摘要：大數(shù)據(jù)時代下，互聯(lián)網(wǎng)平臺通過采集用戶社交數(shù)據(jù)和行為數(shù)據(jù)刻畫出越來越精準(zhǔn)的用戶畫像，信息定制化滿足了人們多元化、個性化的需求，但一些越過了法律準(zhǔn)繩大數(shù)據(jù)“殺熟”行為侵犯了消費(fèi)者權(quán)益，破壞了市場經(jīng)濟(jì)秩序，也違背了社會誠信體系的建設(shè)。針對大數(shù)據(jù)背景下“殺熟”行為的價格問題，從消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的角度出發(fā)，辨析大數(shù)據(jù)“殺熟”的相關(guān)概念與法律規(guī)制困境，來分析大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的法律規(guī)制路徑。

關(guān)鍵詞：大數(shù)據(jù)；殺熟；價格歧視；消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

2018年2月，某日報(bào)報(bào)道了一位消費(fèi)者被大數(shù)據(jù)“殺熟”的經(jīng)歷。這是發(fā)現(xiàn)大數(shù)據(jù)“殺熟”第一案。其實(shí)不僅僅在酒店預(yù)定中，在一些網(wǎng)購、網(wǎng)約車、在線票務(wù)、酒店預(yù)訂、視頻網(wǎng)站會員等服務(wù)過程中也會出類似情況。中國青年報(bào)的一項(xiàng)調(diào)查顯示，63.4% 的受訪者認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)利用大數(shù)據(jù)“殺熟”的情況普遍，51.3% 的受訪者坦言自己遇到過此類現(xiàn)象。2018年11月29日，在廣州《財(cái)富》全球科技論壇上，某旅行服務(wù)網(wǎng)站CEO則否認(rèn)了大數(shù)據(jù)“殺熟”稱：“我們只是航空公司價格的傳遞者。價格變化是航空公司價格的變化”。大數(shù)據(jù)“殺熟”行為是一個復(fù)雜的問題，不僅涉及到消費(fèi)者的隱私信息、價格歧視等問題，而且涉及到消費(fèi)者的公平交易權(quán)的問題。況且互聯(lián)網(wǎng)電商的這種不誠信的行為也同時為社會誠信以及市場公平秩序的發(fā)展帶來了負(fù)面的影響。并且我國現(xiàn)有的法律除了2019年1月1日正式施行的《電子商務(wù)法》外，均對此無有效規(guī)制，所以互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)“殺熟”問題頻繁發(fā)生，加強(qiáng)安全治理和完善相關(guān)法律法規(guī)刻不容緩。

1 大數(shù)據(jù)“殺熟”的相關(guān)概念辨析

1.1 大數(shù)據(jù)與“殺熟”的關(guān)系

大數(shù)據(jù)“殺熟”是指經(jīng)營者依據(jù)對消費(fèi)者個人消費(fèi)偏好數(shù)據(jù)（主要包括價格耐受度、支付能力、選擇偏好、家庭構(gòu)成、網(wǎng)站或APP停留時間等）的收集、檢索、分析與挖掘，利用忠誠客戶的路徑依賴和信息不對稱，就同一商品或服務(wù)向其索取高于新用戶的售價，并且該售價差別不反映成本差別。但是“大數(shù)據(jù)”和“殺熟”是兩個概念。大數(shù)據(jù)是商家的原料，殺熟是商家的方式，利潤最大化是商家的最終目的。大數(shù)據(jù)“殺熟”行為要分為兩種情況具體討論：第一種則是如果互聯(lián)網(wǎng)電商通過一些相對公開的定價規(guī)則給某種類型的消費(fèi)者公平的定價權(quán)，這顯然不屬于大數(shù)據(jù)“殺熟”的概念范疇；第二種則是電商平臺所根據(jù)的大數(shù)據(jù)算法以及定價規(guī)則不公開透明，而是針對某種類型的用戶，例如對價格不敏感、經(jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)等，僅僅是因?yàn)橄M(fèi)者自身的屬性，而實(shí)行不透明的差異化定價，這就屬于我們平時所知曉的大數(shù)據(jù)“殺熟”。

1.2 商家收集和使用用戶個人信息行為的規(guī)范性辨析

《消法》第29條第1款規(guī)定：經(jīng)營者收集、使用消費(fèi)者個人信息，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)消費(fèi)者同意。經(jīng)營者收集、使用消費(fèi)者個人信息，應(yīng)當(dāng)公開其收集、使用規(guī)則，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息。也就是說我國現(xiàn)有法律并不明令禁止經(jīng)營者收集使用消費(fèi)者的個人信息，只是需要遵守網(wǎng)絡(luò)安全法等相關(guān)法律法規(guī)中規(guī)定的正當(dāng)、合法、必要原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意。而事實(shí)上，經(jīng)營者收集使用消費(fèi)者個人信息也不可避免，因?yàn)楹芏嗷ヂ?lián)網(wǎng)軟件要求用戶提供基本的個人信息，這是由產(chǎn)品或服務(wù)的特點(diǎn)決定的，比如社交軟件要讀取手機(jī)通訊錄、打車軟件要收集用戶的地理位置信息等。所以歸根結(jié)底“收集與使用”并不違法，最根本是要看經(jīng)營者如何使用，以及是否經(jīng)被收集者的同意。

