摘 要：對(duì)于合同詐騙罪中“非法占有目的”含義的界定應(yīng)當(dāng)采取不法所有說(shuō)的立場(chǎng)，具體表述為完全或部分剝奪原權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，并將該財(cái)產(chǎn)視作自己所有而進(jìn)行利用、處分的心理。對(duì)“非法占有目的”形成時(shí)間的界定，應(yīng)當(dāng)結(jié)合司法實(shí)踐中的具體問(wèn)題，將以下三種情形視為成立犯罪：在合同簽訂之前，產(chǎn)生非法占有目的;在合同簽訂后，履行合同前形成了非法占有目的;在合同簽訂之后，在合同的履行過(guò)程中，產(chǎn)生非法占有目的。在“非法占有目的”具體的認(rèn)定方式上，應(yīng)當(dāng)采取刑事推定的方法，既要嚴(yán)格遵守刑事推定的基本原則，也要考慮刑事推定的具體因素。

關(guān)鍵詞：非法占有;形成時(shí)間;具體方法;刑事推定

中圖分類號(hào)：D924.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）02-0005-04

作者簡(jiǎn)介：馬樹勇，廣西壯族自治區(qū)人民檢察院，助理檢察員。

我國(guó)《刑法》第224條明確規(guī)定，構(gòu)成合同詐騙罪的必須以行為人具有“非法占有目的”為前提，進(jìn)而對(duì)于是否具有“非法占有目的”的判斷，就成為了區(qū)分罪與非罪（主要是民事欺詐）、此罪與彼罪的關(guān)鍵點(diǎn)。近年來(lái)，學(xué)界圍繞“非法占有目的”的認(rèn)定展開(kāi)了一些探討，但在某些具體問(wèn)題上依然“廣度有余，而深度不足”。為了解決司法實(shí)踐中可能存在的問(wèn)題，本文擬對(duì)此問(wèn)題做進(jìn)一步的分析，并求教于學(xué)界各位同仁。

一、“非法占有目的”內(nèi)涵的界定

對(duì)于如何準(zhǔn)確界定“非法占有目的”的內(nèi)涵，成為了認(rèn)定行為人是否具備主觀的“非法占有目的”的基本前提。本文通過(guò)比較法的視角，對(duì)中外關(guān)于“非法占有目的”的界定進(jìn)行梳理，并在此基礎(chǔ)上提出本人觀點(diǎn)。

（一）國(guó)外關(guān)于“非法占有目的”內(nèi)涵的界定

以大陸法系國(guó)家中的德國(guó)和日本為例。在德國(guó)，詐騙犯罪中，“非法占有目的”均有法條明文規(guī)定，①同時(shí)在理論界一般認(rèn)為，“非法占有目的”具有排除占有（消極要素）和新建占有（積極要素）兩種意思表示。②詳言之，行為人一方面使原權(quán)利人失去對(duì)財(cái)產(chǎn)繼續(xù)占有的法律事實(shí)，另一方面使自己對(duì)于該財(cái)產(chǎn)具有可支配的狀態(tài)。盡管該理論在德國(guó)學(xué)界占據(jù)主流地位，但學(xué)界仍有其他有力觀點(diǎn)，主要形成了三種代表性學(xué)說(shuō)，即“僅排除所有權(quán)說(shuō)”、“利用處分意思說(shuō)”以及“排除權(quán)利加利用折中說(shuō)”。主張第一種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“行為人需要也僅具有排除其他人權(quán)利的意思即可認(rèn)定主觀上具有非法占有目的”;主張第二種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“非法占有目的最終意圖是對(duì)財(cái)物的支配與利用”，也即原權(quán)利人是否喪失占有在所不問(wèn);第三種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，“非法占有目的是行為人具有把被害人的錢財(cái)當(dāng)做自己的所有物（即排除所有權(quán)說(shuō)），并對(duì)其進(jìn)行使用、支配的目的（利用處分意思說(shuō)）”。③在日本，由于立法中沒(méi)有“非法占有目的”的明文規(guī)定，因此在學(xué)理上產(chǎn)生了“不要說(shuō)”與“必要說(shuō)”的分歧。主張“不要說(shuō)”的學(xué)者認(rèn)為，“非法占有目的”由于內(nèi)心動(dòng)機(jī)沒(méi)有客觀事實(shí)直接證明，會(huì)導(dǎo)致某些行為無(wú)法處理。堅(jiān)持“必要說(shuō)”的學(xué)者提出反駁，他們認(rèn)為，如果不考慮“非法占有目的”這一主觀要素，難以區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪，這也是不合理的。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，“必要說(shuō)”是日本目前學(xué)界的通說(shuō)并得到判例的支持。

