王懷濤 林海 陸翔宇

【摘 要】契約型私募基金因與合伙型、公司型等其他私募基金模式相比，具有人數(shù)上限高、設立程序簡便、治理方式靈活等優(yōu)勢，因此成為私募基金管理人廣泛選用的基金組織形態(tài)。但從投資者的角度來說，由于立法規(guī)則不盡完善，司法實踐亦有待探索，當契約型私募基金的管理人及第三方（托管人、投資標的相關主體）的行為損害投資者利益時，卻往往難以找到法律救濟方法。本文旨在通過對契約型私募基金投資者各種訴權的分析，從實務角度，為其依法維權提供參考與借鑒。

【關鍵詞】契約型基金；私募基金；基金投資者；投資者訴權

一、引言及背景

剛過去的2018年成為近十年來資本市場最為震蕩的一年，P2P“爆雷”、債券違約、私募基金到期不兌付等關于投資的負面新聞屢見不鮮，一個個響亮的資管機構品牌陸續(xù)跌落馬下，其中不乏擁有數(shù)百億級管理規(guī)模名列前茅的大機構。與此同時，相應的投資者維權事例也急劇增多。筆者的一名朋友投資于各類金融產(chǎn)品，其多次戲稱只要被投資機構還沒有關門、跑路，即可自我安慰地放心認為投資尚未徹底失敗?？梢娊鼇硗顿Y界甚至已到“人人自?！钡牡夭?。

對于債權投資損失，比如P2P“爆雷”，因舉債方常涉嫌非法集資類犯罪，投資者可通過向公安部門舉報等刑事途徑尋求救濟；對于債券違約，因和舉債方的主體信用掛鉤，一般可通過延期或破產(chǎn)清算方式得以處理；故都具有較為明確的法律保護和解決方式。而對于私募基金的投資者來說，在面臨基金產(chǎn)品到期不兌付或基金管理人失聯(lián)、投資標的相關主體關門、跑路、失聯(lián)的時候，因能適用的法律規(guī)范較為籠統(tǒng)，且涉案的金額較高（投資金額一般人民幣100萬元起），投資者往往束手無策，焦慮不安。

在此，特別指出的是，在私募基金的三種常見類型中，公司型私募基金因現(xiàn)存較為完善的《公司法》及配套司法解釋，已經(jīng)形成了比較完善的解決機制。合伙型私募基金適用《合伙企業(yè)法》相關規(guī)定，經(jīng)過多年的發(fā)展，其訴權和實體權利的保護也較為明確。然而，在契約型基金中，基金的組織形式和決策機制、投資者與基金之間的關系、投資的退出機制等均無明確的法律規(guī)定。

由于立法規(guī)則不盡完善，司法實踐亦有待探索，契約型私募基金的投資者意圖通過基金份額持有人大會行使表決權的“用手投票”方式未能落實或流于形式，而若想退出基金“用腿投票”則更難實現(xiàn)，因內(nèi)幕交易、操縱市場和虛假陳述等常見的基金運作中的不當行為i而產(chǎn)生基金糾紛時，投資者想尋求的最后的保障即法律救濟——訴權，卻面臨更多的不確定性。

二、試從一則案例進行分析

2015年10月15日，張某與上海某投資管理有限公司（該公司為私募基金管理人，下稱投資公司）簽訂《基金合同》及其《補充合同》，認購該公司發(fā)行的“某契約型私募基金一號”，投資金額為1000萬元，投資期限為三年，投資標的為上海某科技信息有限公司（下稱科技公司）的股權。投資公司在《補充合同》中向張某承諾，投資公司與科技公司的實際控制人李某之前已經(jīng)簽訂《對賭協(xié)議》，李某向投資公司承諾，若科技公司的股權未能于2016年9月30日前在新三板上市并達到某業(yè)績標準，李某將按12%的年化收益率回購投資公司持有的科技公司的股權。

此后，科技公司雖在新三板上市但已退市且股權價值跌至張某簽訂《基金合同》時市場價10%以下，已觸發(fā)“回購”條件，張某要求按12%的年化收益率退回全部投資款，但投資公司以科技公司已嚴重虧損無力支付為由不予配合。張某與投資公司交涉，并經(jīng)其他途徑了解后發(fā)現(xiàn)：1）投資公司拒絕向張某提供李某簽訂的所謂《對賭協(xié)議》，并稱該對賭條款可能不存在。2）投資公司通過其他有限合伙企業(yè)的安排，以極低價格購得科技公司的股權后，又高價轉讓給“某契約型私募基金一號”，從而賺取股權差價。

