李光宇

關(guān)鍵詞： 故意殺人罪;死刑;刑罰;量刑

摘要： 故意殺人的犯罪行為是刑法分則規(guī)定的暴力犯罪中最嚴重的犯罪行為之一。粵、皖、蘇、黑、滇、京、滬等5省2市，在2012年1月至2016年12月底期間，共1657份故意殺人的刑事判決中，判處被告人死刑立即執(zhí)行有53例，死緩241例，無期419例，有期徒刑943例，免除處罰1例。當(dāng)下，犯故意殺人罪的原因近九成是由于生活中的瑣事或者感情糾葛。故意殺人犯罪中的加害人與被害人及其家屬的矛盾也并非不可調(diào)和。加害人請求并且得到被害人及其家屬諒解的比例占23%。為了更好地尊重和保障生命權(quán)利，應(yīng)該調(diào)整故意殺人犯罪的處罰設(shè)置，擴大量刑需要考量的情節(jié)，增加故意殺人犯罪被告人重罪判決申辯的救濟渠道。

中圖分類號： D924.34

文獻標志碼： A

文章編號： 1001-2435（2019）02-0100-08

我國對于故意殺人的犯罪行為適用刑罰比較嚴厲。根據(jù)《刑法》第232條的規(guī)定，其刑罰設(shè)置首先考慮適用死刑，犯罪行為只有具備可以減輕處罰的情形和理由時，方可考慮適用無期徒刑、有期徒刑等刑罰。首選適用死刑的原因也比較明確，主因在于人的生命權(quán)利至高無上不能受侵害，對于侵犯生命權(quán)利的犯罪行為處罰必須要嚴厲?！缎谭ā返?32條刑罰的適用還有跨度比較大的特點，可以從死刑的立即執(zhí)行到有期徒刑3年以上10年以下，如果有法定減輕情節(jié)，故意殺人的處罰也可以適用3年以下的刑罰，其量刑范圍比較寬泛。

社會政策是政府對社會問題與人的需要的回應(yīng)。[1]自新中國成立以來，我國對死刑的適用一直都堅持謹慎適用的原則。近些年，立法上對于死刑罪名更是大幅削減。限制、減少死刑乃至廢止死刑已成為當(dāng)今世界性的潮流與趨勢。[2]鑒于故意殺人罪是我國刑法中最為嚴重的犯罪之一，在死刑適用中占有較大的比例。[3]因此，本文選取2012年至2016年，黑龍江省、江蘇省、廣東省、云南省、安徽省、北京市、上海市等7?。ㄊ校┥蟼髦敛门形臅W(wǎng)的故意殺人犯罪判決書作為分析樣本（共計1657份），對近五年間故意殺人案件的適用刑罰進行實證研究，分析故意殺人犯罪行為適用死刑的最新狀況。

一、本文所選取材料說明

（一）選取樣本的時間范圍

樣本選取2012年至2016年12月近五年的時間，基于三個考量：

第一，承接學(xué)者的研究。尹明燦、李曉明對1999-2006年期間全國關(guān)于故意殺人犯罪案件的數(shù)據(jù)進行了實證研究;吳鵬森就上海2002年到2012 年十年間的殺人犯罪進行實證研究。筆者依序探究2012年至今故意殺人犯罪的刑罰適用情況。

第二，調(diào)研故意殺人犯罪的刑罰適用情況。根據(jù)最高人民法院每年關(guān)于死刑立即執(zhí)行所做的統(tǒng)計，故意殺人罪截至到2012年仍然是每年度死刑適用數(shù)量居于第一的罪行。隨著《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》的頒行，司法實務(wù)和理論界關(guān)于死刑的嚴格控制及逐步廢除傾向更為突出。2011年的《刑法修正案（八）》取消了近年來較少適用或基本未適用過死刑的13種經(jīng)濟型非暴力犯罪的死刑，將中國的死刑罪名減至55種。2015年通過的《刑法修正案（九）》再次消減了9種罪名的死刑。自2012年以來，因為嚴格控制和慎用死刑大環(huán)境的影響，探尋故意殺人犯罪的刑罰適用情況，對于把握死刑未來的發(fā)展走向，探討死刑能否徹底廢除，都具有重要意義。