在英美法系國(guó)家中，理論上均認(rèn)為取得型財(cái)產(chǎn)犯罪中的行為人都具有非法占有的目的，不過(guò)對(duì)于這種主觀目的的說(shuō)理只散見(jiàn)于判例與普通法中。如在英國(guó)的《竊盜法》中，將行為人企圖永久性地侵奪他人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，并以欺騙的手段支配、利用他人財(cái)物的行為認(rèn)定為詐騙罪。④對(duì)其中“永久性”的解釋是，一種持續(xù)控制狀態(tài)，以此區(qū)別一時(shí)使用的暫時(shí)性控制情形;對(duì)“侵奪”的解釋是，將他人財(cái)物據(jù)為己有的積極表示和使財(cái)物權(quán)利人的所有權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的消極表示。⑤由此可見(jiàn)，英美法系對(duì)于“非法占有目的”的認(rèn)定采取“永久性剝奪說(shuō)”的基本立場(chǎng)。

（二）我國(guó)關(guān)于“非法占有目的”內(nèi)涵的界定

由于我國(guó)的刑法規(guī)定以及刑法理論大多借鑒國(guó)外，因此對(duì)“非法占有目的”的研究也是起步較晚，如今大致形成以下幾種觀點(diǎn)。

1.非法占有說(shuō)

主張?jiān)撜f(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，“非法占有目的首先表現(xiàn)為對(duì)他人財(cái)物占有權(quán)的侵犯”;⑥也有學(xué)者將此“占有權(quán)”與民法上的占有同等對(duì)待，即對(duì)物的控制和管領(lǐng)。⑦可見(jiàn)，上述學(xué)者對(duì)“非法占有目的”的認(rèn)定堅(jiān)持從法秩序統(tǒng)一性層面去釋明一個(gè)概念，這一做法的優(yōu)點(diǎn)在于不太可能超過(guò)詞意本身含義，否則會(huì)產(chǎn)生概念內(nèi)涵的擴(kuò)大化。筆者認(rèn)為，這一做法也存在明顯的缺陷，即在解釋非法占有目的時(shí)只注重字面意思，未能向合理的范圍擴(kuò)大解釋，這會(huì)回溯到古典學(xué)派的絕對(duì)罪刑法定主義，這與當(dāng)今學(xué)界所主張的相對(duì)罪刑法定主義相悖，⑧也可能使得某些明顯值得處罰的行為出罪化。另外，以民法中的占有概念推定刑法中的占有，極易導(dǎo)致某些民事欺詐被納入刑事追究的范圍。

2.非法獲利說(shuō)

主張?jiān)撜f(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，“刑法中的非法占有型犯罪，都屬于圖利性犯罪，其本質(zhì)就是以非法獲利為目的”;⑨“非法占有目的就是為了從取得的財(cái)物中獲取利益”。⑩該說(shuō)與德國(guó)理論中的“利用處分意思說(shuō)”具有一定相似性。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)存有疑問(wèn)。從我國(guó)取得型財(cái)產(chǎn)犯罪的立法本意上看，首先是通過(guò)財(cái)產(chǎn)占有的轉(zhuǎn)移獲得財(cái)產(chǎn)本身的利益，而不可能是財(cái)產(chǎn)背后的“二次利益”。退一步講，如果行為人沒(méi)有從取得的財(cái)產(chǎn)中獲取額外利益，則根據(jù)該說(shuō)就不構(gòu)成犯罪，這顯然不合適。