遭遇張某相似困境的私募基金投資者還有很多，他們一方面由于到期未能得到兌付，急于收回自己的投資款，而基金管理人、托管人、標的公司卻以各種理由推諉或無法聯(lián)絡。另一方面，投資者想到法院起訴以維護自身的合法權益，拿出其之前簽訂的《基金合同》及其《補充合同》，對數(shù)十頁甚至上百頁的合同條文細加研究，希望找到追究相關主體法律責任的依據(jù)。然因《基金合同》多是格式合同，其中的約定大部分僅對基金管理人一方有利，在約定層面已經(jīng)置投資者于不利，再加上信息不對稱、法律規(guī)定模糊，司法實踐形成的案例較少，更讓投資者無所適從。

如上所述，在立法、執(zhí)法、司法等各個層面都不利于投資者的情況下，投資者是否有比較有效的方式維護自己的合法權益呢？筆者在深入研究《合同法》《證券投資金法》《信托法》等涉及契約型私募基金訴權和實體權利的規(guī)定的基礎上，結合具體案例。就契約型私募基金投資者的訴權，簡析如下：

契約型私募基金屬于何種法律關系？要回答該問題，首先要明確投資者與私募基金管理人是何種法律關系。對此，實務中有信托關系和委托關系兩種觀點。信托關系和委托關系在成立條件、受托財產(chǎn)歸屬、行為的名義、委托人的權限上均存在區(qū)別，筆者認為投資者和管理人之間建立的是信托關系，主要基于以下理由：1、契約型基金必須以受托財產(chǎn)的存在為前提，而委托關系不一定以存在受托財產(chǎn)為前提。2、契約型基金的受托財產(chǎn)應獨立于投資者和基金管理人的自有財產(chǎn)，而在委托關系中受托財產(chǎn)屬于委托人的自有財產(chǎn)。3、基金管理人是以自己的名義管理基金財產(chǎn)，而委托關系中受托人應以委托人的名義行為。4、在委托關系中，受托人應嚴格在委托人授權范圍內(nèi)實施行為，但基金管理人管理、處分基金財產(chǎn)的行為有相當?shù)淖灾鳈啵腥艘话悴坏酶深A。因此，契約型基金屬于信托基金，除適用基金及合同的法律法規(guī)，亦適用《信托法》的相關規(guī)定。

契約型私募基金是私募基金組織形態(tài)中最為特殊的一類，因其完全不具有獨立的法律主體資格，也并非類似有限合伙企業(yè)而有一個可進行工商登記的實體，其設立和運行的基礎是投資者與私募基金管理人之間的契約。契約型私募基金完全由私募基金管理人以自己的名義進行募集、投資、管理和退出。由于基金管理人擔心因參與訴訟損害自身的“信譽”，法律亦無規(guī)定其在某種實體或程序條件下應提起訴訟的義務，當前，基金管理人在基金糾紛的民事訴訟中集體“失聲”缺位ii；一旦出現(xiàn)私募基金管理人怠于履行管理義務或者因利益沖突而拒絕行使權利的行為，在契約型私募基金的架構下，投資者維權可以說舉步維艱。

三、實現(xiàn)投資者訴權的途徑

結合以上案例，我們建議可以考慮以下訴訟維護投資者張某的合法權益。若《基金合同》約定有仲裁條款，本文所述的實現(xiàn)訴權的各種途徑亦可作為投資者提起仲裁請求的參考。

（一）對基金管理人提起合同之訴

1、提起合同的撤銷之訴

根據(jù)《合同法》第五十四條規(guī)定，一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。若管理人在與投資者簽訂合同時，故意向投資者隱瞞與合同相關的重要事實，或向投資者做虛假陳述，足以影響并導致投資者做出錯誤的投資決定的，構成欺詐行為。

在上述張某的案例中，若投資公司拒絕向張某提供《對賭協(xié)議》，張某完全有合理理由懷疑該《對賭協(xié)議》不存在，或即使該協(xié)議存在，李某的承諾亦與《基金合同》的約定不一致。鑒于對賭條款足以影響投資者的決策，投資公司應承擔提供《對賭協(xié)議》的舉證責任，張某可以此為由請求撤銷《基金合同》，使該合同自始無效。即基金管理機構需返回已收取的投資款。

值得注意的是，根據(jù)合同法規(guī)定，具有撤銷權的當事人自知道或應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權，撤銷權消滅。因此，投資者應充分注意該規(guī)定對撤銷之訴的實質(zhì)影響。

