曹新明

摘 要：我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)各單行法規(guī)定的侵權(quán)損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準主要有實際損失、非法獲利、許可使用費的合理倍數(shù)以及法定賠償四項。除此之外，全國各級人民法院在審判實踐中用以確定損害賠償數(shù)額的還有約定賠償、酌定賠償、綜合賠償（或稱裁量性賠償）等計算標(biāo)準。通過判例樣本采集與統(tǒng)計分析，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛審判實踐中，我國人民法院適用法定賠償標(biāo)準確定損害賠償數(shù)額的比率非常高，超過了判例樣本總數(shù)的90%。這種做法導(dǎo)致了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額嚴重偏低的后果，引起了各界人士的詬病。為加強知識產(chǎn)權(quán)保護，應(yīng)修改完善我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準，以增加計算標(biāo)準、提升損害賠償額度，促進創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán);損害賠償;計算標(biāo)準;新標(biāo)準設(shè)計

中圖分類號：DF523

文獻標(biāo)志碼：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.09

一、引言

2018年4月10日，在博鰲亞洲論壇開幕式上，中國國家主席習(xí)近平發(fā)表重要講話，特別強調(diào)“加強知識產(chǎn)權(quán)保護，加大執(zhí)法力度，把違法成本顯著提上去，把法律威懾作用充分發(fā)揮出來?！?/p>

[1]實現(xiàn)“把違法成本顯著提上去”的目標(biāo)，可以通過降低維權(quán)成本方式，也可以通過提高侵權(quán)損害賠償數(shù)額的方式。但后者效果也許會更好。要提高侵權(quán)損害賠償數(shù)額，首先需要重新設(shè)計侵權(quán)損害賠償計算標(biāo)準，以增加新的計算標(biāo)準，同時調(diào)整

現(xiàn)行法律規(guī)定計算標(biāo)準的適用順序。本文所指的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準，就是我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)各單行法關(guān)于確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準的規(guī)定。例如，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49條規(guī)定的損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準有：權(quán)利人因遭受侵權(quán)所受到的實際損失（即：實際損失），或者侵權(quán)人因?qū)嵤┣謾?quán)所獲得的利益（即：侵權(quán)獲利），以及法定賠償。除此之外，全國各級人民法院在審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時根據(jù)具體案件

需要還適用了其他計算標(biāo)準。為了把侵權(quán)人的違法成本提上去，筆者建議應(yīng)當(dāng)重新設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準，然后在審理侵權(quán)糾紛時更好地適用合理的計算標(biāo)準作出判決，最終起到加強知識產(chǎn)權(quán)保護的效果。

為了充分掌握我國各級各類法院審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時適用損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準的情形，筆者特意采集了2011-2016年間的知識產(chǎn)權(quán)判例樣本9057份，其中著作權(quán)判例樣本5361份，專利權(quán)判例樣本2115份，商標(biāo)權(quán)判例樣本數(shù)1206份，反不正當(dāng)競爭等判例樣本375份。這些判例樣本來自全國四級人民法院（基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院和最高人民法院），包括普通法院和北上廣知識產(chǎn)權(quán)專門法院

2014年6月6日，習(xí)近平總書記主持召開中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三次會議，審議通過《關(guān)于設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的方案》。2014年8月31日，十二屆全國人大常委會第十次會議審議通過《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》，為我國在北京、上海和廣州三個地區(qū)設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)專門法院提供了法律依據(jù)。此后，2014年11月6日北京知識產(chǎn)權(quán)法院正式掛牌成立。（參見：北京知識產(chǎn)權(quán)法院簡介[EB/OL].[2018-08-26].http：//bjzcfy.chinacourt.org/article/detail/2018/04/id/3264413.sht.）2014年12月16日廣州知識產(chǎn)權(quán)法院正式掛牌。（參見：百度百科詞條.廣州知識產(chǎn)權(quán)法院[EB/OL].[2018-08-26].https：//baike.baidu.com/item.）2014年12月28日上海知識產(chǎn)權(quán)法院正式掛牌。（參見：百度百科詞條.上海知識產(chǎn)權(quán)法院.[EB/OL].[2018-08-26].https：//baike.baidu.com/item.）至此，我國三個知識產(chǎn)權(quán)專門法院全部掛牌成立，管轄相關(guān)區(qū)域范圍內(nèi)的有關(guān)專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密等專業(yè)技術(shù)性較強的第一審知識產(chǎn)權(quán)民事和行政案件。。其中以中級人民法院的判例樣本居多，占樣本總數(shù)的65.8%。通過對這六年間的判例適用損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準的情況進行統(tǒng)計分析，獲得了相應(yīng)的數(shù)據(jù)。本文以此數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，針對性地提出修改建議，使之得以完善。