3.意圖改變所有權(quán)說(shuō)

主張?jiān)撜f(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，“非法占有目的，就是意欲將明知是他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)化為自己所有或者第三人所有”，○11并進(jìn)一步解釋道，“所有權(quán)是依法對(duì)財(cái)物享有的占有、使用、收益、處分的權(quán)利，這是非法占有的本來(lái)含義”?！?2筆者認(rèn)為，這一主張與英美法系的“永久性剝奪”說(shuō)類似，對(duì)于所有權(quán)被侵害后該權(quán)利轉(zhuǎn)移至何處或是能否被他人所實(shí)現(xiàn)不做具體研究。另外，該說(shuō)的重大缺陷在于，違背了財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的基本理論，即不可違背法規(guī)來(lái)獲取財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。本罪的行為人盡管在主觀上具有取得所有權(quán)的意思，但是客觀上實(shí)施的是詐騙的違法行為，因此就本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，非法占有行為是沒(méi)有而且也不能得到原權(quán)利人的財(cái)物所有權(quán)的。

4.不法所有說(shuō)

主張?jiān)撜f(shuō)的學(xué)者認(rèn)為，“非法占有目的，是行為人排除權(quán)利人的權(quán)利，將他人的財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物原本的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用處分的意思”?！?3另有學(xué)者進(jìn)一步指出，“只有將非法占有理解為對(duì)所有權(quán)的不法侵害，才是以非法占有為目的在各種詐騙罪中的真正含義”?！?4

（三）本文觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，不法所有說(shuō)具有較大的合理性。首先，將“不法所有說(shuō)”的內(nèi)容概括為排除意思和利用意思兩方面，可以最大限度的發(fā)揮“非法占有目的”的概念性功能，有利于細(xì)化我國(guó)刑法分則中的罪名，進(jìn)而形成更加清晰的刑法罪名體系。其次，從我國(guó)司法實(shí)踐的層面考察，可以發(fā)現(xiàn)，目前基本是將刑法中的“非法占有”與民法中的“非法所有”一視同仁，并且具有一定的合理性。將非法占有與非法所有同等處理，一方面將具有“所有意思”的取得型財(cái)產(chǎn)犯罪與只具有“利用意思”的營(yíng)利型犯罪加以甄別，另一方面將“永久性占有”與危害性較小的“暫時(shí)性欺騙”行為相區(qū)分，劃清刑事不法與民事不法的界限，保證我國(guó)市場(chǎng)交易的平衡與穩(wěn)定的發(fā)展。最后，我們以雙方簽訂合同時(shí)的心理狀態(tài)以及相應(yīng)的客觀行為為例分析：從行為人的角度看，其非法所有的主觀目的就是為了使得原權(quán)利人徹底喪失對(duì)其財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，并將該財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移到自己手中，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)所有權(quán)的占有、使用、收益、處分這四項(xiàng)權(quán)能;從原權(quán)利人的角度看，因?yàn)樾袨槿艘院贤姆绞教摌?gòu)事實(shí)、隱瞞真相蒙蔽自己，使其“自愿”喪失了原本屬于自己的那部分財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。無(wú)論基于哪個(gè)視角，最后的結(jié)論都是原權(quán)利人在此過(guò)程中失去了對(duì)本屬于自己財(cái)物的所有權(quán)利，行為人通過(guò)欺騙手段達(dá)到其非法所有的目的。這種結(jié)論既與客觀實(shí)際相符，也是行為人心理狀態(tài)的真實(shí)反應(yīng)。

因此，筆者對(duì)合同詐騙罪中“非法占有目的”的內(nèi)涵提出如下主張：完全或部分剝奪原權(quán)利人對(duì)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，并將該財(cái)產(chǎn)視作自己所有而進(jìn)行利用、處分的心理。

二、“非法占有目的”形成時(shí)間的界定

在司法實(shí)踐中，合同詐騙行為形式多樣，在不同情形下非法占有目的形成的時(shí)間也有不同，而這對(duì)于犯罪的認(rèn)定具有重大影響，因此有必要予以厘清。