2、提起合同的解除之訴，并要求賠償損失

由于《基金合同》條款一般不會約定投資者的單方解除權，故投資者一般行使的是合同的法定解除權。根據(jù)《合同法》第九十四條規(guī)定，當事人一方遲延履行債務或有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的的，當事人可以解除合同。若因基金管理人“跑路”失聯(lián)而無法履行管理人職責，投資者可引用該條規(guī)定主張合同解除；若管理人的故意或重大過失行為導致基金財產(chǎn)的價值嚴重減少，或《基金合同》約定的投資標的已喪失投資的意義，使投資者的根本目的無法實現(xiàn)，投資者亦可以此為由要求行使法定的合同單方解除權。

在上述張某的案例中，若管理人不但未履行管理職責，未基于勤勉盡責的原則，在投資標的公司面臨退市、虧損等重大風險時，未及時向投資者履行信息報告和風險提示義務，使得該科技公司喪失作為投資標的意義，則張某有權以投資公司違反法定的合同義務，導致合同目的無法實現(xiàn)為由，請求解除《基金合同》并返還基金財產(chǎn)、賠償損失。

3、提起合同的無效之訴

由于法律對合同無效規(guī)定了較為嚴格的條件，所以在合同之訴方案的選擇中，無效之訴是最后的備用選擇。《合同法》第五十二條第（二）項規(guī)定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，合同無效。若投資者能證明管理人與第三方之間存在惡意串通損害投資者利益的行為，可主張合同無效。當然，雖合同的無效之訴要求較為嚴格，但一旦被認定為無效，在法律后果上無疑對投資者非常有利，也非常值得詳加分析。

在上述張某的案例中，投資者可通過網(wǎng)絡檢索、現(xiàn)場調(diào)查、尋找證人等方式收集上述“惡意串通”存在的證據(jù)。

（二）對基金管理人提起侵權之訴

基金合同是契約型基金組成和運轉的依據(jù)，投資者可以依據(jù)《基金合同》約定和《合同法》的相關規(guī)定提起訴訟，但由于合同相對性、約定管轄效力和仲裁的局限性等原因，有時候無法將第三人的侵權行為加以約束，也無法選擇有利的司法管轄地。基于《證券投資基金法》《信托法》規(guī)定了基金管理人、托管人恪盡職守，履行誠實信用、謹慎勤勉等義務，如其違反法定義務侵害投資者的合法權益，此時即可以侵權為由起訴。

根據(jù)侵害的對象不同，損害類型可分為對基金共益權的損害行為及對基金持有人個益權的損害行為。

對于基金持有人個益權的損害行為，根據(jù)《證券投資基金法》規(guī)定，證券類私募基金的投資者享有獨立的訴權，在基金管理人、托管人損害其合法權益時有權依法提起訴訟；而對于非證券類私募基金，由于基金與基金管理人、托管人的關系為信托關系，契約型基金以信托原理為基礎，因此根據(jù)《信托法》的規(guī)定，基金持有人作為基金受益人有權在基金管理人、托管人違背管理職責、違反誠實、信用、謹慎、有效管理等法定義務的情況下提起訴訟。在2013年12月25日發(fā)布的《國務院辦公廳關于進一步加強資本市場中小投資者合法權益保護工作的意見》（國辦發(fā)[2013]110號）第六條也指出，基金管理人、托管人等未能履行勤勉盡責義務造成基金份額持有人財產(chǎn)損失的，應當依法賠償。

但對于基金共益權的損害行為，投資者即基金持有人應當如何提起訴訟？基金是基金持有人通過認購基金份額，轉移基金財產(chǎn)所有權，進而形成獨立的基金財產(chǎn)，進而獲得基金收益權。根據(jù)《信托法》第二十二條規(guī)定，基金持有人作為委托人及受益人，有權在基金管理人、托管人違反目的處分財產(chǎn)或者因違背管理職責、處理信托事務不當，致使基金財產(chǎn)受到損失時，申請法院撤銷該處分行為以達到停止侵權的目的iii，并有權要求恢復財產(chǎn)的原狀或者予以賠償。

投資者請求法院撤銷受托人處分行為，應當具備以下構成要件：

1、須有受托人的行為。對于不以意思表示為要素的事實行為，以及尚未成立生效的民事行為，不發(fā)生撤銷問題。

2、受托人的行為應當是違反信托目的處分信托財產(chǎn)或使信托財產(chǎn)減少并受到損失的行為。撤銷權針對的對象應當是受托人處分信托財產(chǎn)的行為，撤銷權的客體為財產(chǎn)法律關系。