二、我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準的種類及其適用情況統(tǒng)計分析

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準，根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》《專利法》《商標(biāo)法》以及《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定以及人民法院的審判實踐，總共可以概括為七種類型。

（一）實際損失

我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)各單行法

我國目前已有的知識產(chǎn)權(quán)單行法主要有：1982年8月23日第五屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過，根據(jù)1993年2月22日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標(biāo)法〉的決定》第一次修正，根據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標(biāo)法〉的決定》第二次修正，根據(jù)2013年8月30日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標(biāo)法〉的決定》第三次修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱為《商標(biāo)法》）;1984年3月12日第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議通過，根據(jù)1992年9月4日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十七次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》第一次修正，根據(jù)2000年8月25日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》第二次修正;根據(jù)2008年12月27日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第六次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》第三次修正的《專利法》（以下簡稱為《專利法》）;1990年9月7日第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過，根據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國著作權(quán)法〉的決定》第一次修正，根據(jù)2010年2月26日第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國著作權(quán)法〉的決定》第二次修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱為《著作權(quán)法》）以及1993年9月2日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三次會議通過，2017年11月4日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱為《反不正當(dāng)競爭法》）。分別將“權(quán)利人的實際損失”作為計算侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償數(shù)額的首要標(biāo)準，但各單行法的具體規(guī)定略有不同。

1.《著作權(quán)法》（2010年）第49條將“權(quán)利人的實際損失”作為侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償數(shù)額計算的第一序位標(biāo)準

《中華人民共和國著作權(quán)法》（2010年）第49條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償?！?。為了便于在具體侵權(quán)糾紛中適用該項計算標(biāo)準，2002年10月12日，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權(quán)司法解釋（2002）》）第24條使之明晰化，即“權(quán)利人的實際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤乘積計算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復(fù)制品市場銷售量確定?！薄吨鳈?quán)司法解釋（2002）》包括以下幾個方面的內(nèi)容：（1）因侵權(quán)人所實施的侵權(quán)行為造成權(quán)利人作品或者相關(guān)權(quán)利客體的復(fù)制品發(fā)行量減少或者復(fù)制品銷售量減少而產(chǎn)生的實際損失;（2）權(quán)利人因遭受侵權(quán)導(dǎo)致發(fā)行量減少但具體數(shù)量難以確定的，則按照侵權(quán)人侵權(quán)制作的復(fù)制品市場銷售量確定。除了上述兩種計算方法之外，具體實踐中，“權(quán)利人的實際損失”可能還有更多的體現(xiàn)。例如，侵權(quán)人實施了毀損、破壞、涂污或者丟失作品原始載體的行為，權(quán)利人因此所受到的實際損失不僅包括恢復(fù)該作品原件，或者尋找該作品原件，或者重制該作品原件，或者其他措施而發(fā)生的費用等。具體審判實踐中，人民法院審理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件適用權(quán)利人實際損害標(biāo)準判賠的案例數(shù)非常少。例如，筆者采集的2011-2016年間的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案例樣本數(shù)是5361件，其中127件適用權(quán)利人實際損失標(biāo)準，占著作權(quán)樣本數(shù)的2.37%。