（一）“非法占有目的”形成時(shí)間的爭(zhēng)議

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“本罪的非法占有目的只能存在于合同簽訂之前或合同簽訂時(shí)”。○15第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“非法占有目的既可以存在于簽訂合同時(shí)，也可以存在于合同履行的過(guò)程中”。○16第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“非法占有目的可以產(chǎn)生于事實(shí)行為之前（事前故意）、事實(shí)行為過(guò)程之中（事中故意）、事實(shí)行為過(guò)程后期（事后故意）三種場(chǎng)合。所謂事前故意就是指合同簽訂之前;事中故意就是在合同履行過(guò)程中;事后故意是指行為人依據(jù)合同取得了財(cái)物并處分了錢財(cái)”。○17

筆者認(rèn)為，上述三種觀點(diǎn)均有不足之處，有待商榷。從法條規(guī)定上看，刑法第224條規(guī)定了非法占有目的是在“在簽訂、履行合同過(guò)程中”，由此可見(jiàn)，觀點(diǎn)一將該非法占有目的限定在簽訂合同前或簽訂合同當(dāng)時(shí)，是沒(méi)有道理的。況且，在履行合同的過(guò)程中，行為人臨時(shí)起意，產(chǎn)生了非法占有財(cái)產(chǎn)的目的，假借合同繼續(xù)誘騙，也是完全符合本罪特征的。這樣看來(lái)，似乎觀點(diǎn)二的結(jié)論就水到渠成了，當(dāng)然這也是目前學(xué)界的主流觀點(diǎn)。但筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)也是不夠全面的，它忽視了這樣一種情形：實(shí)踐中存在合同的先后履行情況，如果一方行為人在簽訂或履行合同前均無(wú)非法占有目的，但是在合同簽訂后，對(duì)方當(dāng)事人先履行了交付財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，此時(shí)行為人產(chǎn)生了非法占有目的，該情況能否視為合同的履行過(guò)程中？因此就行為人本身而言，他并沒(méi)有履行合同的任何義務(wù)，難以認(rèn)定他處于履行合同的過(guò)程中，而他在簽訂和履行合同前又沒(méi)有非法占有目的。第三種觀點(diǎn)將事后故意解釋為行為人依據(jù)合同取得了財(cái)物并處分了錢財(cái)，既然錢財(cái)都已經(jīng)處分了，就喪失了非法占有目的的事實(shí)基礎(chǔ)，再談非法占有目的也完全沒(méi)有意義。

（二）本文觀點(diǎn)

筆者根據(jù)司法判例，對(duì)“非法占有目的”形成的時(shí)間做出歸納，進(jìn)而得出如下三種情形是合同詐騙罪的類型。

1.非法占有目的產(chǎn)生于訂立合同之前。在這種情況下，行為人自始就沒(méi)有簽訂、履行合同的意愿，屬于早有預(yù)謀型的合同詐騙。其簽署合同純粹就是假借合同為幌子，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，誘惑對(duì)方支付金錢、給付財(cái)物，進(jìn)而占為己有。例如廣西壯族自治區(qū)某某縣人民法院判處的“鄭某某合同詐騙案”，該判決書寫道“被告人鄭某某以非法占有為目的，在明知自身不具備實(shí)際履行合同能力的情況下，達(dá)成口頭租賃協(xié)議，以此騙取他人財(cái)物……”顯然，該種情形應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合同詐騙罪。

2.非法占有目的產(chǎn)生于合同簽訂后，履行合同前。該種情況下，行為人本著公平公正、互利共贏、自由協(xié)商等原則簽訂合同，當(dāng)然也沒(méi)有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的情況。然而在合同簽訂后，一方行為人的主觀意思突然產(chǎn)生變化，萌生了非法占有目的，并且在該主觀心態(tài)的誘導(dǎo)下，實(shí)施了詐騙行為。例如廣西壯族自治區(qū)某某縣人民法院判處的“某某公司合同詐騙案”，該判決書寫道“被告單位某某公司與縣扶貧辦簽署的《化肥定購(gòu)合同》時(shí)，沒(méi)有依約履行，在沒(méi)有發(fā)放化肥給農(nóng)戶的情況下，虛構(gòu)事實(shí)，從而騙取扶貧資金化肥補(bǔ)貼款161000.00元……”顯然，該種情形應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合同詐騙罪。

