周圍

[摘 要] 德國司法實踐在“免費(fèi)內(nèi)容+廣告”商業(yè)模式與廣告攔截服務(wù)競爭中確立的公認(rèn)商業(yè)道德判斷標(biāo)準(zhǔn)值得充分借鑒。數(shù)字廣告攔截服務(wù)的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制路徑不僅應(yīng)突出市場意識，也應(yīng)符合互聯(lián)網(wǎng)競爭的特性和規(guī)律。規(guī)制路徑應(yīng)摒棄傳統(tǒng)侵權(quán)行為認(rèn)定的判斷思路，將審查的重點(diǎn)置于競爭對手之間的競爭均衡、消費(fèi)者福利以及創(chuàng)新需求等要件上。

[關(guān)鍵詞] 廣告攔截 數(shù)字出版 商業(yè)模式 不正當(dāng)競爭

[中圖分類號] G237[文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A[文章編號] 1009-5853 （2019） 02-0112-08

1 問題的提出

廣告的繁榮與商業(yè)活動的活躍密不可分，數(shù)字技術(shù)與經(jīng)濟(jì)社會的充分融合促使數(shù)字出版市場中的廣告業(yè)務(wù)日趨興盛。2017年全球數(shù)字廣告市場收益較上一年度增長了21.4%，達(dá)到880億美元[1]。而與此相伴的是，廣告攔截軟件市場也在極速擴(kuò)張。根據(jù)《2017全球廣告攔截報告》顯示，截至2016年底，全球已有超過11%的互聯(lián)網(wǎng)用戶使用各類攔截工具攔截數(shù)字廣告。其中，有超過3.8億臺移動設(shè)備安裝了廣告攔截軟件/插件，占設(shè)備總數(shù)的62%;而在臺式電腦上使用廣告攔截軟件的數(shù)量也同比增長17%，達(dá)到2.36億臺[2]。廣告攔截工具的推廣不僅使互聯(lián)網(wǎng)用戶訪問帶有廣告的網(wǎng)頁時，用戶設(shè)備的加載時間和數(shù)據(jù)成本有效縮減，從而大幅提升加載數(shù)據(jù)量的效率，而且還降低了互聯(lián)網(wǎng)用戶因與廣告信息的交互而產(chǎn)生的隱私和安全威脅[3]。

但廣告攔截軟件/插件的影響遠(yuǎn)不只對消費(fèi)者的積極影響。根據(jù)一項行業(yè)研究發(fā)現(xiàn)，廣告攔截會導(dǎo)致依賴廣告的數(shù)字出版商在流量排名上顯著惡化，進(jìn)而導(dǎo)致盈利損失[4]。英富曼集團(tuán)（Informa Group）的研究部門預(yù)測，若不采取有效應(yīng)對措施，全球出版商將在2020年前后因廣告攔截而損失約35億美元。為了遏制廣告攔截對自身商業(yè)模式的負(fù)面影響，各國均出現(xiàn)多起出版商與廣告攔截公司的訴訟。與德國、英國等歐洲國家廣泛適用廣告攔截軟件/插件的情況不同，中國目前僅有1%的臺式電腦用戶和13%的移動設(shè)備用戶接受廣告攔截服務(wù)[5]，但近年來中國也出現(xiàn)大量涉及廣告攔截軟件/插件的不正當(dāng)競爭糾紛案。在審理這類案件時，中國法院主要依據(jù)1993年《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款對數(shù)字出版商“免費(fèi)內(nèi)容+廣告”的商業(yè)模式給予保護(hù)。這與德國司法實踐處理廣告攔截問題時的裁判態(tài)度截然不同。由于2018年我國新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》增加了互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭專條，加之廣告攔截不正當(dāng)競爭糾紛普遍存在的技術(shù)特征和產(chǎn)業(yè)特征，司法機(jī)關(guān)如何科學(xué)、準(zhǔn)確地對其進(jìn)行定性頗有難度。為破解橫亙在數(shù)字出版商、廣告攔截公司與互聯(lián)網(wǎng)用戶之間的適用難題，我國理論與實務(wù)界仍需厘清中德兩國在處理廣告攔截不正當(dāng)競爭糾紛時，在裁判理念、判斷標(biāo)準(zhǔn)和法律解釋上的細(xì)微差異。

2 是否存在競爭關(guān)系的認(rèn)定

涉案雙方是否具有競爭關(guān)系是認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競爭的前提之一。而競爭關(guān)系是指取得經(jīng)營資格的平等市場主體之間在競爭過程中形成的社會關(guān)系。中德兩國司法實踐在認(rèn)定競爭關(guān)系時，通常都會從行為屬性和經(jīng)營者之間的關(guān)系兩個方面進(jìn)行判斷。