2.《專利法》（2008年）第65條將“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失”

《專利法》（2008年）第65條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定。”作為專利侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的第一序位標(biāo)準。與《著作權(quán)法》第49條相比，《專利法》第65條多出“因被侵權(quán)所受到”幾個字。這幾個字將專利權(quán)人在侵權(quán)訴訟中索賠的“實際損失”限定于“因被侵權(quán)所受到”的范圍內(nèi)，比《著作權(quán)法》的規(guī)定更加明確。最高人民法院（法釋〔2009〕21號）發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中沒有關(guān)于“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失”的解釋。由此說明，我國審理專利侵權(quán)糾紛案件的法院確定損害賠償數(shù)額時基本上沒有遇到困難。出現(xiàn)這種現(xiàn)象可能具有好的一面，說明該項標(biāo)準的適用效果比較好;同時也可能潛含著該項標(biāo)準因為適用得非常少，以至于在適用中尚未出現(xiàn)問題或者根本就沒有適用的情形。事實上，筆者采集的2011-2016年間的專利案例2115件樣本中，適用實際損害標(biāo)準的只有67件，并且都是原告方所提交的證據(jù)非常詳實，足以支撐其提出的損害賠償數(shù)額請求。

3.《商標(biāo)法》（2013年）第63條與《專利法》（2008年）第65條基本相同，將“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失”

《商標(biāo)法》（2013年）第63條規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定?！弊鳛榇_定侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的第一項計算標(biāo)準，并且所使用的文字也相同。2002年10月12日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條就“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失”的計算方法作了具體規(guī)定，即：可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計算。但是，在《商標(biāo)法》經(jīng)過2013年修訂后，最高人民法院沒有對《著作權(quán)司法解釋（2002）》作出相應(yīng)的修訂。事實上，我國人民法院在審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件過程中用以確定損害賠償數(shù)額的計算標(biāo)準主要是法定賠償標(biāo)準，適用權(quán)利人實際損失標(biāo)準的案例較少。例如，筆者采集的2011-2016年間的1206件判例樣本中，適用權(quán)利人實際損害的樣本只有72件，占樣本總數(shù)的5.87%。

4.《反不正當(dāng)競爭法》（2017年）第17條第3款的規(guī)定，與《商標(biāo)法》《專利法》《著作權(quán)法》的規(guī)定相一致，即：“因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實際損失確定?！?/p>

《反不正當(dāng)競爭法》（2017年）第17條第3款規(guī)定：“因不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實際損失確定?！薄斗床徽?dāng)競爭法》該條規(guī)定的句式結(jié)構(gòu)與《商標(biāo)法》（2013年）第63條第1款相同，前半句的文字表述上略有不同，后半句的表述則與其規(guī)定完全相同。這種句式結(jié)構(gòu)非常嚴謹。

由上分析可知，“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失”是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定的首要標(biāo)準，居于第一順位。盡管如此，筆者采集的2011-2016年間我國各級各類人民法院9057份判例樣本中，適用權(quán)利人實際損失計算標(biāo)準的案例樣本僅有326件，占樣本總數(shù)的3.6%。由此可知，“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失”雖然是第一順位的計算標(biāo)準，但在法院的具體審判實踐中適用的并不多。