3、受托人的行為應當是違反信托目的，有害于受益人受益權的行為。這是撤銷權成立的根本條件。若受托人的行為無害于受益人的受益權，不違反信托目的，則不論受托人行為的性質(zhì)如何，委托人均不得撤銷。

在上述張某的案例中，若張某能提供相關證據(jù)，證明投資公司利用有限合伙企業(yè)等違背受托人勤勉盡責、誠實信用原則安排，或與其控制的有限合伙企業(yè)共謀，或與投資標的相關主體串通，賺取股權交易差價，或存在利益輸送，損害投資者利益，張某有權對投資公司提起侵權之訴，要求其撤銷導致上述安排的行為并賠償損失。

然而，相對合同之訴，侵權之訴對于投資者而言，舉證責任頗重，對于合同之訴，僅需要舉證其違反合同約定，而侵權之訴則須對過錯程度、因果關系、損害事實等構成要件進行舉證，且目前并無法律法規(guī)對該類型的侵權責任的歸責原則定為過錯推定原則或無過錯原則，使得對該類型的侵權之訴只能適用過錯原則，而信息不對稱又使投資者取證困難，難以證明過錯事實的存在。

（三）對第三方提起侵權之訴

在與投資標的相關主體的關系上，根據(jù)《信托法》第二十二條規(guī)定，“信托財產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產(chǎn)的，應當予以返還或者予以賠償”，即上述恢復原狀請求權和賠償損失請求權的效力及于明知是違反信托目的而接受該信托財產(chǎn)的受讓人。換言之，受讓人明知是違反信托目的而接受該信托財產(chǎn)的行為，是無效的，該受讓人應承擔返還信托財產(chǎn)或者賠償信托財產(chǎn)損失的責任。若接受該信托財產(chǎn)的受讓人是善意的，即受讓人在不知情的情況下受讓了該信托財產(chǎn)，則受托人處分行為的無效不影響善意受讓人取得該信托財產(chǎn)行為的法律效力，對善意受讓人取得信托財產(chǎn)的行為不得予以撤銷，善意受讓人不承擔返還財產(chǎn)或賠償損失的責任。

在司法實踐中，委托人可否援引《信托法》第二十二條的規(guī)定向除受托人之外的第三方提起訴訟？我們查遍公開案例數(shù)據(jù)庫，目前僅發(fā)現(xiàn)一例。在“王登杰與李向東、中國水利水電第七工程局成都水電（下稱成都水電）、中國水利水電第七工程局有限公司（下稱水電七局）信托糾紛”一案（案號：（2013）成2民終字第3622號）中，王登杰與李向東簽訂《信托合同》，約定王登杰委托財產(chǎn)于李向東設立信托，用于成都水電的股權投資。李向東在未取得王登杰書面授權的情況下，自行與水電七局簽訂《股權轉讓協(xié)議》，將其代王登杰持有的成都水電的股權轉讓給水電七局。王登杰于2012年向一審法院起訴李向東、成都水電和水電七局，請求撤銷李向東與水電七局簽訂的《股權轉讓協(xié)議》，請求水電七局返還王登杰享有的被李向東擅自轉讓的成都水電的股份。在二審判決中，四川省成都市中級人民法院認為，根據(jù)《信托法》第二十二條的規(guī)定，李向東違反信托目的在未取得委托人授權的情況下處分信托財產(chǎn)，其處分行為已被（2012）溫江民初字第801號民事判決予以撤銷，該行為撤銷后，王登杰有權要求李向東及水電七局恢復信托財產(chǎn)原狀或予以賠償。故王登杰的訴訟請求成立，應當予以支持。

在上述張某的案例中，若受投資公司控制的有限合伙企業(yè)先以明顯低于當時市場價的股權價格購得科技公司的股權再高價轉讓給“某契約型私募基金一號”從而取得基金財產(chǎn)，該有限合伙企業(yè)明知該行為違反契約型基金合同的資產(chǎn)增值的根本目的，故其屬于惡意受讓人，投資者有權起訴該有限合伙企業(yè)撤銷該轉讓行為，并要求其返還基金財產(chǎn)或賠償損失。

另外，在第三方侵權的情況下，若基金管理人怠于行使訴權，或與第三方共同損害損害者利益，投資者能否直接對第三方進行起訴？比如在上述張某的案例中， 若科技公司及其實際控制人李某在其公司的經(jīng)營管理中違反新三板上市規(guī)則或持續(xù)監(jiān)管的規(guī)定，存在故意或重大過失行為，導致科技公司退市及股價嚴重下跌，或者在回購義務已到期或已觸發(fā)提前還款或提前回購情形時，而投資公司等作為科技公司股權名義上的持有人怠于行使訴權追究科技公司及李某責任的，張某能否直接起訴科技公司及李某？

