馮丹

摘 要：行政規(guī)范性文件作為行政行為的組成部分，是做出具體行政行為的重要依據。但由于規(guī)范性文件存在制定主體繁多、制定程序不盡規(guī)范，導致容易出現(xiàn)權限超出職權、內容與上位法沖突等問題，也使其在司法實踐中成為行政爭議產生的重要原因之一。因此，對規(guī)范性文件進行科學的認定和識別，是法院對在行政訴訟中對行政行為判斷的前提條件和邏輯起點，也是司法權對行政權監(jiān)督制約的重要方式。

關鍵詞：規(guī)范性文件;附帶審查;先行識別

本文將通過對附帶審查先行識別程序的概念、意義等的闡述來分析構建該程序的可行性，并在分析的基礎上提出構建時的具體操作方式。

一、規(guī)范性文件附帶審查先行識別程序概述

行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查先行識別程序，即是在法院受理規(guī)范性文件附帶審查案件后，對原告提出的附帶審查請求所指向的規(guī)范性文件，由法院和行政機關法制部門共同確定其是否為國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件（不含規(guī)章），進而對其進行形式審查的程序。其目的在于通過形式審查，有效找準“病灶”，確立正確的審查對象，為之后附帶審查環(huán)節(jié)中順利開展實質審查做好前期工作，有效提高司法效率。

二、構建先行識別程序的意義

（一）有利于縮小附帶審查的對象，提高案件審理效率

在新《行政訴訟法》和相關司法解釋對規(guī)范性文件的附帶審查作了授權規(guī)定之后，我國行政訴訟中規(guī)范性文件附帶審查案件數(shù)量激增。據最高法統(tǒng)計，自2016年1月至2018年10月，全國一審行政案件收案中規(guī)范性文件附帶審查約為3880件。隨著依法治國的全面深入和公民法治思維的日益增強，規(guī)范性文件附帶審查案件的數(shù)量還會不斷增長。對于基層法院而言，在“案多人少”的矛盾日益突出的情況下，規(guī)范性文件附帶審查對其辦案效率帶來了新挑戰(zhàn)。探索建立先行識別程序，從源頭篩選出規(guī)范性文件，可以有效提高案件審理的效率。

（二）有利于基層法院樹立強勢用權意識，推動附帶審查制度不斷完善

基于我國法治發(fā)展歷史，司法權在立法權和行政權面前有天然的劣勢?；鶎臃ㄔ好鎸σ?guī)范性文件附帶審查類案件，往往是不敢審、不會審、不愿審，導致大量附帶審查的案件因上訴等原因流向中級人民法院。探索建立先行識別程序，通過對規(guī)范性文件的先行識別，一方面連接了案件的受理和審理兩個階段，構建了審查啟動機制;另一方面連接了法院和行政機關法制部門這兩個識別主體，構建了體制銜接機制?？梢酝苿踊鶎臃ㄔ撼浞职l(fā)揮司法監(jiān)督職能，保證司法權制約行政權的第一步，推動規(guī)范性文件附帶審查制度不斷完善。

（三）有利于減輕法院認定負擔，規(guī)避認定不當風險

附帶審查的對象是規(guī)范性文件，而非規(guī)章或其他文件。但在司法實踐中，規(guī)范性文件和規(guī)章的區(qū)別十分復雜：一是規(guī)范性文件的制定主體既包括不具有規(guī)章制定權的行政機關，又包括可以制定規(guī)章的國務院部門及省級和設區(qū)的市的地方人民政府;二是規(guī)范性文件的制定程序沒有具體規(guī)定，不同層級的規(guī)范性文件，既可能按照行政內部程序印發(fā)“紅頭文件”，又可能嚴格按照規(guī)章的制定程序來制定;三是規(guī)范性文件和規(guī)章的命名也有很大程度的重合。除此之外，還有國務院批轉的規(guī)范性文件、多主體聯(lián)合發(fā)文如何認定等復雜情形。如果沒有先行識別，僅在審理過程中由法院來開展附帶審查，必然會出現(xiàn)認定上的困境。

三、先行識別程序構建的具體操作

（一）識別對象

（1）《行政訴訟法》第五十三條已將附帶審查的規(guī)范性文件范圍確定為國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件，同時排除了對規(guī)章的附帶審查，在此基礎上，參考《立法法》第八十條對制定規(guī)章的國務院部門的相關規(guī)定，筆者認為，國務院各部委、中國人民銀行、審計署、國務院部委管理的國家局、直屬機構和直屬事業(yè)單位制定的規(guī)范性文件均應納入識別對象之中。

（2）由于現(xiàn)階段各省、市對規(guī)范性文件的制定主體并無統(tǒng)一規(guī)定，所以應對五十三條中的制定主體做擴大理解，包括省市縣鄉(xiāng)四級人民政府及政府辦公室、被授權組織、派出機構、內設機構等。同時，制定主體是否能成為行政訴訟的被告，不影響其制定的規(guī)范性文件的附帶審查。所以，以上主體制定的規(guī)范性文件應納入識別對象之中。

（3）由于先行識別程序是附帶審查的一環(huán)，其識別對象必須限于附帶審查的對象范圍之內。所謂附帶審查，就是要圍繞具體案件中的具體問題，來審查有關規(guī)范性文件中涉及的具體條款。但是在實際操作上，法院既無權限、又無能力對規(guī)范性文件進行全面審查。所以先行識別的對象也僅限于被訴行政行為所依據的具體條款。特別需要注意的是，由于涉密文件、不公開文件、內部文件等并不會對行政相對人產生實際影響，更不可能成為被訴行政行為所依據的具體條款，所以不應納入到識別對象之中。

（二）識別主體

筆者認為，先行識別的主體應當由法院和行政機關法制部門共同組成。一方面，從法院實際來看，其審判人員面對各種規(guī)范性文件，很難全面準確掌握;同時由于行政庭審判人員崗位交流、員額制改革等現(xiàn)實因素，使得本來就有限的識別能力更為弱化。另一方面，先行識別程序的主要目的是事實認定而非價值判斷，所以將熟悉抽象行政行為的行政機關法制部門納入到識別主體之中，更有利于對規(guī)范性文件的準確認定。具體來說，應由最高法和司法部協(xié)商，建立系統(tǒng)之間的識別機構，對有關的規(guī)范性文件附帶審查前，由識別機構確認是否屬于規(guī)章以下的規(guī)范性文件，進而啟動附帶審查。

（三）識別方式

對原告提出附帶審查的規(guī)范性文件，首先要確認該規(guī)范性文件是否屬于《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定的范圍，確保識別對象的正確性;其次要明確該規(guī)范性文件的制定主體和級別，以便于在附帶審查階段，向該規(guī)范性文件制定機關所在的政府法制部門開展咨詢;最后要對已識別的信息進行歸納整理，在法院內部建立規(guī)范性文件先行識別信息數(shù)據庫，不斷豐富規(guī)范性文件信息儲備。

在規(guī)范性文件的先行識別過程中，要特別注意先行識別僅僅是一種事實認定，而非價值判斷。要堅持以審判為中心，不能因識別而產生主觀偏見，更不能以識別代替審判，把握好邊界，杜絕“越位”現(xiàn)象。

參考文獻：

[1]武芳.規(guī)章以下行政規(guī)范性文件制定主體研究——基于新〈行政訴訟法〉第五十三條的分析[J].江漢學術，2015年第6期.