（二）侵權(quán)獲利

我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)各單行法規(guī)定的計算侵權(quán)損害賠償數(shù)額居于第二位的標(biāo)準是侵權(quán)人因侵權(quán)的獲利，即：侵權(quán)獲利。具體法律條文是：《著作權(quán)法》（2010年）第49條第1款、《專利法》（2008年）第65條第1款、《商標(biāo)法》（2013年）第63條第1款和《反不正當(dāng)競爭法》（2017年）第17條第3款規(guī)定。應(yīng)特別注意的是：我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)各單行法規(guī)定的損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準具有明確的適用順序。進而言之，依據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)處于第一順位的“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失”難以確定時，法院才可能適用處于第二順位的計算標(biāo)準，用以確定被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償數(shù)額。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》《專利法》《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競爭法》關(guān)于損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準規(guī)定的相同點就是將“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”作為第二順位標(biāo)準。但彼此之間具有細微差異：《著作權(quán)法》（2010年）第49條第1款規(guī)定：“實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償?！贝藯l款使用的表述是“侵權(quán)人的違法所得?！逼渌糠梢?guī)定使用的表述是“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益?！庇纱丝梢姡吨鳈?quán)法》與其他三部法律的規(guī)定盡管有些差異，但基本含義相同?！吨鳈?quán)法》強調(diào)計算損害賠償數(shù)額時所參照的是“侵權(quán)人的非法所得”，而不包括侵權(quán)人的合法所得。其他三部法律規(guī)定所參照的是“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”，而不是侵權(quán)人實施侵權(quán)時所涉及到的全部利益。學(xué)者將這四部法律的規(guī)定概括為“侵權(quán)獲利”，不包括侵權(quán)人在此過程中所獲得的合法利益。2009年12月21日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第16條將《專利法》第65條第1款規(guī)定的“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”限于侵權(quán)人因侵犯專利權(quán)行為所獲得的利益;因其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益，應(yīng)當(dāng)合理扣除。2002年10月12日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條就“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”的計算方法作了規(guī)定，即：可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算;該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計算。

筆者采集的2011-2016年間9057份判例樣本中，人民法院適用“侵權(quán)獲利”作為侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準的判例有63例，占判例樣本總數(shù)的0.68%。其中專利樣本13件，占專利樣本數(shù)的0.61%;著作權(quán)樣本17件，占著作權(quán)樣本數(shù)的0.33%;商標(biāo)樣本11件，占商標(biāo)樣本數(shù)的0.91%;其他樣本14件，占其樣本數(shù)的3.73%。由此可見，從采集的判例樣本中可以清楚地看到，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的具體審判中，人民法院適用“侵權(quán)獲利”計算標(biāo)準來確定損害賠償數(shù)額的判例非常少。

（三）許可使用費的合理倍數(shù)

按照侵權(quán)損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準的順序，我國《專利法》（2008年）第65條和《商標(biāo)法》（2013年）第63條在“實際損害”和“侵權(quán)獲利”之后，規(guī)定了許可使用費計算標(biāo)準;然后再規(guī)定“法定賠償”標(biāo)準。但我國《著作權(quán)法》（2010年）第49條和《反不正當(dāng)競爭法》（2017年）第17條在“實際損失”和“侵權(quán)獲利”之后，沒有規(guī)定“許可使用費”標(biāo)準，直接就規(guī)定了“法定賠償”標(biāo)準。具體實踐中確實存在“實際損失”和“侵權(quán)獲利”標(biāo)準都難以適用的情況，例如侵權(quán)人的銷售記錄、財務(wù)報表已被損毀或不完整，或者侵權(quán)人經(jīng)營侵權(quán)產(chǎn)品并沒有獲利等。在這些情況下，原告就可以選擇參照許可使用費的合理倍數(shù)確定侵權(quán)賠償數(shù)額[2]。以我國近些年來的司法審判實踐看，《專利法》和《商標(biāo)法》將許可使用費的倍數(shù)作為確定損害賠償數(shù)額計算的第三項標(biāo)準，具有其合理性，人民法院在審理具體案件確定損害賠償數(shù)額時也非常便捷，權(quán)利人舉證也比較容易。筆者采集的2011-2016年間的9057份判例樣本中，以許可使用費合理倍數(shù)作為損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準判決賠償數(shù)額的案例僅有2件，所占比率雖然很低，但的確有存在的必要性。

