摘 要：科技發(fā)展帶來愈來愈多樣的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)，作為風(fēng)險(xiǎn)管控手段的抽象危險(xiǎn)犯也隨之增多。但抽象危險(xiǎn)犯在認(rèn)定過程中，不需要實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，只需要具有造成實(shí)害的可能性。然而，如何達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)管控與人權(quán)保障之平衡這一問題則急需解決。對于解決該問題，“危險(xiǎn)”如何認(rèn)定尤為重要。本文以行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值對于抽象危險(xiǎn)的爭論為背景，對“危險(xiǎn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)與具體認(rèn)定進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：抽象危險(xiǎn)犯;抽象危險(xiǎn);行為無價(jià)值;結(jié)果無價(jià)值

縱觀刑法學(xué)的歷史，“實(shí)害”一詞的出現(xiàn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于“危險(xiǎn)”一詞的出現(xiàn)。作為刑法中的一對基本概念，相比“實(shí)害”的可見性，“危險(xiǎn)”更多是對法益侵害可能性的討論。抽象危險(xiǎn)更是隨著逐漸增多的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)而提出的概念，由于抽象危險(xiǎn)犯在認(rèn)定時(shí)將法益保護(hù)前置化、具體的法益抽象化，因而不再預(yù)先界定法益的具體內(nèi)容，不再以特定對象的存在作為前提，僅以一般危險(xiǎn)性的預(yù)防和預(yù)防必要性來界定可罰性的范圍，以義務(wù)違反代替法益侵害作為刑罰的基礎(chǔ)?；诔橄笪ｋU(xiǎn)犯的界定方式，對于其入罪的基礎(chǔ)，也就是“危險(xiǎn)”的判斷則尤為重要。若判斷標(biāo)準(zhǔn)不清，就會導(dǎo)致有關(guān)抽象危險(xiǎn)犯的立法存在過分?jǐn)U張或限縮的風(fēng)險(xiǎn)。過分?jǐn)U張導(dǎo)致公眾自由權(quán)利的犧牲，過分限縮則導(dǎo)致立法起不到風(fēng)險(xiǎn)管控的目的。那么，在進(jìn)行抽象危險(xiǎn)犯的立法時(shí)，何種“危險(xiǎn)”是具有可罰性的危險(xiǎn)成為最重要議題之一。

一、行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論對于“危險(xiǎn)”判斷標(biāo)準(zhǔn)之爭

行為無價(jià)值認(rèn)為危險(xiǎn)是一種本身具有危險(xiǎn)屬性的危險(xiǎn)。由于行為本身的危險(xiǎn)屬性，其在很大程度上可能造成實(shí)害結(jié)果。因而在對危險(xiǎn)犯進(jìn)行認(rèn)定的時(shí)候，并沒有將發(fā)生實(shí)害結(jié)果作為要件，但由于只要行為人做出特定行為危險(xiǎn)狀態(tài)就會隨之產(chǎn)生，也就是說危險(xiǎn)與行為同時(shí)產(chǎn)生、同時(shí)滅失，所以這里的“行為”被稱為危險(xiǎn)。在此基礎(chǔ)上，行為無價(jià)值理論采用的是具體危險(xiǎn)說的判斷標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為應(yīng)該綜合行為人行為時(shí)對自己行為的主觀認(rèn)識和社會普適觀點(diǎn)對危險(xiǎn)進(jìn)行判斷。

結(jié)果無價(jià)值則認(rèn)為，不能僅以行為本身的危險(xiǎn)性確定犯罪是否成立，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系是不可分離的，危險(xiǎn)的認(rèn)定需要具有危害結(jié)果。在這一理論基礎(chǔ)上，結(jié)果無價(jià)值采用了客觀危險(xiǎn)說的標(biāo)準(zhǔn)，即結(jié)合客觀情況與科學(xué)規(guī)律對危險(xiǎn)進(jìn)行認(rèn)定。因此，在兩個(gè)理論的視角下，對于“危險(xiǎn)”的主要特征有不同的觀點(diǎn)：一是在構(gòu)成犯罪的判斷材料上，結(jié)果無價(jià)值不考慮當(dāng)時(shí)行為人的主觀認(rèn)識，對危險(xiǎn)的判斷基于客觀事實(shí)。第二，在判斷危險(xiǎn)的時(shí)間點(diǎn)上，結(jié)果無價(jià)值采用的判斷方法為事后判斷。最后，在判斷危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)上，結(jié)果無價(jià)值以一般科學(xué)（即較高科學(xué)知識的人）的一般人的認(rèn)知來判斷危險(xiǎn)狀態(tài)，而非社會一般人的認(rèn)知。