2.1 行為屬性的認(rèn)定

在行為屬性的判斷上，我國《反不正當(dāng)競爭法》逐漸從“市場交易”標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向“生產(chǎn)經(jīng)營”標(biāo)準(zhǔn)，通過淡化經(jīng)營主體資格、放棄“營利性目的”的硬性要求，將“行為的實質(zhì)后果”作為判斷行為屬性的標(biāo)準(zhǔn)[6]。因此，在中國的廣告攔截不正當(dāng)競爭案件中，法院更傾向于將免費(fèi)向用戶提供廣告攔截插件的行為認(rèn)定為在“生產(chǎn)經(jīng)營”過程中發(fā)生的。而根據(jù)德國《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱UWG）第2條第1項，商業(yè)行為僅指在交易達(dá)成之前、期間或者之后，旨在以有利于自己或他人企業(yè)的方式，并在客觀上與促進(jìn)銷售或相關(guān)的商品或服務(wù)有關(guān)的，抑或客觀上與締結(jié)或履行合同有關(guān)的行為[7]。因而在2015年《時代周報》（Zeit Online）訴Eyeo公司案[8]中，被告Eyeo將涉案軟件AdBlock Plus作為一個開放源代碼程序免費(fèi)提供給所有潛在使用者的行為并未被德國法院認(rèn)定為商業(yè)行為。法院認(rèn)為，若廣告攔截服務(wù)是免費(fèi)提供的且不會為廣告攔截公司產(chǎn)生收入或其他利益，則單獨(dú)的廣告攔截服務(wù)不具備商業(yè)活動的資格。換言之，此時的攔截廣告在該案中只是作為廣告攔截軟件/插件的普遍功能而存在，并非廣告攔截公司的一項商業(yè)行為。

德國法院也并非將免費(fèi)提供的廣告攔截軟件一概豁免。對于附加收取費(fèi)用白名單服務(wù)的廣告攔截軟件/插件，法院則將其認(rèn)定為符合UWG規(guī)定的商業(yè)活動[9]。在2016年施普林格出版社（Axel Springer）訴Eyeo公司案中，德國科隆法院同樣認(rèn)可了附加白名單功能的廣告攔截行為構(gòu)成商業(yè)活動。法院將這種“廣告攔截功能+白名單功能”的要素組合稱為“免費(fèi)+增值服務(wù)”模式（Freemium-Service），即通過向用戶提供免費(fèi)的攔截數(shù)字出版物廣告，同時向數(shù)字出版商銷售廣告攔截的豁免資格[10]。除此以外，廣告攔截軟件/插件也存在其他收費(fèi)模式，如在WeltN24訴波勒特（Pollert）案中，被告波勒特并未將其制作的廣告攔截插件Blockr作為開源系統(tǒng)免費(fèi)向公眾提供，而是標(biāo)價0.99歐元進(jìn)行銷售。根據(jù)Blockr提供的普遍有償?shù)膹V告攔截服務(wù)，法院最終認(rèn)定被告波勒特的行為構(gòu)成商業(yè)活動[11]。相較而言，中國法院在認(rèn)定行為屬性時更為籠統(tǒng)，對于具有經(jīng)營主體資格的經(jīng)營者的免費(fèi)行為并未作明確區(qū)分。

2.2 經(jīng)營者關(guān)系的認(rèn)定

德國法院在廣告攔截不正當(dāng)競爭案件中認(rèn)定競爭關(guān)系時曾出現(xiàn)過兩種不同判斷。一種認(rèn)為廣告攔截公司與數(shù)字出版商不屬于同業(yè)競爭者，因而不構(gòu)成競爭關(guān)系。如在2015年德意志知識產(chǎn)權(quán)公司（IP Deutschland）訴Eyeo公司案中，雖然法院采用了德國《時代周刊》訴Eyeo公司案中的類似觀點(diǎn)，認(rèn)為附加白名單功能的廣告攔截行為是一項促進(jìn)公司的銷售或其他利益（如聲譽(yù)）的商業(yè)行為，但法院并未認(rèn)可出版商和廣告攔截公司Eyeo之間存在競爭關(guān)系。法院強(qiáng)調(diào)，競爭關(guān)系的證成應(yīng)要求競爭參與者在同一消費(fèi)領(lǐng)域內(nèi)提供相同的商品或服務(wù)，且在該領(lǐng)域的行為能夠影響對方的競爭態(tài)勢。在該案中，法院認(rèn)為出版商和廣告攔截公司各自商業(yè)活動分別針對的是兩類不同的最終用戶。一方面，廣告攔截公司旨在通過提供廣告攔截服務(wù)獲得收益，而另一方面，出版商則意在通過制作內(nèi)容來吸引關(guān)注廣告。在分析兩者的商業(yè)模式后，法院認(rèn)為出版商是廣告攔截公司的潛在商業(yè)合作伙伴而非其競爭對手。這種潛在的商業(yè)合作是出于出版商為獲得廣告攔截公司的白名單服務(wù)而付出的溢價形式，這是由相應(yīng)的廣告攔截服務(wù)而人為產(chǎn)生的[12]。

另一種接受程度更高的觀點(diǎn)則認(rèn)為，不正當(dāng)競爭行為的界定不限于同業(yè)競爭者之間的競爭行為，而應(yīng)判斷競爭行為是否給競爭對手造成競爭損害。如在前述波勒特案中，法院在認(rèn)定出版商與被告之間的競爭關(guān)系時進(jìn)一步指出，是否處于同一行業(yè)或提供相同產(chǎn)品并不是認(rèn)定競爭關(guān)系的充分條件。在該案中，由于波勒特的廣告攔截行為導(dǎo)致出版商廣告收入減少，并且一定程度妨礙出版商的經(jīng)營活動。因此，法院認(rèn)定以共同終端用戶或潛在廣告客戶為目標(biāo)的雙方當(dāng)事人具有競爭關(guān)系[13]。這種觀點(diǎn)很快在隨后的其他判決中被采納，如在2016年南德報數(shù)字傳媒公司（SüddeutscheZeitung Digitale medien）訴Eyeo公司案中，法院也認(rèn)為，當(dāng)雙方向同一組最終用戶銷售類似的商品和服務(wù)時，以及何時存在改變或損害競爭對手在市場上的努力的可能性時，存在競爭關(guān)系。若一方的成功損害了另一方的成功，則法院認(rèn)定當(dāng)事人之間存在直接競爭關(guān)系，因為被告的行為明顯損害了原告的業(yè)務(wù)。此外，雙方都針對同一組最終用戶，即互聯(lián)網(wǎng)用戶[14]。

