摘 要：使用盜竊是否構(gòu)成盜竊罪，關(guān)鍵在于其是否具有“非法占有目的”。關(guān)于盜竊罪是否具有“非法占有目的”，存在必要說(shuō)和不要說(shuō)。在堅(jiān)持必要說(shuō)的基礎(chǔ)上，按照“非法占有目的”的三種學(xué)說(shuō)，即排除權(quán)利者的意思說(shuō)、利用處分的意思說(shuō)和折衷說(shuō)，使用盜竊都有成為盜竊罪的可能。從而得出使用盜竊并非一定沒(méi)有“非法占有目的”，并且應(yīng)從客觀方面判斷其是否有“非法占有目的”，并建議借鑒德日立法或判例，增設(shè)“非法使用機(jī)動(dòng)車(chē)輛罪”來(lái)緩解使用盜竊難以處罰的困境。

關(guān)鍵詞：使用盜竊;非法占有;利用;處分

一、問(wèn)題提出

根據(jù)《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條第1款“偷開(kāi)機(jī)動(dòng)車(chē)，導(dǎo)致車(chē)輛丟失的，以盜竊罪定罪處罰”，那相應(yīng)的，偷開(kāi)車(chē)輛，未導(dǎo)致車(chē)輛丟失的，并退還原處的，不以盜竊罪論處。從中可以看出，偷開(kāi)車(chē)輛，以車(chē)輛是否丟失判斷是否有“非法占有目的”，從而區(qū)分是否為盜竊罪。但使用盜竊行為真的沒(méi)有“非法占有目的”嗎？要了解清楚這個(gè)問(wèn)題，必須從盜竊罪的“非法占有目的”入手。

二、盜竊罪之“非法占有目的”的內(nèi)容

我國(guó)對(duì)“非法占有目的”的內(nèi)容大概有以下幾種學(xué)說(shuō)：一種是“意圖占有說(shuō)”，認(rèn)為所謂“非法占有目的”，是指明知是公共的或他人的財(cái)物，而企圖把它非法轉(zhuǎn)移至自己或第三者[1]。這是我國(guó)刑法理論界的通說(shuō)。另一種是“不法所有說(shuō)”，認(rèn)為“非法占有目的”包括兩種情況：一是以非法暫時(shí)占有（狹義）、使用為目的……;二是以不法所有為目的使用或處分[2]。另外，還有一種“非法獲利說(shuō)”，認(rèn)為盜竊罪是以非法獲利為目的[3]。

因?yàn)閷W(xué)術(shù)界對(duì)“非法占有目的”和大陸刑法中的學(xué)說(shuō)有相似的看法，在“非法占有目的”的基礎(chǔ)上，對(duì)大陸刑法的三種理論進(jìn)行了討論，按照上述三種理論，使用盜竊可能會(huì)有不同的處理方式。根據(jù)排除權(quán)利人的意思說(shuō)，“非法占有目的”應(yīng)該具有取得所有權(quán)的意義。但是，也有例外。如果盜竊的使用伴隨著更大程度的價(jià)值消費(fèi)，那么這種價(jià)值消費(fèi)就意味著占有，這可能構(gòu)成盜竊。不過(guò)，也不是所有的使用盜竊都具有可罰性。簡(jiǎn)而言之，在受害程度較小的情況下，可以認(rèn)為使用盜竊不符合盜竊所需的“非法占有目的”的要素。根據(jù)折衷說(shuō)，“非法占有目的”必須具有排除所有人或權(quán)利人的意思占有，還必須按財(cái)物本來(lái)用途使用或處分。然而，所謂的“作為所有者而行動(dòng)”并不意味著需要將財(cái)產(chǎn)歸于自己。這意味著，根據(jù)社會(huì)的通常概念，權(quán)利人通常不允許使用這種方式。因此，不能認(rèn)為所有小偷都沒(méi)有“非法占有目的”。另外，應(yīng)該從本質(zhì)上把握對(duì)財(cái)產(chǎn)的原始使用的意義。例如，任意騎著別人的自行車(chē)，但打算在使用后將其歸還，并在幾分鐘后返回原地歸還。這不能被認(rèn)為具有實(shí)質(zhì)性的用途，即沒(méi)有“非法占有目的”，因此不構(gòu)成盜竊罪。