第三，裁判文書網(wǎng)上的判決書以近五年來的案件居多且較為規(guī)范。自裁判文書網(wǎng)開通以來，雖然各省市還無法做到全部案件判決書都上傳至裁判文書網(wǎng)，但是上傳至裁判文書網(wǎng)的比例已經(jīng)越來越大，一些省份近兩年的裁判文書已經(jīng)實現(xiàn)了全部上網(wǎng)。選取近五年的時間段，也是因為這個時間段登錄至裁判文書網(wǎng)的案件裁判文書數(shù)量多、且規(guī)范。

（二）選取判決書的省份

選取判決書的省份，筆者的考量是選取我國北方、南方、中部等地區(qū)有代表性?。ㄊ校┑陌咐臅鳛檎{(diào)研范圍。黑龍江省作為北方的代表，既位處中國的最北部，與俄羅斯和蒙古接壤，具有典型的北方特色，同時也是東北三省的典型代表;廣東省一直是我國對外開放的窗口，其時代特征、經(jīng)濟基礎(chǔ)、人文環(huán)境、司法理念均具有時代鮮明特征;云南作為中國的西南重鎮(zhèn)，因其屬于少數(shù)民族聚集省份，同時接壤的國家也比較多，又是旅游勝地，客觀情況相對于內(nèi)地而言復(fù)雜、多變，具有一定的典型意義;中部地區(qū)選取的兩個省份，一個是經(jīng)濟情況比較好的江蘇省，和相對落后一點的安徽省，考量的理由就是對比相鄰的兩個省份，尤其是經(jīng)濟情況具有一定差距的會有怎樣的不同;北京作為我國政治、經(jīng)濟和文化的中心，必然具有代表性;上海是我國司法改革的首批實驗地區(qū)，又是國內(nèi)司法文明的典范，對外經(jīng)濟和文化交流的窗口，具有代表意義。

（三）選自裁判文書網(wǎng)的樣本具有公信力

裁判文書網(wǎng)是目前公眾獲知案件裁判文書最權(quán)威、最直接、最具有代表性的渠道。首先，裁判文書網(wǎng)最權(quán)威。裁判文書網(wǎng)所公布的裁判決書均直接來自于各級人民法院的裁判文書，2010年11月21日，《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》正式頒布實施，2014年1月1日，最高人民法院《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》正式實施，明確最高人民法院在互聯(lián)網(wǎng)設(shè)立中國裁判文書網(wǎng)，統(tǒng)一公布各級人民法院的生效裁判文書;其次，裁判文書網(wǎng)最直接。2013年11月27日，裁判文書網(wǎng)與各高級人民法院裁判文書傳送平臺聯(lián)通，標志著全國四級法院裁判文書統(tǒng)一發(fā)布的技術(shù)平臺搭建成功，民眾可以直接通過網(wǎng)絡(luò)登錄裁判文書網(wǎng)查看全國四級法院發(fā)布的裁判文書;最后，裁判文書網(wǎng)最具有代表性。截止2017年8月23日，裁判文書網(wǎng)公開文書累計超過3247萬篇，日均訪問量1729萬人次，單日最高訪問量500萬人次，超過17.5億訪問量來自海外，范圍包括210個國家和地區(qū)。中國裁判文書網(wǎng)已成為當(dāng)之無愧的全球最大的裁判文書公開平臺。[4]

二、調(diào)研分析的數(shù)據(jù)

在司法裁判中深入考察引發(fā)犯罪的民間矛盾，才能更好地貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則以及刑罰個別化原則。[5] 本文選取的調(diào)研方向主要有三個。第一，實施故意殺人犯罪行為的緣由。主要分析故意殺人犯罪的社會因素，如當(dāng)前實施故意殺人犯罪行為的主要緣由，受到的社會影響，以及加害人與被害人之間的矛盾狀態(tài)、公眾的反應(yīng)等。第二，分析故意殺人犯罪進行量刑時需要考量的因素，例如自首、坦白、諒解、賠償?shù)?。目的是分析?dāng)前司法人員對于故意殺人犯罪行為進行量刑的時候，除了犯罪事實本身，還考量了哪些情節(jié)，尤其是故意殺人犯罪判處死刑的案件能夠考量的因素主要有哪些。第三，故意殺人犯罪的刑罰適用情況。主要看死刑的判處比例，尤其是死刑立即執(zhí)行的比例，分析當(dāng)前《刑法》規(guī)定的最嚴重的暴力犯罪故意殺人罪的死刑適用情況。