3.非法占有目的產(chǎn)生于合同履行過(guò)程中。即行為人一開(kāi)始具有履行合同的真實(shí)意思，同時(shí)也履行了一部分合同，但當(dāng)履行完部分合同義務(wù)之后，行為人主觀上產(chǎn)生了非法占有目的，假借繼續(xù)履行合同為誘餌，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)后，拒不履行本方合同義務(wù)。這種情形是司法實(shí)踐中最為常見(jiàn)的，筆者在中國(guó)裁判文書網(wǎng)中以“廣西壯族自治區(qū)”、“合同詐騙”為檢索關(guān)鍵詞，查看了近兩年的91份判決書，其中在裁判理由中寫道“履行合同過(guò)程中”的判決書共計(jì)69份。○18可見(jiàn)，該情形是合同詐騙的典型方式。

三、“非法占有目的”的認(rèn)定方式

既然“非法占有目的”是決定是否成立本罪的重要主觀要素，因此在司法審判中必須對(duì)此做出準(zhǔn)確的界定。但這種主觀要素又是深藏于行為人內(nèi)心，無(wú)法從客觀證據(jù)上直接得出結(jié)論，因此目前對(duì)“非法占有目的”的認(rèn)定一般采取兩種方式：一是行為人主動(dòng)承認(rèn)，二是根據(jù)客觀證據(jù)進(jìn)行刑事推定。很明顯，第二種方式對(duì)于“非法占有目的”的認(rèn)定具有重大意義，也是本文的研究重點(diǎn)。

（一）刑事推定的原則

我們認(rèn)為，運(yùn)用刑事推定的方式認(rèn)定行為人具有“非法占有目的”時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以下幾項(xiàng)基本原則：

第一，主客觀相統(tǒng)一原則。主客觀相統(tǒng)一作為刑法學(xué)中的一對(duì)基本范疇，就是要求我們對(duì)案件的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)綜合所有的主客觀事實(shí)，這一方面要求我們不能僅僅依據(jù)行為定罪，從而避免客觀歸罪的誤區(qū);另一方面也要求我們不得僅僅依據(jù)口供定罪，避免主觀歸罪或授意刑訊逼供。所以，對(duì)合同詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)綜觀全部案件事實(shí)，既不偏向某些事實(shí)，也不遺漏某些事實(shí)，在主客觀統(tǒng)一的框架下做出準(zhǔn)確認(rèn)定。

第二，保證基本事實(shí)真實(shí)性原則。既然是被選取作為刑事推定的基本事實(shí)，則不得出現(xiàn)基本事實(shí)本身的自相矛盾或疑點(diǎn)重重，必須是選取百分之百確認(rèn)的事實(shí)作為刑事推定的原始根據(jù)。再者，通過(guò)基本事實(shí)推定后得到的結(jié)論不宜再作為下一階段刑事推定的基本事實(shí)。如果不能保證基本事實(shí)的真實(shí)性，那么以此作為推定前提而得到的結(jié)論也不可能具備真實(shí)性。

第三，允許反證原則。既然“非法占有目的”是一種行為人主觀心理要素，如非行為人自身確認(rèn)，外人是很難得到確證的。因此在適用刑事推定時(shí)，需要司法辦案人員根據(jù)行為人的客觀表現(xiàn)，結(jié)合司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行分析推論后，最終形成內(nèi)心確信。當(dāng)然，這種判斷方式在堅(jiān)持前兩種基本原則時(shí)，能大概率的得出正確的結(jié)論，但也會(huì)因?yàn)樗痉ㄞk案人員的學(xué)識(shí)、閱歷、素養(yǎng)等方面的不同而產(chǎn)生不同的推定結(jié)論。因此，認(rèn)真考慮行為人提出的反證，是十分必要的，必須杜絕唯“標(biāo)準(zhǔn)”的傾向。如果行為人能夠提出充分證據(jù)，證明自己并沒(méi)有“非法占有的目的”，那么這種推定就應(yīng)該被推翻?！?9允許行為人提出反證，一方面是給予被告人足夠的刑事抗辯權(quán)，保障被告人的基本權(quán)利不受非法侵害;另一方面也能夠有效彌補(bǔ)刑事推定可能存在的缺陷，盡可能的實(shí)現(xiàn)司法公平公正。