與第二種觀點(diǎn)類似，中國最高院的有關(guān)司法政策也曾強(qiáng)調(diào)，“《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的競爭關(guān)系的主體應(yīng)當(dāng)限于市場經(jīng)營者之間…經(jīng)營業(yè)務(wù)雖不相同，但其行為違背了《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定的競爭原則，也可以認(rèn)定具有競爭關(guān)系”[15]，即競爭關(guān)系原則上是經(jīng)營者之間的關(guān)系，但又不限于同業(yè)經(jīng)營者之間的關(guān)系。如在杭州碩文軟件有限公司訴優(yōu)酷信息技術(shù)（北京）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院就認(rèn)為“雖然雙方的主營業(yè)務(wù)不同，兩者之間不存在直接的競爭關(guān)系，但是對于競爭關(guān)系的考察應(yīng)當(dāng)立足于被控侵權(quán)行為本身的屬性，即是否屬于一種為追求個人利益而可能損害他人利益的市場競爭行為”[16]。

3 是否違反公認(rèn)商業(yè)道德的認(rèn)定

在增加互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭專條之前，我國司法機(jī)關(guān)在處理廣告攔截不正當(dāng)競爭案件時通常適用《反不正當(dāng)競爭法》一般條款。關(guān)于該條的適用條件，最高人民法院曾在“海帶配額案”中進(jìn)行闡釋，其中要求“該種競爭行為因確屬違反公認(rèn)的商業(yè)道德而具有不正當(dāng)性或者說可責(zé)性”[17]。一般而言，是否符合公認(rèn)的商業(yè)道德是衡量競爭行為正當(dāng)性的基礎(chǔ)。為此，在我國的廣告攔截不正當(dāng)競爭糾紛案件中，涉訴雙方乃至法院都習(xí)慣于通過列舉和說明商業(yè)模式客觀、在先且合法的存在來判斷其與公認(rèn)商業(yè)道德內(nèi)涵之間的契合。

值得注意的是，對公認(rèn)的商業(yè)道德內(nèi)涵的理解除了要避免與一般道德標(biāo)準(zhǔn)的混用，還應(yīng)客觀反映特定行業(yè)或商業(yè)行為的社會意義與經(jīng)濟(jì)價值。前者要求經(jīng)營者禁止使用非法手段獲取利益，避免消費(fèi)者利益因經(jīng)營者競爭而受到損害;后者則鼓勵經(jīng)營者在市場競爭中不斷整合資源、提升效率，通過效率優(yōu)勢獲取市場成功[18]。相較于傳統(tǒng)市場，互聯(lián)網(wǎng)市場成型時間較晚，尚難以通過對大量競爭行為的價值評價提煉出普遍認(rèn)可的商業(yè)道德。即使是當(dāng)前業(yè)界廣泛采用的“免費(fèi)內(nèi)容+廣告”的商業(yè)模式，也可能受到來自新技術(shù)和新業(yè)態(tài)的沖擊。過分保護(hù)現(xiàn)有模式并不意味著對公認(rèn)商業(yè)道德的遵循，反而容易陷入商業(yè)道德認(rèn)定上的階段性陷阱。鑒于此，中德兩國司法機(jī)關(guān)在對公認(rèn)商業(yè)道德的判斷標(biāo)準(zhǔn)上也表現(xiàn)出較明顯的差異。

3.1 合法商業(yè)模式的可保護(hù)性

在騰訊訴360不正當(dāng)競爭案中，最高法院認(rèn)為，“免費(fèi)平臺與廣告或增值服務(wù)相結(jié)合的商業(yè)模式是案發(fā)時互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)慣常的經(jīng)營方式，符合我國互聯(lián)網(wǎng)市場發(fā)展的階段性特征，這種商業(yè)模式并不違反《反不正當(dāng)競爭法》的原則精神和禁止性規(guī)定，被上訴人以此謀求商業(yè)利益的行為應(yīng)受保護(hù)，他人不得以不正當(dāng)干擾方式損害其正當(dāng)權(quán)益”，并已經(jīng)認(rèn)識到原審法院關(guān)于“花費(fèi)時間瀏覽廣告和其他推銷增值服務(wù)的插件和彈窗是消費(fèi)者免費(fèi)接受顧客服務(wù)必須付出的時間成本”的結(jié)論是“失之準(zhǔn)確”和“有所不妥”的[19]。但在后續(xù)涉及廣告攔截軟件的案件中，中國法院幾乎一邊倒地選擇對“免費(fèi)內(nèi)容+廣告”的商業(yè)模式給予權(quán)利式的排他保護(hù)，從而忽略對因競爭造成損害屬性的判斷。