1.3 大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的價格歧視問題辨析

《消法》第20條第3款規(guī)定：經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)明碼標(biāo)價。明碼標(biāo)價是《消法》明確規(guī)定的，明碼標(biāo)價對于線下商家來說很容易識別，也比較容易實(shí)施監(jiān)管。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“菜單成本”原理來看，一方面線下交易行為具有公開性，消費(fèi)者看到都是同一個價格；另一方面更換價格標(biāo)簽也有一定的標(biāo)簽或者菜單成本，線下商家實(shí)施歧視化的定價是很難去操作的。《中華人民共和國價格法》第14條規(guī)定：經(jīng)營者不得有下列不正當(dāng)價格行為：（五）提供相同商品或者服務(wù)，對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實(shí)行價格歧視。在經(jīng)濟(jì)學(xué)層面，大數(shù)據(jù)“殺熟”就是“一級價格歧視”的現(xiàn)實(shí)化，在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，一級價格歧視又稱完全價格歧視，是指商家基于對消費(fèi)者保留價格（消費(fèi)者愿意為產(chǎn)品支付的最高價格）信息的掌握，根據(jù)每個消費(fèi)者的保留價格對每個單位產(chǎn)品制定不同的銷售價格，以攫取全部的消費(fèi)者剩余的行為。在大數(shù)據(jù)如此發(fā)達(dá)的如今，一級價格歧視已經(jīng)可以完全實(shí)現(xiàn)。

2 大數(shù)據(jù)“殺熟”之消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律規(guī)制困境

大數(shù)據(jù)“殺熟”的本質(zhì)是經(jīng)營者基于數(shù)據(jù)信息分析技術(shù)而實(shí)現(xiàn)的“一級價格歧視”，侵害了消費(fèi)者的知情權(quán)和公平交易權(quán)。但我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的個人信息保護(hù)、明碼標(biāo)價以及損害賠償?shù)戎贫染萑胍?guī)制困境。

2.1 《消法》、《價格法》無法有效規(guī)制商家的差異化定價行為

《消法》第20條第3款明確規(guī)定了經(jīng)營者的明碼標(biāo)價義務(wù)，并以第55條第1款的懲罰性賠償規(guī)定對其經(jīng)營活動中的欺詐行為予以規(guī)制?！秲r格法》第14條第四項(xiàng)規(guī)定：利用虛假的或者使人誤解的價格手段，誘騙消費(fèi)者或者其他經(jīng)營者與其進(jìn)行交易；第五項(xiàng)規(guī)定：提供相同商品或者服務(wù)，對具有同等交易條件的其他經(jīng)營者實(shí)行價格歧視。但是對于大數(shù)據(jù)“殺熟”，《消法》卻不能以“違反明碼標(biāo)價義務(wù)”對其進(jìn)行規(guī)制，而依據(jù)《價格法》也難以將其認(rèn)定為價格欺詐行為或者價格歧視。更無法以“價格欺詐”予以賠償責(zé)任追究。

2.2 大數(shù)據(jù)“原罪”理論被濫用

對于大數(shù)據(jù)分析可能導(dǎo)致的價格歧視，很多人第一反應(yīng)的應(yīng)對策略是限制數(shù)據(jù)的收集，認(rèn)為大數(shù)據(jù)是“原罪”。然而，數(shù)據(jù)和技術(shù)一樣，其本身具有中立性，不帶有褒貶色彩，主要還是要看收集者如何使用，將價格歧視歸咎于數(shù)據(jù)有“毒”，因而要求限制數(shù)據(jù)的收集和使用是非常不理性的。在倡導(dǎo)建設(shè)“數(shù)字中國”、“網(wǎng)絡(luò)強(qiáng)國”的當(dāng)下，數(shù)據(jù)作為一種資源的存在，不合理的限制不符合大數(shù)據(jù)時代對數(shù)據(jù)流通和利用的內(nèi)在要求，不符合當(dāng)今社會發(fā)展的趨勢，會嚴(yán)重阻礙社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在尊重用戶權(quán)益的前提下，數(shù)據(jù)潛在的價值應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值陌l(fā)揮。如果因?yàn)椤按髷?shù)據(jù)殺熟”可能導(dǎo)致價格歧視就要求限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收集用戶數(shù)據(jù)或者勸告用戶避免被數(shù)據(jù)收集，是一種因噎廢食的作法，不足取。

