皮勇

摘 要：與侵犯公民個人信息罪相比，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪屬于“擾亂公共秩序罪”，是侵犯公共法益的犯罪，利用軟件非法獲取計算機信息系統(tǒng)中的客戶數(shù)據(jù)構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。制作程序在網(wǎng)上供人下載并用于非法獲取用戶數(shù)據(jù)的行為符合提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪的構(gòu)成要件。在網(wǎng)絡(luò)空間環(huán)境中，既要對犯罪活動進行整體評價，也需要根據(jù)實際情況對網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈上的各個獨立環(huán)節(jié)進行獨立的刑法評價。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)犯罪 非法獲取計算機信息系統(tǒng)程序罪 提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪 共同犯罪

基本案情：浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院經(jīng)審理后查明：2015年1月左右，被告人葉某編寫了“小黃傘”軟件供他人使用，并綁定其開發(fā)的驗證碼識別（俗稱“打碼”）平臺，該“小黃傘”軟件結(jié)合“打碼”平臺即可通過撞庫方式實現(xiàn)淘寶賬號、密碼批量驗證并登陸。被告人葉某通過讓他人在其開設(shè)的“小誠商鋪”淘寶店上購買驗證碼充值卡方可使用其“打碼”平臺對圖片驗證碼進行識別而獲利，并將“打碼”業(yè)務(wù)交由被告人張某協(xié)助完成，被告人張某在明知被告人葉某的“打碼”平臺用于批量登陸某寶賬號的情況下，組織多名碼工幫助被告人葉某“打碼”，并從被告人葉某處收取好處費。

2015年1月左右至9月期間，被告人譚某通過下載使用被告人葉某編寫的“小黃傘”軟件、購買驗證碼充值卡，在被告人張某幫助“打碼”的情況下，成某獲取淘寶賬號、密碼2萬余組，并將非法獲取的淘寶賬號、密碼出售給他人，獲取違法所得人民幣25萬余元。被告人葉某、張某通過向被告人譚某出售驗證碼充值卡，獲取違法所得人民幣49050元。

2018年5月18日，浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院作出判決，認定被告人譚某犯非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年；被告人葉某犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年；被告人張某犯提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。

余杭區(qū)人民法院（2017）浙0110刑初664號判決書對譚某、葉某、張某行為的定罪量刑是適當?shù)摹?/p>

一、譚某利用“小黃傘”軟件非法獲取淘寶公司計算機信息系統(tǒng)中的客戶數(shù)據(jù)構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪

譚某為了出售他人個人信息牟利，從互聯(lián)網(wǎng)上下載或者購買他人淘寶賬戶密碼數(shù)據(jù)，并使用“小黃傘”軟件進行驗證真實性并提取用戶的個人信息（包括郵箱地址、賬號、密碼、星級、注冊時間、認證情況），然后，通過互聯(lián)網(wǎng)對外出售，違法所得25萬元。以上行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的競合，以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰是妥當?shù)摹＞唧w分析如下：

（一）譚某的行為符合侵犯公民個人信息罪的重罪類型

郵箱地址、賬號、密碼、星級、注冊時間、認證情況等信息屬于公民個人信息，可能影響淘寶用戶的財產(chǎn)安全等合法權(quán)益，譚某通過互聯(lián)網(wǎng)下載、購買以及通過“撞庫”非法獲取公民個人信息超過5萬組，其中有2萬余組是真實賬戶密碼等個人信息，將以上個人信息出售非法所得達到25萬元。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條和第6條的規(guī)定，屬于情節(jié)特別嚴重，可以按照侵犯公民個人信息罪定罪，在3年以上7年以下有期徒刑的重罪法定刑區(qū)間內(nèi)處罰。

（二）譚某的行為符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的重罪類型

譚某通過“撞庫”的手段從淘寶公司的計算機信息系統(tǒng)中獲取用戶數(shù)據(jù)符合非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的重罪類型。譚某獲取了前述5萬以上用戶數(shù)據(jù)，出售后非法獲得25萬元，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條的規(guī)定，屬于情節(jié)特別嚴重，可以按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪，在3年以上7年以下有期徒刑的重罪法定刑區(qū)間內(nèi)處罰。

（三）譚某的行為按照侵犯公共法益的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰是妥當?shù)?/p>