一般而言，競爭行為的損害或者說由競爭行為給其他競爭者造成損害是常態(tài)，損害本身通常不單獨(dú)構(gòu)成評價競爭行為正當(dāng)性的傾向性要件，只有特定的損害才成為不正當(dāng)競爭的考量因素[20]。如在南德報數(shù)字傳媒案[21]中，德國法院認(rèn)為廣告攔截公司的攔截行為對出版商的職業(yè)自由以及消極的信息自由等憲法利益的侵害。雖然法院認(rèn)為兩者的憲法利益存在沖突，但其同樣堅持認(rèn)為，廣告攔截公司的憲法利益并非從屬于原告的憲法利益。被告的服務(wù)只是間接地攔截了廣告，因為廣告攔截行為是由互聯(lián)網(wǎng)用戶主動實施的。換言之，被告的廣告攔截軟件/插件僅是用戶規(guī)避不必要廣告的工具。而且，被告的廣告攔截服務(wù)也不會侵犯原告的新聞自由。因為憲法所保護(hù)的新聞自由不會使原告免受法律允許的競爭，也不會使原告有權(quán)進(jìn)行無阻礙的商業(yè)活動，被告提供的廣告攔截服務(wù)使用戶能夠認(rèn)識并享有其負(fù)面信息自由的憲法權(quán)利。

在施普林格出版社訴Adblockers案中，法院集中討論了廣告攔截行為對職業(yè)自由的影響，并認(rèn)為出版商受憲法保護(hù)的職業(yè)自由利益將被廣告攔截公司所享有的職業(yè)自由利益抵消。法院駁回了出版商關(guān)于允許廣告攔截會給數(shù)字出版商帶來負(fù)面存在后果的說法，并認(rèn)為出版人享有這種權(quán)利并未優(yōu)先于廣告攔截公司受憲法第12條保障的參與競爭的職業(yè)自由權(quán)利[22]。

3.2 雙方之間的競爭均衡

在涉及廣告攔截的不正當(dāng)競爭糾紛中，出版商與廣告攔截公司之間的競爭均衡也是判斷是否符合公認(rèn)商業(yè)道德時重要的考量因素。廣告攔截軟件/插件的出現(xiàn)不僅得益于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的成熟，也依賴于數(shù)字廣告市場的繁榮。因此，在這類案件中，中德兩國原告均普遍認(rèn)為廣告攔截公司向消費(fèi)者提供的廣告攔截服務(wù)破壞了其成熟且有效的商業(yè)模式，造成出版商廣告收入的減少，是對合法商業(yè)模式的不正當(dāng)競爭。

雖然德國法院將數(shù)字出版商所享有的憲法權(quán)利界定為新聞自由（德國憲法第5條）和職業(yè)自由（德國憲法第12條），但同時也認(rèn)為不正當(dāng)競爭行為不能因為市場競爭產(chǎn)生損害即認(rèn)定為構(gòu)成，還需要進(jìn)一步分析競爭雙方的技術(shù)和市場狀況、生存壓力大小等情形。如在德意志知識產(chǎn)權(quán)公司案中，法院就認(rèn)為，雖然造成了損失，但廣告攔截公司的意圖是提高其商業(yè)利益，擴(kuò)展其競爭范圍。被告Eyeo公司無意將任何出版商排擠出市場。事實上，廣告攔截公司業(yè)務(wù)的增長依賴于數(shù)字出版商的蓬勃發(fā)展，以便其潛在客戶可以使用其商業(yè)模式中的白名單部分[23]。在南德報數(shù)字傳媒案中，法院也認(rèn)為廣告攔截公司的主要目的不是阻礙出版商的業(yè)務(wù)。相反，廣告攔截公司存在強(qiáng)烈激勵去促進(jìn)出版商的商業(yè)利益，這是因為白名單服務(wù)的可行與否取決于出版商網(wǎng)站上是否存在大量有效的廣告[24]。

法院通常并不懷疑廣告攔截公司的攔截行為對出版商的“免費(fèi)內(nèi)容+廣告”商業(yè)模式產(chǎn)生了不利影響。但法院并不認(rèn)為攔截軟件產(chǎn)生的弊端會驅(qū)使出版商退出市場。法院普遍的結(jié)論是，出版商遭受的損失是可以接受的，并且出版商可以通過調(diào)整其商業(yè)模式來完全緩解或避免廣告攔截行為帶來的負(fù)面影響。但出版商缺乏主動探索“免費(fèi)內(nèi)容+廣告”商業(yè)模式替代方案的意識。如在前述《時代周報》案中，德國法院同樣認(rèn)為出版商的商業(yè)模式雖然享有憲法的保障，因而仍需面對市場上因為技術(shù)創(chuàng)新和市場活力而形成的挑戰(zhàn)。針對出版商所堅持的“沒有應(yīng)對廣告攔截軟件替代方案”的觀點(diǎn)，法院認(rèn)為出版商可以采用完全拒絕免費(fèi)訪問、阻止其用戶在其網(wǎng)站上使用Ad-Blocking Plus對廣告進(jìn)行攔截以及通過自己的服務(wù)器投放廣告等多種方案彌補(bǔ)廣告攔截軟件造成的收入損失[25]。

同樣，在騰訊訴世界之窗不正當(dāng)競爭糾紛一案中，我國法院也指出“使用過濾功能、屏蔽廣告只是影響原告騰訊公司網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)經(jīng)營者部分利益，并不能對其產(chǎn)生根本性影響…任何經(jīng)營者均不負(fù)有尊重他人的商業(yè)模式、維護(hù)其他經(jīng)營者的利益的義務(wù)，這是市場經(jīng)濟(jì)競爭法則的體現(xiàn)。而且，競爭要在發(fā)展中考量，這種發(fā)展也要體現(xiàn)在行業(yè)的發(fā)展上，由此‘免費(fèi)內(nèi)容+廣告的商業(yè)模式，也不應(yīng)是不變的，而是要順應(yīng)技術(shù)、社會、網(wǎng)絡(luò)用戶的需要進(jìn)行調(diào)整”[26]。