2.3 即將施行的《電子商務(wù)法》對大數(shù)據(jù)“殺熟”的懲罰力度不夠并且不涉及對其相關(guān)負(fù)責(zé)人的處罰

于2018年8月31日通過并于2019年1月1日施行的《電子商務(wù)法》是我國電商領(lǐng)域的首部綜合性法律，加強(qiáng)了對電子商務(wù)消費(fèi)者的保護(hù)力度?！峨娮由虅?wù)法》規(guī)定：根據(jù)消費(fèi)者的興趣愛好，消費(fèi)習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)同時向消費(fèi)者提供不針對其個人特征的選項(xiàng)，尊重和平等保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。違反規(guī)定者，沒收違法所得，可并處五萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，并處二十萬元以上五十萬元以下的罰款。從相關(guān)規(guī)定足以看出，新施行的《電子商務(wù)法》只規(guī)定了對該單位的處罰，并且最高處罰金額為50萬元，這與大數(shù)據(jù)“殺熟”下的違法收入相比不值得一提。并且也并未涉及對于其相關(guān)負(fù)責(zé)人的處罰。

3 大數(shù)據(jù)“殺熟”的法律規(guī)制出路

3.1 建立全國統(tǒng)一的大數(shù)據(jù)管理部門或者委員會

在這個數(shù)字化的時代，要應(yīng)對與日俱增的大數(shù)據(jù)侵權(quán)問題，必須建立全國統(tǒng)一的數(shù)據(jù)監(jiān)管部門，目前我國產(chǎn)生的大數(shù)據(jù)侵權(quán)問題由中央網(wǎng)絡(luò)安全與信息化辦公室（國家網(wǎng)信辦）、工信部、工商總局等多部門具有相關(guān)職能對大數(shù)據(jù)類違法進(jìn)行懲處，但是，隨著大數(shù)據(jù)總量急速增大，數(shù)據(jù)類型越來越豐富，數(shù)據(jù)管理主體越來越多元，公司數(shù)據(jù)霸權(quán)越來越嚴(yán)重，多部門共管的態(tài)勢應(yīng)該做優(yōu)化調(diào)整，需要一個更有專業(yè)性的統(tǒng)管機(jī)構(gòu)對大數(shù)據(jù)的開發(fā)利用進(jìn)行綜合管理。

3.2 嚴(yán)格執(zhí)法，對相關(guān)大數(shù)據(jù)殺熟的行為采取嚴(yán)懲重罰的措施

目前的監(jiān)管體系對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的處罰力度還不夠，處罰力度還需要加強(qiáng)。不管是國家發(fā)改委員關(guān)于《禁止價格欺詐行為的規(guī)定》針對價格欺詐的處罰還是《電子商務(wù)法》對于大數(shù)據(jù)殺熟的行為的處罰力度都不夠，類似的處罰條例對普通納稅人具有一定的震懾作用，對于動輒數(shù)千億資金流動的公司來講，目前的處罰力度還需要進(jìn)一步加強(qiáng)，否則不利于推動大數(shù)據(jù)應(yīng)有的法治建設(shè)，建議《電子商務(wù)法》增加對相關(guān)大數(shù)據(jù)殺熟行為負(fù)責(zé)人的處罰，可與民法的賠償制度與刑法的刑罰制度相結(jié)合，制定史上最嚴(yán)《電子商務(wù)法》。

3.3 最大程度保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益

在大數(shù)據(jù)時代，消費(fèi)者之于經(jīng)營者的弱勢地位并無改變，甚至還呈現(xiàn)出更加弱勢化趨勢，我們應(yīng)遵循“傾斜保護(hù)”原則，以“責(zé)任傾斜”為基本路徑，《消法》應(yīng)最大程度保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，進(jìn)一步嚴(yán)格經(jīng)營者的損害賠償責(zé)任，以有效規(guī)制大數(shù)據(jù)“殺熟”行為。具體而言：（1）在大數(shù)據(jù)“殺熟”相關(guān)糾紛中，適用舉證責(zé)任倒置，由經(jīng)營者對其收集、分析消費(fèi)者個人數(shù)據(jù)信息行為的合法性進(jìn)行舉證，加重經(jīng)營者的舉證責(zé)任；（2）簡化被侵權(quán)消費(fèi)者證明自身損害的步驟程序。經(jīng)營者在實(shí)施差異性定價時，若構(gòu)成價格歧視或者欺詐，則消費(fèi)者有權(quán)直接將自己被“殺熟”而支付的高價，減去接受同一商品或服務(wù)的其他消費(fèi)者支付的最低價之差，視作自己的損失，有甚者可以要求經(jīng)營者加倍賠償；（3）擴(kuò)大消費(fèi)公益訴訟主體范圍。目前，《消法》僅將中國消費(fèi)者協(xié)會和省級消費(fèi)者協(xié)會列為消費(fèi)公益訴訟的適格原告，其范圍明顯過窄。建議擴(kuò)大消費(fèi)者公益訴訟的原告主體范圍，可以適當(dāng)將相關(guān)個人列為消費(fèi)公益訴訟的適格主體，為被“殺熟”消費(fèi)者維權(quán)服務(wù)。

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作者簡介：鄭阿靜（1993—），女，陜西咸陽人，西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)2017級碩士研究生。