譚某的行為構(gòu)成侵犯公民個人信息罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的競合，按照侵犯公共法益的非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪處罰是妥當?shù)?。相比于侵犯公民個人信息罪，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪屬于“擾亂公共秩序罪”，是侵犯公共法益的犯罪，譚某的行為是通過侵犯向公眾提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的淘寶網(wǎng)計算機信息系統(tǒng)來實施，按照非法獲取計算機信息系統(tǒng)罪定性，能全面反映譚某行為的侵犯公共法益和公眾個人信息法益的特點。而且，譚某的行為符合的兩罪的法定刑相同，不存在選擇重罪適用的問題，按照較重的犯罪性質(zhì)定罪，即以非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪定罪是妥當?shù)?。譚某具有判決書所述的從寬情節(jié)，該判決書的量刑結(jié)論適當。

二、葉某構(gòu)成提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪

葉某意圖通過提供網(wǎng)絡(luò)打碼服務(wù)牟利，制作了“小黃傘”程序并在網(wǎng)上供人下載，該程序能批量校驗淘寶用戶賬號密碼，系“采用其他技術(shù)手段”非法獲取帶有星級、注冊時間和ID等信息的用戶數(shù)據(jù)；為了突破淘寶網(wǎng)的驗證碼安全技術(shù)措施，該程序能自動抓取驗證碼并傳輸?shù)酱虼a平臺，由后臺“碼工”人工識別并反饋給“小黃傘”程序完成校驗，并非法獲取用戶數(shù)據(jù)。以上行為符合提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪的構(gòu)成要件，以該罪定罪處罰是適當?shù)?。具體分析如下：

（一）“小黃傘”程序是專門用于非法侵入計算機信息系統(tǒng)的程序

該程序的前述功能是專門為突破淘寶公司的計算機信息系統(tǒng)安全保護措施和獲取用戶數(shù)據(jù)而設(shè)計。葉某不僅有意設(shè)計了以上程序，還為了突破淘寶公司的驗證碼安全措施，在網(wǎng)上尋找人工“打碼”者，作為該程序運行的支持，并向程序的使用者收取“打碼服務(wù)”費非法牟利。前臺的校驗功能模塊和后臺的人工“打碼”功能是整個“小黃傘”程序的組成部分，這種進行非法侵入計算機信息系統(tǒng)獲取用戶數(shù)據(jù)的程序沒有合法的用途，符合《解釋》第2條第1項規(guī)定的“具有避開或者突破計算機信息系統(tǒng)安全保護措施，未經(jīng)授權(quán)或者超越授權(quán)獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的功能的”特征，是專門用于非法侵入《刑法》第285條第2款規(guī)定的計算機信息系統(tǒng)的程序。

（二）葉某的行為應(yīng)按提供侵入計算機信息系統(tǒng)的程序罪的重罪處罰

葉某為了非法牟利故意提供“小黃傘”程序，違法所得49050元，該程序還提供了非法獲取用戶數(shù)據(jù)的功能，情節(jié)特別嚴重，應(yīng)按提供侵入計算機信息系統(tǒng)的程序罪的重罪處罰。根據(jù)《解釋》第3條的規(guī)定，違法所得在5萬元以上或者有其他特別嚴重情節(jié)的，屬于“情節(jié)特別嚴重”。違法所得數(shù)額是評價“情節(jié)特別嚴重”的主要因素之一，同時，也要考慮其他因素。在該案中，葉某違法所得臨近5萬元，同時，其提供的“小黃傘”程序還有非法獲取用戶數(shù)據(jù)的功能，也正是該部分功能，使得譚某能非法獲取用戶的個人信息并出售，后者因素應(yīng)當在評價“情節(jié)特別嚴重”中發(fā)揮重要作用。綜合以上兩方面的影響因素，應(yīng)當認為，葉某的行為符合“情節(jié)特別嚴重”。需要注意的是，葉某支付給下游違法犯罪人的費用不應(yīng)從其違法所得中扣除，這部分費用屬于其犯罪活動的成本。