（二）刑事推定的具體考慮因素

第一，行為人有無(wú)履約能力。行為人是否具有合同履約能力是決定合同能否開(kāi)始或繼續(xù)履行，乃至全部履行的前提和保障，也是區(qū)分行為人構(gòu)成合同詐騙或者僅僅是民事欺詐的關(guān)鍵點(diǎn)。一般的，行為人對(duì)自己的生存經(jīng)營(yíng)水平應(yīng)當(dāng)有明確的認(rèn)識(shí)，如若明知自己根本不具有履行能力卻仍與他人簽訂合同，就足以斷定其僅僅是假借簽訂合同而對(duì)另一方坑蒙拐騙，獲取不法利益，這是“非法占有目的”的典型外在表現(xiàn)。而司法實(shí)踐中，我們要綜合考慮在合同的磋商階段、簽訂階段、履行階段行為人是否具有履約能力，同時(shí)也要注意以下兩種情況而誤以為行為人沒(méi)有履約能力。第一，合同訂立之初可能不具有履行能力，但具有良好的生產(chǎn)與運(yùn)營(yíng)效果，日后足以實(shí)現(xiàn)其履行義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具有履約能力。第二種，行為人在訂立合同期間或者合同履行的初期均有履行合同的能力，但由于不可抗力因素或者意外而導(dǎo)致其難以實(shí)現(xiàn)其履行義務(wù)或者必須延期履行合同內(nèi)容，也不能認(rèn)為其無(wú)履約能力。履約能力是認(rèn)定行為人是否具有非法占有目的的重要因素之一，考慮到行為人通常會(huì)為了掩蓋其“非法占有目的”而為履約做一些準(zhǔn)備，一方面是為繼續(xù)欺騙合同相對(duì)人，另一方面也是為了以后“東窗事發(fā)”尋找辯解，對(duì)此我們需要慎重甄別，既不放縱犯罪，也不過(guò)分打擊民事欺詐行為。

第二，行為人有無(wú)采取欺詐行為。張明楷教授指出，如果行為人沒(méi)有實(shí)施詐騙行為，即便行為人具有非法占有目的也不成立本罪?！?0這與前文所指的主客觀相統(tǒng)一原則是一致的，欺詐行為對(duì)于非法占有目的的認(rèn)定有兩方面重要意義。其一，欺詐行為僅僅是成立合同詐騙罪的條件之一，據(jù)此推定主觀目的意義也在于認(rèn)定犯罪的條件之一。因此，如果行為人沒(méi)有客觀欺詐行為，則根本沒(méi)有必要再去追究有無(wú)非法占有目的，因?yàn)槿鄙偃魏我豁?xiàng)都不能實(shí)現(xiàn)主客觀相統(tǒng)一。其二，欺詐行為也多見(jiàn)于各種民事欺詐中，以欺詐行為推定主觀目的核心是考慮該行為在整個(gè)簽訂、履行合同中所起的作用。如果是在簽訂、履行合同中起到了決定性作用，則可以認(rèn)為行為人的“非法占有目的”，并推出行為人構(gòu)成合同詐騙罪。反之，若僅對(duì)小部分事實(shí)進(jìn)行欺騙或隱瞞，不影響合同最終的履行，可認(rèn)為主觀心理是想通過(guò)合同多獲取利益而無(wú)非法占有目的，最多認(rèn)定其構(gòu)成民事欺詐。