《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整對象并不是具體的知識產(chǎn)權(quán)，而是由知識產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的對市場經(jīng)營秩序的損害或破壞行為。因此，行為人因?qū)嵤┎徽?dāng)競爭行為承擔(dān)的損害賠償責(zé)任與具體的知識產(chǎn)權(quán)許可使用沒有必然關(guān)聯(lián)，所以，不必將許可使用費作為計算標(biāo)準。然而，著作權(quán)侵權(quán)人實施的侵權(quán)行為與著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)許可使用密切相關(guān)，因此可以認為《著作權(quán)法》沒有將許可使用費規(guī)定為確定損害賠償數(shù)額的計算標(biāo)準，應(yīng)算作是立法缺陷。這種缺陷的存在與《著作權(quán)法》自2001年以來一直沒有作整體性修訂有關(guān)

我國全國人民代表大會常務(wù)委員會于2010年2月26日對《著作權(quán)法》所作的修訂，修改了一個條款，增加了一個條款，并未對《著作權(quán)法》作整體性修訂。自2011年啟動對《著作權(quán)法》的第三次修訂，屬于對《著作權(quán)法》的整體性修訂，但直到2018年初，該法的修訂草案建議稿仍然沒有進入正式的審議程序。。

《專利法》（2008年）第65條第1款和《商標(biāo)法》（2013年）第63條第1款就“許可使用費”作為第三順位的計算標(biāo)準作出明確規(guī)定，即：權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定或者參照該商標(biāo)許可使用費的倍數(shù)合理確定。兩者的規(guī)定除了“專利”和“商標(biāo)”概念不同之外，其余的表述完全一致。根據(jù)法律規(guī)定可知，適用“許可使用費”的前提條件是：權(quán)利人的損失以及侵權(quán)人獲得利益都難以確定。具體而言，在權(quán)利人因侵權(quán)受到的損失和侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的非法利益之中，只要有一個可以確定，法院就不能適用許可使用費標(biāo)準來確定損害賠償數(shù)額。對此，筆者認為應(yīng)當(dāng)對確定損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準的順序規(guī)定之合理性和必要性進行研究，使之更加適應(yīng)審判實踐需要。

（四）法定賠償

作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償用以確定具體賠償數(shù)額計算標(biāo)準的法定賠償，究竟應(yīng)當(dāng)如何理解，不同學(xué)者的看法并不完全相同

例如，涉及“新百倫”商標(biāo)案一審和二審法院判決的賠償是什么性質(zhì)便充滿爭論?！耙粚徟辛?800萬元，那一定是懲罰性賠償吧！”張三說?！澳阏f的不對，一審是根據(jù)被告侵權(quán)所得計算得出的結(jié)果?！崩钏姆瘩g?！岸徃呐?00萬元，屬于法定賠償吧？”王五提問。“你說的對，500萬元雖然超出法定賠償上限，但是屬于有明顯證據(jù)證明侵權(quán)所得超出法定賠償上限因此法院酌定的情形，本質(zhì)上仍然屬于‘法定賠償，很多地區(qū)的法院都有類似的做法。”趙六贊同。（參見：袁博.“法定賠償”：一個充滿誤解的概念[EB/OL].[2018-08-13].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_13c36ff600102wjrs.ht.） 。根據(jù)我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)各單行法規(guī)定可知，法定賠償是指法院審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件時判定被告應(yīng)當(dāng)對原告承擔(dān)損害賠償責(zé)任，在依據(jù)“權(quán)利人因侵權(quán)所受到的實際損失”“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的非法利益”或者“許可使用費的合理倍數(shù)”等計算標(biāo)準均無法確定具體數(shù)額時，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定的損害賠償數(shù)額范圍（《著作權(quán)法》（2010年）第49條第2款規(guī)定了上限50萬元，沒有下限

《著作權(quán)法》第49條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！?《專利法》（2008年）第65條第2款規(guī)定了上限100萬元和下限1萬元

《專利法》第65條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償?！?《商標(biāo)法》（2013年）第63條規(guī)定上限300萬元，沒有規(guī)定下限

《商標(biāo)法》第63條：“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料;侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)許可使用費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償?！?《反不正當(dāng)競爭法》（2017年）第17條規(guī)定了上限300萬元，沒有規(guī)定下限