上述問題在目前的法律框架下仍缺乏相關規(guī)定，也亟待解決?，F(xiàn)行《合同法》上的債權人代位權要求上下兩層的法律關系都是債權債務關系，而難以適用于投資關系；現(xiàn)行《證券投資基金法》僅籠統(tǒng)規(guī)定投資者的訴權，但未明確當基金利益受損失時，投資者能否提起派生訴訟iv。筆者認為，可以建立基金持有人的代位派生訴訟制度，在負有提起訴訟義務的基金管理人拒絕或者怠于提起訴訟時，投資者有權為了基金財產(chǎn)的利益提起訴訟。

關于投資者能否要求托管人承擔責任，因中國證券投資基金業(yè)協(xié)會相關負責人在2018年的P2P“爆雷”潮中在公開發(fā)言中曾提出“在基金管理人發(fā)生異常且無法履行管理職能時，基金托管人應當接管受托職責，盡最大可能維護投資者權益”；中基協(xié)給部分私募基金產(chǎn)品發(fā)送“請托管機構對本基金投資范圍、產(chǎn)品結構、收益分配、底層投資協(xié)議（如有）等的合規(guī)性和真實性、基金后續(xù)募集安排、基金擬投資進度安排、工商確權安排等進行核實并發(fā)表意見，托管機構簽章確認”的反饋意見，故實務中有觀點認為托管人屬于共同受托人，應與管理人承擔連帶責任。但筆者認為，目前稱投資者有直接起訴托管人的訴權在立法層面還為時尚早，但中基協(xié)的表態(tài)對于投資者而言的確是一個利好的趨勢。

（四）刑事控告、以訴制訴

投資者向公安機關報案，是請求啟動刑事訴訟程序追究契約型私募基金的管理人、托管人或投資標的相關主體的刑事責任的方式。此為在前述民事訴訟途徑遇到阻礙或需要有力推進時，所采取的一種救濟途徑。

鑒于民事訴訟的立案標準及期限相對嚴格和明確，而刑事訴訟的啟動標準和時限，法律保留了更大供自由裁量的余地，因此啟動的難度更大。為分攤維權成本或形成較大影響力等方面具有更大的優(yōu)勢，類似情況的投資者，比如針對同一基金管理人、同一投資標的及相關主體的投資者，可采取共同報案的方式。

刑事訴訟也是一把“雙刃劍”，由于程序法上“刑事優(yōu)先于民事”的處理原則，若真的啟動刑事訴訟，可能導致正在進行的民事訴訟進入中止狀態(tài)，也可能導致未啟動的民事訴訟需等到漫長的刑事訴訟結束后才能開始。但若刑事訴訟運用得當，利用要求追究對某一責任主體刑事責任的契機，推動對另一責任主體的民事訴訟的中投資方的調(diào)解優(yōu)勢或證據(jù)收集，能達到“以訴制訴”的效果。

四、結語

在缺乏對契約型私募基金的管理人及第三方適用的明確完善的規(guī)定、投資者維權案例頻發(fā)的背景下，基于當前法律環(huán)境和司法實踐，探索實現(xiàn)契約型私募基金投資者法律救濟的突破口，顯得十分必要和急迫。綜上分析，受到損害的契約型私募基金投資者可以根據(jù)案件情況，選擇合同之訴和侵權之訴，選擇僅起訴管理人，或者起訴第三方；另外，亦可通過刑事途徑尋求解決。隨著我國立法和司法在契約型私募基金的與時俱進，我們有理由期待投資者的權益能得到更好更全面的保護。

注釋：

i 苗德源. 契約型基金糾紛訴訟制度研究[D].黑龍江大學，2018.

ii 方媛. 契約型基金糾紛訴訟主體研究[D].湘潭大學，2015.

iii 對于委托人根據(jù)《信托法》第二十二條提起的撤銷權之訴屬于哪種訴訟類型，筆者認為，民事訴訟從學理上可分為合同之訴、侵權之訴與確認之訴，而本文中投資者請求法院撤銷受托人處分行為，依據(jù)的并非合同約定而是法律的規(guī)定，故歸為侵權之訴為宜。

iv 徐振. 我國契約型基金治理結構的法律研究[D].華東政法大學，2010.