3.3 消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)

保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是《反不正當(dāng)競爭法》的多重目標(biāo)之一。因而，公認(rèn)的商業(yè)道德應(yīng)保護(hù)消費(fèi)者避免其權(quán)益因經(jīng)營者的競爭對立而受到損害。如UWG第7條就對以騷擾、過度糾纏的方式針對消費(fèi)者發(fā)生的商業(yè)行為進(jìn)行規(guī)制。這反映了《反不正當(dāng)競爭法》對這種爭取交易機(jī)會方式可能侵?jǐn)_消費(fèi)者私人空間的關(guān)注。經(jīng)營者的競爭方式多種多樣，在產(chǎn)生活躍市場等正外部性效果的同時也可能會產(chǎn)生一定的負(fù)外部性。一旦某種行為的負(fù)外部性效果明顯超過其正外部性且對消費(fèi)者權(quán)益產(chǎn)生了實質(zhì)損害，那么該行為即使符合所處市場的行業(yè)慣例，也應(yīng)受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制[27]。

具體到廣告市場中，廣告的特性決定了其傳播具有一定侵?jǐn)_性，廣告與數(shù)字技術(shù)的融合使得數(shù)字廣告在表現(xiàn)方式、傳播形式以及計費(fèi)模式上進(jìn)一步演進(jìn)。例如，傳統(tǒng)廣告主要依賴于展板、電視等非定向的投放方式向消費(fèi)者進(jìn)行傳播，而數(shù)字廣告則利用網(wǎng)頁瀏覽、信息推送等場景化的方式實現(xiàn)精準(zhǔn)投放，并且根據(jù)消費(fèi)者的有效點(diǎn)擊量進(jìn)行計費(fèi)。因此，數(shù)字廣告比傳統(tǒng)廣告更重視廣告?zhèn)鞑バЧc計費(fèi)模式之間的密切關(guān)系。

這種利潤產(chǎn)生機(jī)制誘導(dǎo)數(shù)字出版商和廣告商大量采用旗幟廣告、彈出廣告、貼片廣告，并以無法一次性關(guān)閉或強(qiáng)制觀看等方式以增加廣告的點(diǎn)擊量。有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)廣告妨礙了消費(fèi)者的持續(xù)認(rèn)知過程時，消費(fèi)者對廣告的心理反應(yīng)就是廣告侵?jǐn)_[28]。因此，廣告本身并不具有侵?jǐn)_性，只有當(dāng)廣告的傳播妨礙消費(fèi)者對目標(biāo)信息的接收時才形成侵?jǐn)_。雖然這種侵?jǐn)_并不一定受到《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制，但放任數(shù)字廣告的侵?jǐn)_性進(jìn)一步擴(kuò)大可能導(dǎo)致泄露消費(fèi)者個人信息、限制消費(fèi)者選擇自由等一系列損害后果。而廣告攔截軟件/插件正是一種為滿足消費(fèi)者對安寧、自主使用互聯(lián)網(wǎng)的客觀需求而出現(xiàn)的新型商業(yè)模式。如在《時代周刊》案中，法院就強(qiáng)調(diào)，消費(fèi)者擁有決定其是否要將廣告下載到計算機(jī)上的自主選擇權(quán)。涉案的廣告攔截軟件僅向個人用戶提供了行使這種自由的工具，并且能夠保護(hù)自己免受惡意軟件跟蹤以及幾乎總是與互聯(lián)網(wǎng)廣告相關(guān)的其他不受歡迎的力量的侵害。而且，消費(fèi)者的注意力會因為廣告被攔截而更集中在出版商提供的產(chǎn)品內(nèi)容上[29]。在世界之窗案中，法院同樣認(rèn)為，“從過濾廣告使用的流程看，功能的使用需要一定程序的操作，因而說明用戶具有使用的意愿、需求”[30]。在德意志知識產(chǎn)權(quán)公司案中，法院也秉持了類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為廣告攔截軟件/插件并不旨在對出版商造成傷害，而是更有利于用戶和公眾。法院認(rèn)為，廣告攔截公司的服務(wù)在用戶采取的多種選擇的交集中運(yùn)行，這反過來又實現(xiàn)了人的自主權(quán)，包括選擇使用廣告攔截器和選擇使用哪個廣告攔截器。針對這些好處，法院堅持認(rèn)為，出版商的負(fù)擔(dān)是在市場上利用技術(shù)或商業(yè)替代品，這將使他們吸引愿意容忍廣告的用戶[31]。