《反不正當(dāng)競爭法》第17條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。不正當(dāng)競爭行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實際損失確定;實際損失難以計算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人三百萬元以下的賠償?！?。）并參照若干要素確定具體賠償數(shù)額。換言之，法定賠償實際上就是人民法院在沒有其他辦法確定損害賠償數(shù)額時依法律規(guī)定作出的判決。當(dāng)然，人民法院所確定的賠償數(shù)額仍然要參考雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)和侵權(quán)發(fā)生時的具體情形，雖然不必進行嚴格的計算，但仍應(yīng)貫徹“填平原則”的精神[3]。其目的就是為了給予受害人適當(dāng)?shù)馁r償，同時也給侵權(quán)人適當(dāng)?shù)奶幜P。

由以上分析可知，我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)各單行法都規(guī)定了“法定賠償”作為損害賠償數(shù)額的計算標(biāo)準，并且處于最末位，其立法旨趣是：只要原告有能力舉證證明其因侵權(quán)而受到實際損失，或者侵權(quán)人因?qū)嵤┣謾?quán)而獲得非法利益，或者權(quán)利人發(fā)放許可使用費等，法院就能夠據(jù)此確定損害賠償數(shù)額以支持原告的賠償請求。然而，確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額時，法院適用的損害賠償數(shù)額計算標(biāo)準絕大多數(shù)是法定賠償。筆者采集的2011-2016年間的9057個判例樣本中，就有8666件樣本適用法定賠償標(biāo)準，占樣本總數(shù)的95.68%。具體到各種類型的判例樣本，適用法定賠償標(biāo)準的案例所占比率也是非常高。著作權(quán)樣本共5361件，其中適用法定賠償標(biāo)準的樣本5216件，占著作權(quán)判例樣本數(shù)的97.3%;專利樣本2115份，其中適用法定賠償標(biāo)準的2004份，占專利權(quán)樣本數(shù)的94.75%;商標(biāo)權(quán)樣本1206份，其中適用法定賠償標(biāo)準的1126件，占比93.37%;其他判例樣本有320件，適用法定賠償?shù)?08件，占比96.25%。由此可知，著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛案例確定損害賠償數(shù)額適用法定賠償標(biāo)準的比率都超過了90%。綜上所述，我國法律規(guī)定的法定賠償，是在權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或者許可使用費等難以確定的前提下才能適用的計算標(biāo)準。原則上不得越序適用。

（五）約定賠償

用以確定侵權(quán)人損害賠償數(shù)額的實際損失、侵權(quán)獲利、許可使用費合理倍數(shù)或者法定賠償計算標(biāo)準是由相應(yīng)的法律規(guī)定的，可以稱之為“法定計算標(biāo)準”。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛審判實踐中，因為各種原因?qū)е氯嗣穹ㄔ弘y以依據(jù)上述四種法定標(biāo)準來確定損害賠償數(shù)額，因此根據(jù)案件具體情況可以分別以約定賠償、酌定賠償或者綜合賠償?shù)葮?biāo)準來確定損害賠償數(shù)額。

關(guān)于“約定賠償”確定損害賠償數(shù)額的問題。（1）2002年10月12日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人按照本條第一款的規(guī)定就賠償數(shù)額達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)準許?！痹摋l授權(quán)法院在審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件確定損害賠償數(shù)額時允許訴訟當(dāng)事人雙方就損害賠償數(shù)額通過協(xié)商確定。具體審判實踐中也有由訴訟當(dāng)事人雙方通過協(xié)商約定損害賠償數(shù)額的案例。（2）2016年1月25日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2016〕1號）第28條就“約定賠償”作出了規(guī)定：“權(quán)利人、侵權(quán)人依法約定專利侵權(quán)的賠償數(shù)額或賠償計算方法，并在專利侵權(quán)訴訟中主張依據(jù)該約定確定賠償數(shù)額的，人民法院應(yīng)予支持?！奔s定賠償計算方式充分尊重了訴訟當(dāng)事人雙方的意思自治，有利于突破專利侵權(quán)賠償難的現(xiàn)實困境，共同維護專利的市場定價與司法定價之間的利益平衡，培養(yǎng)激勵創(chuàng)新的良好氛圍。但是，這種約定賠償方式在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件適用的案例非常少。筆者采集的9057件判例樣本中適用約定賠償計算標(biāo)準確定損害賠償數(shù)額的判例樣本有2件