通過比較發(fā)現(xiàn)，行為無價(jià)值對于“危險(xiǎn)”的判斷存在與刑法保護(hù)法益之目的相矛盾的問題。依據(jù)行為無價(jià)值的觀點(diǎn)，刑法所保護(hù)的是一般人的安全感而非具體的某種法益，因此，即使客觀上不存在法益侵害的可能，也可以構(gòu)成犯罪。但從結(jié)果無價(jià)值的角度看，行為無價(jià)值在這種情況下作出的判斷已經(jīng)脫離了對客觀實(shí)際危險(xiǎn)性的判斷。

二、可罰性“危險(xiǎn)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

首先，抽象危險(xiǎn)犯中的“危險(xiǎn)”是抽象危險(xiǎn)。抽象危險(xiǎn)是由立法者根據(jù)社會的一般認(rèn)知范圍和層次概括而來，大概率可能產(chǎn)生實(shí)害結(jié)果的行為。抽象危險(xiǎn)行為相對于具體危險(xiǎn)行為是一種一般的、類型化的危險(xiǎn)行為，因此在具體認(rèn)定過程中，不需要進(jìn)行個(gè)案中的價(jià)值考量，只要行為符合抽象危險(xiǎn)犯的犯罪構(gòu)成，就具有可罰性。

其次，從“危險(xiǎn)犯本質(zhì)上也是結(jié)果犯的一種”這個(gè)角度看，抽象危險(xiǎn)犯中的“危險(xiǎn)”是一種危險(xiǎn)結(jié)果。只有當(dāng)威脅法益的結(jié)果出現(xiàn)時(shí)才構(gòu)成“危險(xiǎn)”。因此，可以通過考察“行為的危險(xiǎn)性是否足以造成侵害法益的結(jié)果”來代替具體危險(xiǎn)犯中“行為的危險(xiǎn)性是否造成侵害法益的結(jié)果”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，間接地對抽象危險(xiǎn)加以判斷。應(yīng)當(dāng)注意的是，在以“是否存在足以侵害法益的行為”為依據(jù)間接判斷抽象危險(xiǎn)犯罪的成立時(shí)，不能僅看刑法法條的相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)結(jié)合刑法之規(guī)定以及行為本身發(fā)生時(shí)的環(huán)境等各種客觀事實(shí)，根據(jù)一般生活的經(jīng)驗(yàn)綜合判斷。

三、“危險(xiǎn)”判斷之具體應(yīng)用

在抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定上，筆者認(rèn)為，只要確定了何為具有可罰性的“危險(xiǎn)”則幾乎完成了對于抽象危險(xiǎn)犯的認(rèn)定。以下，筆者將以醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪為例，也是對于抽象危險(xiǎn)犯的具體應(yīng)用進(jìn)行進(jìn)一步的探討。對于醉酒駕駛的認(rèn)定，我們至少需要從四個(gè)方面進(jìn)行判斷。

1.主體方面的認(rèn)定

在主體方面，若駕駛?cè)搜褐械木凭窟_(dá)到或超過80mg/100ml時(shí)，則可以認(rèn)定該人員處于醉酒狀態(tài)，屬于醉酒型危險(xiǎn)駕駛罪的適格主體。在此方面的認(rèn)定中，則體現(xiàn)了上文中論述的“以科學(xué)的一般人來對危險(xiǎn)狀態(tài)進(jìn)行判斷”。根據(jù)相關(guān)研究數(shù)據(jù)表明，一般人血液中酒精含量達(dá)到80mg/100ml時(shí)，認(rèn)知和控制能力都會減弱，因而在避免危害結(jié)果發(fā)生上能力則明顯不足。當(dāng)然，不能排除極端個(gè)體對于酒精極不敏感，或者個(gè)體反應(yīng)和判斷能力極強(qiáng)，即使在酒精的作用下能力下降但也沒有低于正常水平。但為了保證司法適用的準(zhǔn)確性，在對主體進(jìn)行認(rèn)定時(shí)通常不考慮個(gè)體差異。