而在施普林格出版社訴Eyeo公司案中，法院強(qiáng)調(diào)了個人用戶在廣告攔截服務(wù)運(yùn)作中發(fā)揮的中心作用。用戶首先安裝廣告攔截服務(wù)，從而使個人用戶對阻止發(fā)布者的廣告負(fù)有主要責(zé)任?；ヂ?lián)網(wǎng)用戶選擇安裝廣告攔截軟件插件擴(kuò)展的原因有很多，其中最重要的是避免惡意軟件不可避免地與互聯(lián)網(wǎng)廣告相關(guān)以及避免暴露于不需要的信息。雖然在該案中，出版商的收入或廣告增長的可能性受到廣告攔截軟件的影響，存在一定妨礙。但任何關(guān)于故意妨礙的結(jié)論都必須考慮整體情況，例如被告是否直接打算損害競爭對手的業(yè)務(wù)以及任何有關(guān)特定案件的其他情況。僅僅因為競爭對手的市場份額減少不會出現(xiàn)不公平和直接障礙。廣告攔截公司的行為并未對出版商的商品和服務(wù)產(chǎn)生實際影響。因為廣告本身是完整的，出版商仍然可以按照其預(yù)期使廣告在客戶端上進(jìn)行展示，廣告攔截公司的服務(wù)僅允許互聯(lián)網(wǎng)用戶自行拒絕讓瀏覽器請求遞送用戶認(rèn)為不可接受的廣告。因此，法院并未得出廣告攔截公司意圖妨礙出版商廣告業(yè)務(wù)的結(jié)論，僅僅基于當(dāng)前市場狀況造成的競爭壓力不足以形成不公平和直接的妨礙[32]。

而法院在前述世界之窗案中也強(qiáng)調(diào)了商業(yè)模式創(chuàng)新對消費(fèi)者的積極影響，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)用戶有權(quán)利享受科技進(jìn)步帶來的成果、實惠。促進(jìn)商業(yè)模式的改變和技術(shù)創(chuàng)新，實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)用戶福利最大化，以此實現(xiàn)公眾利益，這恰恰是市場機(jī)制的正常運(yùn)行原理和趨勢。不應(yīng)狹隘地因為網(wǎng)絡(luò)用戶對瀏覽器廣告屏蔽功能的使用造成廣告被瀏覽次數(shù)的減少，就將這種減少認(rèn)定為構(gòu)成法律應(yīng)予救濟(jì)的“實際損害”[33]。

4 具體不正當(dāng)競爭的認(rèn)定

除了一般條款，廣告攔截公司向消費(fèi)者提供廣告攔截服務(wù)的行為還可能引起《反不正當(dāng)競爭法》對某些具體不正當(dāng)競爭行為的關(guān)注。

4.1 有目的地妨礙競爭對手

UWG第4條第4項對有目的地妨礙競爭對手的行為進(jìn)行了規(guī)制。這種行為是指經(jīng)營者并非專注于促進(jìn)其業(yè)務(wù)，而是以損害另一方競爭范圍和能力為目的地實施商業(yè)行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》第12條也對經(jīng)營者“利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，從事妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為”予以規(guī)制。

在實踐中，市場競爭具有內(nèi)生性的對抗特征，經(jīng)營者在競爭中“損人利己”甚至“損人不利己”的商業(yè)活動屢見不鮮，但這種損害并不當(dāng)然地具有法律意義上的可責(zé)性。只要該損害并非是直接針對某個特定經(jīng)營者或者導(dǎo)致經(jīng)營者無任何替代性競爭方案的，那么該行為就不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為不正當(dāng)競爭，從而受到《反不正當(dāng)競爭法》的處罰。但《反不正當(dāng)競爭法》第12條并未就妨礙他人行為的程度進(jìn)行區(qū)分。一概排除他人行為對在先、合法商業(yè)行為妨礙效果的合法性，容易使經(jīng)營者在市場競爭過程中陷入“非此即彼”的法律陷阱，也會導(dǎo)致第12條的適用逐漸走向良好市場競爭秩序的對立方向。

因此，在法律適用時，法院應(yīng)謹(jǐn)慎地認(rèn)定實施妨礙行為經(jīng)營者的主觀意圖，僅將那些利用技術(shù)手段，以損害他人競爭范圍和能力為目的的妨礙、破壞行為納入《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范疇。如在2015年《時代周刊》案中，原告《時代周刊》認(rèn)為被告Eyeo公司意在通過向消費(fèi)者提供附帶收費(fèi)白名單的廣告攔截服務(wù)破壞其已有的商業(yè)模式，但該觀點(diǎn)并未被法院采納。具體而言，法院認(rèn)為，廣告攔截Eyeo公司的主要目的是為其附帶收費(fèi)白名單的廣告攔截軟件開發(fā)市場和承攬業(yè)務(wù)，而非妨礙特定數(shù)字出版商的正常業(yè)務(wù)?！斗床徽?dāng)競爭法》旨在保護(hù)經(jīng)營者、消費(fèi)者以及其他市場參與者免受不正當(dāng)交易行為的損害。若一種商業(yè)行為的主要目的在于促進(jìn)自身的競爭優(yōu)勢，則無論其具有何種壓迫性，即使最終將其競爭對手驅(qū)逐出市場也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。因此，法院指出，任何新的競爭對手的出現(xiàn)都不可避免地導(dǎo)致市場上其他競爭對手的收入減少，即使對于公平競爭也是如此。換言之，盡管法院發(fā)現(xiàn)廣告攔截行為產(chǎn)生了普遍性的“妨礙”，但這種“妨礙”并不構(gòu)成UWG第4條第4項禁止的“有目的地妨礙競爭對手”[33]。