第三，行為人有無(wú)實(shí)際履行。合同實(shí)際履行是最為重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，也是實(shí)現(xiàn)合同相對(duì)人權(quán)利的關(guān)鍵之所在，因此在實(shí)踐中推定行為人的主觀目的首先考慮的是合同的履行情況，而案件已經(jīng)進(jìn)入司法程序則說(shuō)明合同必然沒(méi)有按約定正常履行。所以，在履約行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)上要注意以下兩個(gè)方面：第一，行為人履行合同約定的主觀意愿，即行為人是否有履行合同的誠(chéng)意。并且應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別行為人有履行能力而不愿履行和行為人已經(jīng)盡力履行，但履行不到位這兩種情形。第二，行為人對(duì)合同的履行程度。有的行為人基于進(jìn)一步使對(duì)方深信其能夠履約，從而騙取更多的財(cái)物或者其他掩人耳目，逃避法律追責(zé)等非法目的，也會(huì)做出一小部分履行合同的行為。此時(shí)，就要注意利用證據(jù)的關(guān)聯(lián)性以獲取更多的行為信息，判斷行為人的真實(shí)意圖，是真心按照合同約定履行合同，還是出于其他目的做出履行合同的樣子。

第四，行為人在面對(duì)財(cái)物無(wú)法歸還的后果時(shí)態(tài)度。在標(biāo)的物滅失或沒(méi)法歸還，受害人損失未得到彌補(bǔ)情形下，行為人采取什么樣的態(tài)度來(lái)面對(duì)和處理上述情況是區(qū)分其有無(wú)非法占有目的的關(guān)鍵。如果行為人采取消極的態(tài)度來(lái)面對(duì)，不僅沒(méi)有將不利后果通知受害方，并且任由其損失不斷擴(kuò)大，也沒(méi)有采取積極的防止措施，更有甚者對(duì)合同相對(duì)方避而不見(jiàn)，或者隱匿逃避，此時(shí)就可以推定行為人具有非法占有目的。反之，雖然行為人暫時(shí)沒(méi)有能力和條件歸還財(cái)物，彌補(bǔ)對(duì)方的損失。但是事后積極的采取彌補(bǔ)措施，也積極配合受害方的相關(guān)要求，則不宜認(rèn)定行為人具有非法占有目的。

[ 注 釋 ]

①王鋼.德國(guó)判例刑法[M].北京大學(xué)出版社，2016：192.

②張明楷.論財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的[J].法商研究，2005（5）：73.

③張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究[M].清華大學(xué)出版社，2006：295.

④何勤華.英國(guó)法律發(fā)達(dá)史[M].法律出版社，1999：456.

⑤趙秉志.英美刑法學(xué)[M].科學(xué)出版社，2010：354-355.

⑥周欣.試論我國(guó)盜竊罪的幾個(gè)疑難問(wèn)題[J].中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)，1988（10）：11.

⑦儲(chǔ)槐植.再說(shuō)刑事一體化[J].法學(xué)，2004（3）：79.

⑧陳興良.教義刑法學(xué)（第二版）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2014.33.

⑨張瑞辛，主編.經(jīng)濟(jì)犯罪新論[M].陜西人民教育出版社，1991：255-256.

⑩劉明祥.財(cái)產(chǎn)犯罪比較研究[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.64.

11高銘暄.中國(guó)刑法學(xué)[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，1989：502-503.

12蘇惠漁.刑法學(xué)[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997：556.

13張明楷.刑法分則的解釋原理（第二版）[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011：437.

14馬克昌.金融詐騙罪若干問(wèn)題研究[J].人民檢察，2001（1）：6.

15吳巍，黃河.合同詐騙罪犯罪故意形式新論[J].國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2000（4）：60.

16張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].法律出版社，2016：833.

17陳瑞林.合同詐騙犯罪故意初探[J].中國(guó)刑事法雜志，1999（2）：41.

18該數(shù)據(jù)截止2018年9月17日.

19肖中華.論合同詐騙認(rèn)定中的若干問(wèn)題[J].政法論叢，2002（2）：11-12.

20張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].法律出版社，2016：833.