SEB公司于2005年向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請了名為“自動涂覆油脂的煎炸鍋”的發(fā)明專利。該專利于2009年9月獲得授權(quán)公告，專利號為200580018875.3。2011年，SEB公司就中山市金朗寶電器有限公司生產(chǎn)、銷售侵犯上述專利權(quán)的煎炸鍋的行為，向廣州市中級人民法院提起訴訟。在審理過程中，雙方自愿達成調(diào)解協(xié)議：被告立即停止生產(chǎn)、銷售涉案侵權(quán)產(chǎn)品，并保證不再生產(chǎn)、銷售、許諾銷售涉案侵權(quán)產(chǎn)品。如違反該約定，被告向原告支付賠償金50萬元。廣州市中級人民法院根據(jù)雙方的調(diào)解協(xié)議，制作了調(diào)解書。2012年7月，SEB公司發(fā)現(xiàn)金朗寶再次生產(chǎn)并出口涉案侵權(quán)產(chǎn)品，遂將金朗寶訴至中山市中級人民法院，請求法院根據(jù)上述調(diào)解書判令金朗寶賠償50萬元。2013年12月27日，中山市中級人民法院判決被告立即停止侵權(quán)行為，銷毀庫存侵權(quán)產(chǎn)品，并參考2011年調(diào)解書中關(guān)于重復(fù)侵權(quán)賠償?shù)募s定，責(zé)令被告賠償SEB公司經(jīng)濟損失50萬元。（參見：對重復(fù)侵權(quán)的事先約定賠償?shù)玫椒ㄔ褐С諿EB/OL].[2018-02-28].http：//www.wanhuida.com/tabid/142/ArticleID/3419/Default.aspx.）2008年4月，隆成公司以湖北童霸兒童用品有限公司（下文簡稱“童霸公司”）侵害本案專利權(quán)為由起訴。經(jīng)一、二審，雙方在湖北省高級人民法院主持下達成民事調(diào)解書，主要內(nèi)容為：“童霸公司保證不再侵害隆成公司的專利權(quán)，如發(fā)現(xiàn)一起侵犯隆成公司專利權(quán)的行為，自愿賠償隆成公司人民幣100萬元（或50萬元） ”。2011年5月，隆成公司因童霸公司重復(fù)侵權(quán)而再次起訴。鑒于雙方之間存在在先的調(diào)解協(xié)議，一、二審法院均認為此案屬于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的情形，因隆成公司明確選擇侵權(quán)之訴，因此不支持其按雙方在民事調(diào)解書中約定的違約金予以賠償?shù)恼埱?。隆成公司不服，申請再審。最高人民法院提審認為：此案不屬于侵權(quán)與違約的競合情形，童霸公司應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任系侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)事人雙方將童霸公司將來侵權(quán)行為發(fā)生后的具體賠償方法和數(shù)額寫進調(diào)解協(xié)議，只是為了便于進一步約定當(dāng)童霸公司再次侵權(quán)時其侵權(quán)責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)。因此，本案可以適用隆成公司與童霸公司在調(diào)解協(xié)議中約定的賠償數(shù)額確定方法。（參見：最高人民法院2013年12月7日作出的（2013）民提字第114-116號民事判決書）。雖然以約定賠償方式解決侵權(quán)損害賠償?shù)陌讣挥?件，但仍體現(xiàn)出了這種計算標(biāo)準的可行性和現(xiàn)實必要性。