4.2 侵略性的商業(yè)行為

在施普林格出版社案中，數(shù)字出版商施普林格除了起訴Eyeo公司利用廣告攔截軟件和瀏覽器插件Adblock Plus實施的攔截廣告行為構(gòu)成“有目的地妨礙競爭對手”外，還認(rèn)為Eyeo公司的白名單服務(wù)構(gòu)成了“侵略性的商業(yè)行為”，即Eyeo公司提供的附加白名單服務(wù)的廣告攔截軟件具有侵略性，并足以導(dǎo)致出版商被迫購買其白名單服務(wù)。法院認(rèn)為，包含白名單功能的軟件可能會導(dǎo)致廣告攔截公司享有的優(yōu)勢與出版商遭受的相應(yīng)劣勢之間相互依存。為證明被告的行為構(gòu)成侵略性的商業(yè)行為，被告必須誘使市場競爭者從事其不愿實施的商業(yè)活動，具體包括“實施脅迫或騷擾等侵略性商業(yè)行為”和“直接影響競爭對手選擇的嚴(yán)重影響”兩個要件。

法院認(rèn)為，雖然廣告攔截公司在提供白名單服務(wù)時的行為并未達(dá)到騷擾或脅迫的程度，但根據(jù)UWG第4a條第1項的規(guī)定，即使沒有任何肢體上的威脅或脅迫，也會發(fā)生不可接受的影響（unzul?ssige Beeinflussung）[34]。認(rèn)定“不可接受的影響”的因素包括影響的強(qiáng)度、影響的方法和持續(xù)時間以及侵犯權(quán)利的行為。在本案中，法院考察了廣告攔截服務(wù)對出版商與廣告合作伙伴合同關(guān)系的影響，認(rèn)為出版商只能通過同意廣告攔截公司的收費(fèi)白名單服務(wù)條款來糾正這些影響。因而出版商受到無法接受的影響，無法達(dá)成有償白名單協(xié)議。若廣告攔截公司沒有向個人互聯(lián)網(wǎng)用戶提供服務(wù)則不會產(chǎn)生這種結(jié)果[35]。

但這一結(jié)論在2018年4月德國聯(lián)邦法院的判決中被推翻[36]。法院認(rèn)為Eyeo公司僅僅尋求進(jìn)一步實現(xiàn)其合法的商業(yè)目標(biāo)，而不會克服原告出版社施普林格為保護(hù)其內(nèi)容而設(shè)置的任何技術(shù)障礙。而且，Eyeo公司并未過度影響想要在施普林格網(wǎng)站上開展業(yè)務(wù)的廣告客戶。因為使用廣告攔截插件的決定是互聯(lián)網(wǎng)用戶的自主選擇。法院通過對Adblock Plus插件的技術(shù)分析，認(rèn)定Eyeo公司并沒有以限制市場參與者做出明智決定的自由的方式實施攔截行為。出版商完全有技術(shù)能力去規(guī)避攔截功能的觸發(fā)者或調(diào)整原有的商業(yè)模式以擺脫攔截軟件對自身業(yè)務(wù)的影響。

我國《反不正當(dāng)競爭法》第12條雖未明確對“侵略性的商業(yè)行為”予以規(guī)制，但卻禁止了經(jīng)營者利用“誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫”等手段使用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)的行為。這說明中國的《反不正當(dāng)競爭法》實踐已經(jīng)關(guān)注到了經(jīng)營者采取某種侵略性商業(yè)行為導(dǎo)致消費(fèi)者和其他市場參與者做出某種違背意愿行為的違法性。只是限于國內(nèi)司法實踐需要以及當(dāng)時的立法技術(shù)問題，并未針對這類行為作更具適用性的立法規(guī)范，仍有進(jìn)一步完善的空間[37]。

5 結(jié) 語

根據(jù)前文的分析不難發(fā)現(xiàn)，我國目前的司法機(jī)關(guān)在裁判廣告攔截不正當(dāng)競爭糾紛案件時仍普遍遵循著權(quán)利保護(hù)式或者一般侵權(quán)式的判斷思維，并未恰當(dāng)體現(xiàn)與此類競爭相適應(yīng)的價值和特性。而德國類似案件的裁判并不以“免費(fèi)內(nèi)容+廣告”商業(yè)模式的可保護(hù)性為分析起點(diǎn)，而是將審查的重點(diǎn)置于廣告攔截公司與數(shù)字出版商之間的競爭均衡、消費(fèi)者權(quán)益以及創(chuàng)新的需求。這種思路較權(quán)利保護(hù)式的競爭法思維，有著更突出的市場意識。對于廣告攔截公司所實施競爭行為也具有更強(qiáng)的寬容度，也更符合互聯(lián)網(wǎng)競爭的特性和規(guī)律。同時，我國《廣告法》和《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》則側(cè)重于規(guī)制非法廣告以及因廣告而產(chǎn)生對消費(fèi)者的誤導(dǎo)和欺騙，并未就消費(fèi)者如何避免廣告的侵?jǐn)_性作明確規(guī)定。大量具有侵?jǐn)_性的廣告會影響消費(fèi)者的使用體驗，也會抑制數(shù)字出版商在廣告業(yè)務(wù)上的模式創(chuàng)新。由于互聯(lián)網(wǎng)用戶在瀏覽網(wǎng)頁時享有充分的選擇自由，于是便出現(xiàn)攔截用戶不想接觸的廣告技術(shù)解決方案，同時這種不會干擾數(shù)字出版商及其相關(guān)網(wǎng)站的技術(shù)設(shè)置。因此廣告攔截服務(wù)本身就是數(shù)字出版市場競爭的重要部分。用戶通過自由選擇安裝或激活廣告攔截軟件，以改善個人使用體驗。因此，基于對消費(fèi)者接受數(shù)字出版服務(wù)自由選擇權(quán)利的保護(hù)，《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)予以關(guān)注。同時，我國司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)反思之前處理這類案件時所采用的一般侵權(quán)裁判模式，樹立競爭法的科學(xué)裁判理念，摒棄權(quán)利保護(hù)的判斷范式，回歸競爭行為正當(dāng)性判斷的多元利益衡量范式。