三、中外對(duì)于使用盜竊行為的處置態(tài)度

中國(guó)，德國(guó)和日本對(duì)使用盜竊行為的處理態(tài)度不同。

（一）中國(guó)對(duì)于使用盜竊的處置模式

中國(guó)刑法沒(méi)有明確規(guī)定使用盜竊的性質(zhì)。同樣，司法解釋也并不承認(rèn)“使用盜竊”構(gòu)成盜竊罪，具體體現(xiàn)在最高院和最高檢在1984年、1992年和1997年頒布的相關(guān)司法解釋， 這些法規(guī)規(guī)定了非法使用車(chē)輛構(gòu)成犯罪的情形，有的要求有“非法占有目的”，有的要求要成車(chē)輛損失和人員傷亡。

（二）德國(guó)和日本的盜竊使用處置方式

大陸法系國(guó)家普遍認(rèn)為使用盜竊構(gòu)成犯罪。如德國(guó)刑法典第248條 b（交通工具的無(wú)權(quán)使用）規(guī)定：“違背權(quán)利人的意愿，擅自使用其汽車(chē)或自行車(chē)的，若該行為未在其他條款規(guī)定更為嚴(yán)厲的刑罰的，處三年以下自由刑或罰金刑”[4]。

在目前的日本刑法理論中，對(duì)于使用盜竊是否構(gòu)成盜竊罪，有肯定說(shuō)與否定說(shuō)?？隙ㄕf(shuō)有團(tuán)騰重光和小野清一郎等人，否定說(shuō)有牧野英一。日本法院目前的判例認(rèn)為，在某些情況下，使用盜竊有“非法占有目的”，構(gòu)成盜竊罪，有時(shí)沒(méi)有“非法占有目的”，因此不構(gòu)成盜竊罪。例如，從第一天上午8點(diǎn)到第二天下午1點(diǎn)連續(xù)29小時(shí)騎自行車(chē)的行為或者開(kāi)他人車(chē)約4小時(shí)后發(fā)生事故等，此時(shí)當(dāng)事人具有“非法占有目的”，構(gòu)成犯罪[5]。日本刑法典改正草案也有承認(rèn)使用盜竊構(gòu)成犯罪的趨勢(shì)，如“因沒(méi)有得到占有者的同意，把他人的汽車(chē)、飛機(jī)及其他具有發(fā)動(dòng)機(jī)的乘用物一時(shí)性的使用者，處三年以下徒刑或10萬(wàn)元以下罰金或者拘留”[6]。

可以看出，關(guān)于在德國(guó)和日本使用盜竊的立法規(guī)定幾乎相同，他們解決了實(shí)踐生活中的偷開(kāi)他人機(jī)動(dòng)車(chē)的難題，這種立法經(jīng)驗(yàn)值得中國(guó)學(xué)習(xí)。對(duì)于多次偷開(kāi)車(chē)輛或情節(jié)嚴(yán)重具有一定社會(huì)危害性的使用盜竊行為，中國(guó)可以設(shè)立“非法使用機(jī)動(dòng)車(chē)輛罪”來(lái)緩解實(shí)踐中偷開(kāi)車(chē)輛難以處罰的困境。

參考文獻(xiàn)：

[1]高銘暄主編.《中國(guó)刑法學(xué)》[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社1989年版，第502頁(yè).

[2]張明楷.《刑法學(xué)（下）》[M].法律出版社1997年版，第761頁(yè).

[3]張瑞幸主編.《經(jīng)濟(jì)犯罪新論》[M].陜西人民教育出版社1991年版，第255頁(yè).

[4]徐久生，莊敬華譯參見(jiàn)《德國(guó)刑法典》.2002年修訂版，第120頁(yè).

[5]西田典之.《日本刑法各論》[M].武漢大學(xué)出版社，2005年版，第111頁(yè).

[6]吳大華.論使用盜竊[J].中國(guó)刑事法雜志，2003年第1期.

作者簡(jiǎn)介：

周菁（1983.10～ ），女，江蘇常州人，本科。