之廣告領(lǐng)域兩法銜接機(jī)制專門性法律法規(guī)尚未出臺(tái)，相關(guān)配套措施仍處在不斷探索階段，導(dǎo)致兩法銜接的困境，我國(guó)將會(huì)逐步完善兩法銜接機(jī)制，構(gòu)建電子信息共享平臺(tái)，加強(qiáng)兩法銜接的順暢協(xié)作，促使廣告領(lǐng)域的健康發(fā)展。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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[2]凌萍萍，何紫璇.大數(shù)據(jù)背景下行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機(jī)制[J].金陵科技學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2018（03）：63.

[3]全國(guó)人民代表大會(huì).中華人民共和國(guó)廣告法（2015年修訂），2015-4-24.