（一）實施故意殺人犯罪行為的緣由

1.發(fā)案緣由多為情感糾葛

根據(jù)調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，被告人與被害人之間是夫妻關(guān)系的案件有319件，因為情感糾葛的有342件，因為生活瑣事的有315件，合起來共有976件，占58.9%，是實施故意殺人犯罪的主要原因。另外激情殺人23例，精神障礙殺人38例，鄰里糾紛殺人62例。其他由于工作爭吵、醫(yī)療、交通事故、蓄謀報復(fù)殺人等原因殺人的共有223例?？傮w而言，故意殺人的犯罪案件都是與生活中的小事息息相關(guān)，發(fā)案緣由的生活化比較明顯。

大體上，故意殺人案件，一半是由于情殺，一半是因為生活瑣事。情殺又可分為男女朋友殺人和因為家庭情感糾紛殺人。男女朋友殺人集中以80后、90后為代表。筆者通過考察和調(diào)研發(fā)現(xiàn)，80后、90后多為獨生子女，受家庭和社會環(huán)境的影響，其性格比較獨立，缺乏站在對方角度思考問題的能力。還有比較顯著的特點是對于感情生活更為理想化，追求完美、不能忍受瑕疵，一旦投入真感情會全心全意、奮不顧身，既要求自己感情的純粹，也要求對方的感情同自己一樣純粹。一旦對方的感情沒有與自己的感情投入對稱時，比較容易沖動和做出極端的事情。

家庭情感糾紛相對集中在70后。70后屬于當(dāng)前社會的中堅力量，上有老下有小，壓力比較大。70后更注重生活的實用性、感情的忠貞性。而現(xiàn)實社會的多變、住房的高價、職業(yè)的升遷、生活的難處、孩子的就學(xué)、家人的醫(yī)療等等，眾多原因?qū)е?0后的精神和壓力都處于緊繃的狀態(tài)，稍有風(fēng)吹草動也比較容易產(chǎn)生極端的行為。

2.發(fā)案緣由瑣碎化

通過調(diào)研，我們發(fā)現(xiàn)，近幾年故意殺人的案由大多瑣碎和簡單，因為情感糾紛而殺人的占一大半，因為鄰里糾紛和瑣事殺人的占了另外一半。而因侵財實施殺人、蓄意報復(fù)殺人等原因的只有233例，僅占14%。因侵財而實施殺人的案件很少，這一方面是由于我國《刑法》規(guī)定以侵財為目的而殺人的以搶劫罪論處，另一方面也反映出基于圖財?shù)墓室鈿⑷朔缸锊⒉煌怀觥?/p>

從調(diào)研的案件來看，無論當(dāng)事人、司法人員或者普通民眾對于故意殺人案件皆具有一致的評價，認為很多故意殺人的緣由根本不能成為殺人的理由，而且均可以有更為合適的解決方法。實施故意殺人的被告人往往都對自己實施殺人的行為懊悔不已，只是當(dāng)時的沖動讓自己無法控制情緒而實施了殺人的行為。這說明，故意殺人罪的案由基本上屬于可以調(diào)和的矛盾，如果處理得當(dāng)完全可以減少或避免故意殺人犯罪行為的發(fā)生。

（二）量刑考量的因素

1.自首率

筆者選取的1657個案例，其中能夠認定自首的案例達到715例，所占比例43.15%;認定坦白的有102例，占比例6%;認定精神障礙或者限制行為能力的共有55例，占比例3%。故意殺人的犯罪案件自首率在《刑法》分則全部犯罪類型中屬于比較高的一類犯罪，這一數(shù)據(jù)還僅限于法院最后認定自首的情況。將近七成左右的案件，被告人都能夠如實供述。這表明，對于故意殺人的犯罪行為，被告人不認罪、掩飾自己犯罪行為的情況并不是故意殺人罪的主要表現(xiàn)形式。雖然中國一直有“殺人償命”的觀點，承認殺人就意味著有可能被判處死刑立即執(zhí)行，有一命換一命的危險，但是被告人大多在后悔、內(nèi)疚的心理支配下愿意承認自己故意殺人的犯罪行為。而且被告人一旦承認實施了故意殺人的犯罪行為，基本上不會翻供或者再次否認自己的罪行。