2.主觀方面的認(rèn)定

在主觀方面，醉酒駕駛行為人對于法益侵害結(jié)果所持的放任的態(tài)度。雖然行為人沒有駕車故意傷害他人或破壞基礎(chǔ)設(shè)施等主觀故意，但按照一個(gè)一般理性人的邏輯，其在明知自己飲酒的情況下，仍然進(jìn)行危險(xiǎn)性極高的酒后駕車行為，這說明其對侵害公共安全法益的結(jié)果持放任態(tài)度。在認(rèn)定時(shí)，不需要對行為人是否明知抽象危險(xiǎn)的存在進(jìn)行判斷，只要行為人明知自己飲酒并在公路上駕駛機(jī)動(dòng)成即可。

3.客觀方面的認(rèn)定

在客觀方面，當(dāng)醉酒駕駛的行為人已經(jīng)產(chǎn)生了對道路交通安全威脅的危險(xiǎn)，并有可能造成損害結(jié)果時(shí)，即可認(rèn)定為著手。如果一個(gè)醉酒人員準(zhǔn)備駕駛機(jī)動(dòng)車，按照行為無價(jià)值論的判斷，只要發(fā)動(dòng)機(jī)動(dòng)車就已經(jīng)著手，不論行為人行駛的道路是無人的鄉(xiāng)間小路還是車水馬龍的城市公路。而站在結(jié)果無價(jià)值論的角度，即使行為人發(fā)動(dòng)了機(jī)動(dòng)車，只要其未將車輛開上人來人往的道路上，不存在侵害法益可能性的危險(xiǎn)，則不能認(rèn)定為著手。

兩種理論對于著手時(shí)間有不同的觀點(diǎn)，在此基礎(chǔ)上我們發(fā)現(xiàn)抽象危險(xiǎn)犯在理論歸屬上出現(xiàn)了矛盾。醉酒駕駛在我國刑法中是抽象危險(xiǎn)行為，抽象危險(xiǎn)與具體危險(xiǎn)對危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)程度要求不同，抽象危險(xiǎn)不要求達(dá)到“危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)”的狀態(tài)，即危險(xiǎn)與行為還沒有完全脫離，還沒有引起事實(shí)上的損害達(dá)到具體危險(xiǎn)的要求。如果按結(jié)果無價(jià)值理論判斷，即照抽象危險(xiǎn)犯也是結(jié)果犯，那么“抽象危險(xiǎn)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)似乎與“具體危險(xiǎn)”發(fā)生混同。以典型的具體危險(xiǎn)犯放火罪進(jìn)行類比，放火）必須存在確定的目的物，在荒野放火則不滿足放火罪對于客觀方面的要求。而如果按照行為無價(jià)值的理論進(jìn)行判斷，則可以更好的區(qū)分“抽象危險(xiǎn)”與“具體危險(xiǎn)”，卻不符合危險(xiǎn)犯也是結(jié)果犯的結(jié)論。筆者認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)矛盾，原因在于我們?yōu)榱嗽谛谭ɡ碚擉w系中給抽象危險(xiǎn)犯找到一個(gè)位置，對于結(jié)果進(jìn)行了擴(kuò)大解釋。

4.法益侵害方面的認(rèn)定

在是否造成法益侵害的認(rèn)定上，結(jié)果無價(jià)值側(cè)重事實(shí)，以該行為是否對法益造成實(shí)際的損害或威脅為標(biāo)準(zhǔn)。即如果一個(gè)醉駕者在荒無人煙的道路上行駛，則其行為沒有對道路交通安全產(chǎn)生任何威脅，則不認(rèn)為該行為構(gòu)成犯罪，反之，只有將車輛開在車水馬龍的道路上，對法益造成威脅，才構(gòu)成犯罪既遂。

四、結(jié)語

抽象危險(xiǎn)犯對于我國的刑法理論來說已不算一個(gè)新鮮概念了。對于抽象危險(xiǎn)犯的可罰性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)抽象危險(xiǎn)行為本身與個(gè)人法益侵害的距離遠(yuǎn)近進(jìn)行判斷。距離越近，立法擬制的抽象危險(xiǎn)就越容實(shí)現(xiàn)，反之，距離越遠(yuǎn)則司法認(rèn)定抽象危險(xiǎn)的障礙就應(yīng)當(dāng)增多。

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作者簡介：

李欣葉（1998～ ），女，漢族，北京人，法學(xué)學(xué)士在讀。