注? ? 釋

[1]See 2017 IAB internet advertising revenue report. [2018-01-15]. https：//www.iab.com/wp-content/uploads/2018/05/IAB-2017-Full-Year-Internet-Advertising-Revenue-Report.REV2_.pdf

[2]See 2017 Global Adblock Report. [2018-01-15]. https：//pagefair.com/downloads/2017/01/PageFair-2017-Adblock-Report.pdf

[3]Enric Pujol，Oliver Hohlfeld，and Anja Feldmann. 2015. Annoyed Users： Ads and Ad-Block Usage in the Wild. In Proceedings of the 2015 Internet Measurement Conference（IMC 15）. ACM，New York，NY，USA，93-106

[4]Ben Shiller，Joel Waldfogel，and Johnny Ryan. 2017. Will Ad Blocking Break the Internet？ Technical Report. National Bureau of Economic Research

[5]See 2017 Global Adblock Report. [2018-01-15]. https：//pagefair.com/downloads/2017/01/PageFair-2017-Adblock-Report.pdf

[6]如在杭州碩文軟件有限公司與飛狐信息技術(shù)（天津）有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院就認(rèn)為“反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的競爭關(guān)系的判斷應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考量競爭行為的性質(zhì)及后果，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體行為屬性、商業(yè)利益上是否存在此消彼長等方面，而非經(jīng)營者的主營業(yè)務(wù)或所處行業(yè)出發(fā)來界定經(jīng)營性和競爭性。”參見：（2018）浙01民終232號

[7]Germany Unfair Competition Act（Gesetz gegen unlauteren Wettewerb，UWG） § 2（1）

[8]See Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance]，Case. No. 416 HKO 159/14（April 21，2015）

[9]See Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance]，Case. No. 416 HKO 159/14，p. 6（April 21，2015）

[10]Oberlandesgericht K?ln [OLG][Cologne Court of Second Instance]，Case No. 6 U 149/15，p.18（June 24，2016）

[11]See Landgericht Stuttgart [LG][Stuttgart Court of First Instance]，Case No. 11 O 238/15，p. 6（Dec. 10，2015）

[12]See Landgericht München [LG][Munich Court of First Instance]，Case No. 37 O 11843/14，pp.25-28（May 27，2015）

[13]See Landgericht Stuttgart [LG][Stuttgart Court of First Instance]，Case No. 11 O 238/15，p. 6（Dec. 10，2015）

[14]See Landgericht München I [LG][Munich Court of First Instance]，Case. No. 33 O 5017/15（March 22，2016）

[15]最高人民法院原副院長曹建明.加大知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度依法規(guī)范市場競爭秩序——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上的講話（2004年11月11日）。轉(zhuǎn)引自：孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用[M]北京：中國法制出版社，2014：121

[16]（2018）浙01民終231號

[17]（2009）民申字第1065號

[18]孔祥俊.反不正當(dāng)競爭法的創(chuàng)新性適用[M]北京：中國法制出版社，2014：69

[19]（2013）民三終字第5號

[20][26][30][33]（2017）京0105民初70786號

[21]See Landgericht München [LG][Munich Court of First Instance]，Case No. 33 O 5017/15（March 22，2016）

[22]See Landgericht Stuttgart [LG][Stuttgart Court of First Instance]，Case No. 11 O 238/15（10 December 2015）

[23]See Landgericht München [LG][Munich Court of First Instance]，Case No. 37 O 11843/14（May 27，2015）

[24]See Landgericht München I [LG][Munich Court of First Instance]，Case. No. 33 O 5017/15，p.30（March 22，2016）

[25]See Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance]，Case. No. 416 HKO 159/14，pp. 10-12（April 21，2015）

[27]范長軍.行業(yè)慣例與不正當(dāng)競爭[J].法學(xué)，2015（5）：86-87

[28]Li，Hairong etc. Measuring the intrusiveness of advertisements： Scale development and validation，Journal of Advertising，Summer 2002，31（2）：37-47

[29]See Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance]，Case. No. 416 HKO 159/14，p. 9（April 21，2015）

[31]Landgericht München [LG][Munich Court of First Instance]，Case No. 37 O 11843/14，pp.36-38（May 27，2015）

[32]Oberlandesgericht K?ln [OLG][Cologne Court of Second Instance]，Case No. 6 U 149/15，pp.20-21（June 24，2016）

[34]See Landgericht Hamburg [LG][Hamburg Court of First Instance]，Case. No. 416 HKO 159/14，pp. 8-14（April 21，2015）

[35]Oberlandesgericht K?ln [OLG][Cologne Court of Second Instance]，Case. No. 6 U 149/15，p. 25（June 24，2016）

[36]Oberlandesgericht K?ln [OLG][Cologne Court of Second Instance]，Case. No. 6 U 149/15，p. 26（June 24，2016）

[37]BGH，Urteil vom 19.04.2018 - I ZR 154/16

（收稿日期： 2018-09-14）