2.諒解率

數(shù)據(jù)顯示，被告與被害人或其家屬達成諒解的有377例，占23%;加害人賠償或其親屬代為賠償?shù)挠?26例，占37.78%。故意殺人是比較嚴重的犯罪行為，而且故意殺人的犯罪后果幾乎無法挽回。在全部案例中，致被害人死亡的幾率幾乎達到了90%以上。按照傳統(tǒng)的理念，被告人與被害人家屬之間屬于不共戴天的仇人，根本沒有緩和的余地。但在司法實踐中，通過分析收集的案例，我們卻發(fā)現(xiàn)被告人與被害人家屬之間能夠和解的因素還是比較多的，故意殺人案件的民事賠償程序和通過刑事附帶民事責(zé)任程序要求賠償?shù)谋戎匾脖容^大，幾乎所有的案件都有賠償?shù)囊蟆Ｍㄟ^一定的經(jīng)濟補償促進很大一部分矛盾都可以有所調(diào)和。筆者認為，一方面是現(xiàn)代社會維權(quán)意識逐漸增強，另一方面由于依法治國理念深入人心，通過法律來解決現(xiàn)實生活矛盾已成為民眾的選擇。

（三）故意殺人犯罪的刑罰適用情況

1.各省份判處死刑立即執(zhí)行率

筆者收集的1657起案例中，死刑立即執(zhí)行的案例上海1起、北京2起、廣東省3起、江蘇省5起、黑龍江省13起、安徽省20起、云南省9起。死刑立即執(zhí)行的判決主要集中在黑龍江省、安徽省和云南省。三省加在一起共42起，占了此類案件總數(shù)的80%。這三省與廣東省、江蘇省相比較，表現(xiàn)出來兩個顯著不同的特點，即地理位置不同和經(jīng)濟上差距比較明顯。根據(jù)國家經(jīng)濟數(shù)據(jù)分析，黑龍江省、云南省、安徽省的經(jīng)濟水平處于全國中下，江蘇省與廣東省的經(jīng)濟發(fā)展水平明顯比黑、皖、滇三省要高。黑龍江省和云南省地處我國的最北方和最南方，又與多國相接壤，人員往來比較復(fù)雜和頻繁，流動性比較大，管理起來會比較復(fù)雜。

2. 故意殺人犯罪適用的刑罰

如圖1所示，在1657份故意殺人犯罪的判決書中，判處死緩241例，死刑立即執(zhí)行53例，判處無期419例，判處有期徒刑943例，免除處罰1例，其中有期徒刑所占比例56.9%，達到一半以上;無期徒刑占25.3%;死刑判決所占比例為17.68%，其中死緩占判處死刑比例的82.25%;死刑立即執(zhí)行占判處死刑的比例17.75%，占全部案例的3%。

雖然故意殺人犯罪的刑罰起刑點是死刑，但在司法實踐中，對于故意殺人案件刑罰的處理，死刑適用率相比較無期徒刑和有期徒刑的適用率反而最低，而且死刑立即執(zhí)行率更是只有3%。有期徒刑雖然是排位第三的刑罰，但是適用率卻是56.9%，占了一半以上。這說明對于故意殺人案件，盡管法律設(shè)置首先考量適用死刑，司法實踐的刑罰適用卻并不是適用死刑。這和我國“少殺慎殺”刑事政策有著一定的聯(lián)系，更和我國近年來司法實踐中大力限制死刑的適用、死刑復(fù)核權(quán)回收最高法院、宣傳與倡導(dǎo)限制和逐步廢除死刑具有重大的關(guān)系。