三、葉某與張某構(gòu)成提供侵入計算機信息系統(tǒng)的程序罪的共同犯罪

葉某為了解決驗證碼識別問題，通過互聯(lián)網(wǎng)找到張某提供“碼工”，并使用葉某提供的打碼程序提交識別結(jié)果。張某從葉某處得知他是做淘寶網(wǎng)掃號程序，明知葉某轉(zhuǎn)過來的驗證碼圖片數(shù)量巨大，屬于嚴重違法活動，自己是在幫助葉某實現(xiàn)掃號程序的功能，仍然與葉某合作并申請成為后者的獨家打碼代理。雖然張某供述是在2014年12月和2015年2月知道葉某是做淘寶網(wǎng)掃號程序的，在這一時間段之前，張某已經(jīng)認識到為葉某打碼具有嚴重違法性，并在葉某告知其活動內(nèi)容后繼續(xù)為其打碼，因此，應(yīng)當認為張某對自己為葉某的掃號程序?qū)崿F(xiàn)識別驗證碼功能具有事中故意。以上事實可以證明葉某與張某對提供“小黃傘”程序用于淘寶網(wǎng)掃號具有雙向的意思聯(lián)絡(luò)，具有共同犯罪故意，同時，二者的行為共同為“小黃傘”程序的有效運行發(fā)揮了關(guān)鍵作用，符合典型的共同犯罪的構(gòu)成特征，應(yīng)當認定為提供侵入計算機信息系統(tǒng)的程序罪的共同犯罪。由于驗證碼安全措施對攔阻不法侵入具有關(guān)鍵作用，張某和葉某二人的行為對“小黃傘”程序的運行都起到關(guān)鍵作用，前述判決書將二者都認定為主犯，符合客觀事實，對二人的定罪量刑適當。

我國《刑法》第287條之二規(guī)定了獨立的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，對明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪而提供技術(shù)支持或幫助的，可以構(gòu)成該罪。葉張二人的行為符合典型的共同犯罪特征，對二人按照提供侵入計算機信息系統(tǒng)的程序罪的共同犯罪是適當?shù)模瑫r，還可以對張某的行為進行獨立評價。張某明知葉某批量識別驗證碼與非法侵入淘寶網(wǎng)計算機信息系統(tǒng)有直接聯(lián)系，本人為其打碼屬于明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪而為其提供技術(shù)支持，仍然與其合作并成為獨家代理，組織實施了巨量的打碼識別活動，構(gòu)成情節(jié)嚴重，可以認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。張某的行為屬于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與提供侵入計算機信息系統(tǒng)的程序罪重罪共犯的競合，由于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪相對于提供侵入計算機信息系統(tǒng)的程序罪的重罪類型的處罰較輕，應(yīng)當按照后罪定罪處罰。

四、其他問題

在網(wǎng)絡(luò)空間環(huán)境中，網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)家族化、社會化、產(chǎn)業(yè)化和交易鏈化發(fā)展趨勢，應(yīng)當適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪的新發(fā)展采取合法、有效的刑法應(yīng)對方法，對網(wǎng)絡(luò)犯罪予以全過程的懲治。從本案看，譚某、葉某和張某三人相互不認識也無交往，是在非法利益鏈的運行中依靠網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺發(fā)生聯(lián)系，犯罪人之間往往難以滿足共同犯罪的構(gòu)成條件，因此，既要對犯罪活動進行整體評價，也需要根據(jù)實際情況對各犯罪活動進行獨立評價。葉某對譚某等“小黃傘”程序的使用者的具體犯罪活動僅有概括的認識，難以認定為譚某所犯罪行的共同犯罪，只能對葉某的行為進行獨立評價，將其認定為提供侵入計算機信息系統(tǒng)的程序罪。張某和葉某之間具有典型的共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)，這是二者可以認定為共同犯罪的關(guān)鍵。如果二人沒有具體的聊天，張某不知道葉某的具體犯罪活動，即提供淘寶網(wǎng)掃號程序，則無法認定張某有提供侵入計算機信息系統(tǒng)的程序罪的共同犯罪故意，只能對其行為進行獨立評價，認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。因此，審判網(wǎng)絡(luò)犯罪串案，不應(yīng)固守傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化和共同犯罪的處罰思路，還應(yīng)有效運用獨立的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪立法，對網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈上的各個獨立環(huán)節(jié)行為進行獨立的刑法評價。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)犯罪中發(fā)揮了關(guān)鍵作用。在本案中，他人搭建的網(wǎng)站對葉某和張某等犯罪人聯(lián)絡(luò)和分發(fā)打碼任務(wù)起到了關(guān)鍵作用，按照本案查明的情節(jié)，其行為可以認定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的“設(shè)立用于違法犯罪活動的網(wǎng)站”行為，如果查明事實齊備該罪的構(gòu)成要件且情節(jié)嚴重的，應(yīng)當追究其刑事責(zé)任。