3.一審結(jié)案率

本文選取的案例中，一審結(jié)案1618件，占全部案件的97.65%。筆者通過走訪部分被判刑的故意殺人案件的服刑人員，詢問其沒有上訴的原因，歸納起來主要有兩個。一是故意殺人犯罪的案件證據(jù)更加確實、充分。因為故意殺人案件事關(guān)人命，所以對于證據(jù)的收集更加嚴格。故意殺人案件的證據(jù)相對而言比較容易固定，并且一旦固定，不容易被輕易推翻。二是犯罪分子的悔罪心態(tài)。因為故意殺人犯罪案件的特殊性，被告人都會認為殺人抵命是正常的判決。上訴在被告人內(nèi)心之中會有兩個考量，一方面認為沒有被判處死刑立即執(zhí)行已經(jīng)是最好的結(jié)果;另一方面也會認為上訴是認罪態(tài)度不好的表現(xiàn)，而沒有把上訴作為維護權(quán)利的一個階段。這也是故意殺人案件的自首率和坦白率比較高的原因所在。故意殺人案件中，絕大部分都是犯罪嫌疑人自己承認的案件，或者自首或者坦白或者案件事實很清楚，案情有爭議的地方不多。對于犯罪嫌疑人自己承認的犯罪案件，如果一審判決符合自己的預(yù)期，也就沒有上訴的理由。

此外，上訴案件的律師費用也比較昂貴。雖然對于可能判處死刑的案件，國家能夠提供免費辯護律師的幫助，但是對于自己請律師的被告人而言，案件事實本身不存在爭議的情況，判決結(jié)果也比較符合自己的預(yù)期，再上訴只會多花錢。且被告人經(jīng)過比較，早日服刑對于被告人而言相對有利。因此，不上訴成為比較常見的選擇。

三、實證調(diào)研的結(jié)論

（一）實施故意殺人犯罪行為的緣由生活化

近五年，七?。ㄊ校┑墓室鈿⑷税讣蠹s有四成的緣由是家庭矛盾引起的故意殺人案件，另外四成原因是男女朋友或者夫妻之間的感情問題。具體看來，主要有男女感情問題、生活壓力、瑣事爭吵、通奸、債務(wù)等。

吳鵬森以上海2002-2012 年十年間的300余件殺人犯罪案為例，進行實證分析，得出上海在此期間所發(fā)生的兇殺案件的特征。他認為，案件主要發(fā)生在熟人之間，家庭內(nèi)部矛盾、戀情矛盾以及鄰里、同事、合租等傳統(tǒng)社會關(guān)系或其他初級社會關(guān)系所產(chǎn)生的矛盾是引發(fā)兇殺案件的主要社會原因;大部分案件發(fā)生在家中，也說明殺人案件由生活矛盾引起的居多。[6]吳鵬森的結(jié)論與筆者基本相同，即近年來故意殺人案件還是多因生活中所遇見的感情和瑣事而采取的極端犯罪行為。據(jù)筆者調(diào)研統(tǒng)計，因情感問題而采取故意殺人的犯罪行為明顯呈現(xiàn)上升狀態(tài)，加害人更多地集中在80后和90后的青年人中。

（二）實施故意殺人行為的被告人多數(shù)均悔罪

實施故意殺人行為的被告人，絕大多數(shù)對于自己實施故意殺人的犯罪行為來解決所面對的問題均具有不同程度的后悔。筆者走訪發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的犯罪行為人對自己實施的犯罪行為都有深深的悔意;近七成的人都愿意接受刑罰的處罰，甚至有愿意接受死刑立即執(zhí)行的處罰，認為這是一種自我贖罪。例如于英生妻子被殺一案，殺人犯武欽元被捕之后，一直都是認罪服法的態(tài)度，在庭上的供述也是愿意接受刑罰。他甚至感覺自己犯了罪而因未及時受到處罰，這些年他和他的家人們都在接受一種報應(yīng)，其內(nèi)心飽受良心的煎熬和譴責(zé)。當(dāng)其歸案以后，他認為所有的懲罰都是對自己罪行的洗禮。

（三）被害人與加害人之間的矛盾并非不可調(diào)和

數(shù)據(jù)顯示被害人或其家屬與加害人之間的諒解率是比較高的。積極賠償?shù)囊饬x在于，在客觀方面減輕了犯罪對被害一方的損失，降低了犯罪后果;從主觀方面可以表明被告人主觀上具有認罪、悔罪的表現(xiàn)。[5]雖然被害人要求加害人賠償自己損失，有加重懲罰的意味，但也顯示被害人與加害人之間并非是不可調(diào)和的關(guān)系，還有可以溝通的余地。當(dāng)事人雙方往往有著千絲萬縷的社會聯(lián)系，僅依靠一紙刑事判決書無法解決所有的問題。

根據(jù)統(tǒng)計，當(dāng)前的故意殺人案件80%以上都是由生活中的瑣事而引發(fā)的。我們甚至可以得出這樣的結(jié)論：如果社會的保障體系更加完善，普通民眾生活中所遇見的困難得到解決的途徑更多一些，可能故意殺人案件就會減少很多，而這些是通過嚴懲故意殺人的罪犯而預(yù)防故意殺人犯罪行為的發(fā)生所無法比擬的。

（四）死刑立即執(zhí)行率大幅降低

死刑立即執(zhí)行的判決，以黑龍江和安徽省較高，江蘇省、云南省、廣州省相對于黑龍江省和安徽省要低一些，上海市近幾年甚至沒有。據(jù)尹明燦、李曉明統(tǒng)計的1999-2006年期間全國關(guān)于故意殺人犯罪案件的數(shù)據(jù)，全國各地人民法院一審、二審或再審的故意殺人犯罪案件刑事判決、裁定486件，1999年以前7件，從493個全樣本來看，判處死刑立即執(zhí)行的比率為46%;從造成1人以上死亡的458個大樣本來看，死刑判處立即執(zhí)行比率有49.3%。[7]而在筆者選取的2012-2016年7?。ㄊ校┑?657例判決書中，死刑立即執(zhí)行率已大幅降到3%。

（五）司法人員和普通民眾的觀念發(fā)生了巨大的變化

呼格吉勒圖奸殺案、念斌投毒案、佘祥林殺妻案、趙作海殺人案、于英生案件、藥加鑫案件、林森浩案件等近些年的熱點案件，引起了全社會對于故意殺人罪的關(guān)注，尤其是關(guān)注故意殺人罪案件的處罰情況。呼格吉勒圖四十幾天就被執(zhí)行了死刑，讓人們感受到了死刑的無情和殘酷，感受到了冤案、錯案帶來的警醒。于英生雖撿回了一條命，但也幾經(jīng)生死，被冤枉坐牢十幾年。藥加鑫、林森浩是否該殺，全民都進行了關(guān)注。盡管贊成和反對判處林森浩死刑立即執(zhí)行比例各占一半，但民眾更多的開始關(guān)注林森浩對于自己的犯罪行為是不是真正認罪。其認罪態(tài)度反而成為民眾對于應(yīng)否判處林森浩死刑立即執(zhí)行的判斷標準。不可否認，被告人認罪的態(tài)度是影響定罪量刑的因素，而民眾能夠理性對待故意殺人的案件，理性考慮應(yīng)否判處一個人的生死問題，說明了民眾思想觀念的轉(zhuǎn)變。

司法人員的觀念也在悄然發(fā)生改變。正確認識和處理法律效果、社會效果與政治效果的關(guān)系，是政法工作中一個十分重要的理論問題。[8]在死刑與公眾輿論的問題上，法院既不能屈從于公眾輿論而隨意改判，也不能凌駕于公眾輿論來強行推進所謂的現(xiàn)代文明。[9]通過總結(jié)，我們發(fā)現(xiàn)司法人員在認定加害人應(yīng)否判處刑罰的時候，更加重視加害人的減輕情節(jié)，無論是酌定情節(jié)還是法定情節(jié)，都在法官考慮的范圍之內(nèi)。例如在20世紀80年代“嚴打”時期的公審大會上，要被執(zhí)行槍決的幾個犯人被押解在一輛汽車上，被宣讀完罪狀之后，由武警押解到行刑的地方執(zhí)行槍決。當(dāng)時無論是司法人員還是圍觀民眾對罪犯都有一種內(nèi)心的痛恨，尤其對實施了嚴重犯罪行為的犯罪分子更是唾棄。而現(xiàn)在的司法人員和公眾對罪犯的態(tài)度有了一定的轉(zhuǎn)變，罪犯與民眾之間的矛盾不再激烈上升為敵對矛盾，實施了犯罪行為的犯罪分子也被認為應(yīng)當(dāng)擁有基本的人權(quán)。我國刑法的目的是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，預(yù)防和打擊犯罪行為。當(dāng)下司法程序的設(shè)計、審判的嚴肅以及執(zhí)行刑罰的規(guī)范都在逐步完善，這體現(xiàn)了我國對于人權(quán)的重視，也符合社會大眾的期待。

（六）故意殺人犯罪的刑罰設(shè)置不盡合理

《刑法》典對于故意殺人犯罪的刑罰設(shè)置隨著時代的變化，出現(xiàn)一定的滯后性。一方面，刑罰的設(shè)置理念需要更新。故意殺人犯罪案件的刑罰更多是懲罰性質(zhì)，預(yù)防犯罪的功能并不明顯。原因在于，當(dāng)下實施故意殺人行為的案件都是起因于生活瑣事，而解決方法有很多，刑罰應(yīng)該是保障合法權(quán)益的最后一道防線，尤其是死刑的適用要更為謹慎。鑒于當(dāng)下故意殺人犯罪案件的緣由以生活瑣事居多，如果對應(yīng)的刑罰首選適用死刑，與故意殺人案件實際情況相悖離。對故意殺人犯罪行為首選適用死刑的立法，原意是對人身和生命權(quán)利的重視與尊重，但當(dāng)下的情勢已經(jīng)有了很大的改變，人身權(quán)利有了更多的保障途徑，刑法的保障對于民眾的選擇而言可能并不是最合適或者有利的保障。我國《刑法》其他罪行刑罰設(shè)置的基本思路都是由輕至重，故意殺人的刑罰設(shè)置由重至輕也與刑法典的體系不符。

另一方面，故意殺人犯罪定罪量刑需要考量的范圍太窄?！缎谭ā穼室鈿⑷俗锪啃谭仍O(shè)置太過寬泛、罪狀太過簡單。[10]若不能合理地界定死刑適用的標準，司法機關(guān)就不可能正確地對犯罪人裁量死刑，進而可能損害犯罪人的合法權(quán)益，不利于人權(quán)保障之刑事法治原則的貫徹。[9]我國故意殺人定罪量刑需要和可能考量的因素主要有社會危害性的大小、危害行為的嚴重、主觀惡性、人身危險性、加重處罰的情節(jié)、減輕處罰的情節(jié)等等。減輕處罰的情節(jié)反映到判決書的原因主要有是否自首、有無坦白認罪，有無賠償、是否達成了諒解等，如果有一項可以落實，一般就可充當(dāng)不判處死刑立即執(zhí)行的依據(jù)，在此基礎(chǔ)上再考量危害結(jié)果、作案手段、主觀惡性等集中在案件事實本身的復(fù)雜因素。

四、關(guān)于故意殺人犯罪行為的刑事處罰建議

故意殺人犯罪行為到目前為止仍然是死刑刑罰適用的主要罪名之一，尤其是對死刑立即執(zhí)行的適用比例更是居高不下，其中一部分原因是傳統(tǒng)刑罰理念的影響。筆者認為可以通過立法的修整轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)刑罰理念。

（一）對刑罰設(shè)置進行修改

刑罰的設(shè)置既要體現(xiàn)罪行的危害程度、打擊的力度，也要與整體刑罰理念相對應(yīng)、其他罪名刑罰的設(shè)置相匹配。

1.建議故意殺人犯罪采用由低到高的刑罰設(shè)置

第一，證明適用死刑的標準要高于證明不適用死刑的標準。由低到高的刑罰設(shè)置，對于司法人員而言減少了預(yù)判。尋找證據(jù)去支持死刑的判決和尋找證據(jù)不判處死刑，兩者的出發(fā)點不同，實際案件的辦理就會截然不同。按照常理推算，尋找證據(jù)去證明適用死刑的難度，會比立足點確定適用死刑尋找特例推翻死刑適用的難度要大很多。兩者的出發(fā)點就已經(jīng)體現(xiàn)了尋找證據(jù)去證明死刑的難度更大。由低到高的刑罰設(shè)置對于減少死刑適用具有推動作用。

第二，符合《刑法》分則刑罰設(shè)置的習(xí)慣?！缎谭ā贩謩t中刑罰設(shè)置都是由低向高，這符合人的認識和思維習(xí)慣。故意殺人犯罪行為的刑罰由高向低的設(shè)置原意是為了體現(xiàn)對于人的生命權(quán)利的重視，但后者與是否優(yōu)先適用死刑并沒有直接的關(guān)系。

第三，由低到高設(shè)置刑罰，可以減少死刑的適用。當(dāng)下，國家已經(jīng)統(tǒng)一應(yīng)該減少、限制、廢除死刑的認識。通過刑罰由低到高的設(shè)置，降低對于死刑懲罰和預(yù)防作用倚重的預(yù)期，可以有效減少死刑的適用。

2.建議改變死刑立即執(zhí)行的規(guī)定

根據(jù)上文對案例的分析，我國故意殺人案件多起因于生活中的情感、瑣事糾紛。而且，其中大部分案件是基于夫妻之間、男女朋友之間情感糾紛所導(dǎo)致的極端行為。筆者認為，按照刑罰設(shè)置目的，對于基于情感糾紛實施故意殺人犯罪的行為人，適用死刑并沒有起到很好的預(yù)防和震懾作用，體現(xiàn)的是一種懲罰和安撫功能。根據(jù)筆者的調(diào)查，行兇人往往清楚地認識到自己的行為可能會導(dǎo)致自己被判處死刑，但仍然實施犯罪行為，說明死刑預(yù)防、警示作用并不明顯。因此，建議改變死刑立即執(zhí)行的規(guī)定，例如考慮擴大死緩的刑罰設(shè)置，以此降低死刑立即執(zhí)行的適用。

（二）增加故意殺人犯罪案件量刑的考量因素

通過對判決書的分析，我國故意殺人犯罪進行量刑考量的因素并不比與國外多，如上文所介紹的限于被告人是否自首、是否得到被害人諒解、是否賠償被害人及其家屬的損失等等。鑒于衡量被告人的人身危險性和行為危害程度涉及的因素比較多，判決書表現(xiàn)出來的這些考量因素對于準確呈現(xiàn)行為人的人身危險性、行為的社會危害性以及刑罰適用的選擇還有完善的空間。參考國外對于故意殺人犯罪量刑考量的因素，例如韓國對于故意殺人特殊量刑因素中還包含了護衛(wèi)過當(dāng)、犯罪欲望不強、被害人強烈挑釁、弱智等考量因素[11]，筆者認為可以適當(dāng)增加死刑案件考量因素。

1.法定情形

第一，明顯不適宜對罪犯執(zhí)行死刑。一些罪犯雖然應(yīng)該適用死刑或者比較嚴重的刑罰，但是實際執(zhí)行刑罰已經(jīng)沒有意義，或者執(zhí)行的劣勢非常明顯。筆者認為，這樣的情況可以作為量刑需要考量的因素，至少應(yīng)該成為是否判處死刑立即執(zhí)行的考量因素，如罪犯心智能力喪失、精神障礙或者是少數(shù)人種情形，等等。

第二，檢察機關(guān)的量刑建議。量刑應(yīng)該明確回應(yīng)檢察官的量刑建議。盡管當(dāng)下刑訴法明確規(guī)定了檢察機關(guān)有量刑的建議權(quán)，但是關(guān)于法院對檢察機關(guān)量刑的建議是否應(yīng)該回應(yīng)、是不是回應(yīng)、如何回應(yīng)，法律并沒有明確的規(guī)范。

第三，憲法的作用。我國憲法在司法和生活中發(fā)揮了重要的作用，并且具備可操作性。在具體的司法實務(wù)中，需要認真考量憲法的相關(guān)規(guī)定，增加憲法規(guī)定在司法實踐中的適用形式。

第四，民眾的合理化建議。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)達、案例文書網(wǎng)的公開，使得當(dāng)事人、民眾對于案件都有表達自己觀點的意向和可能。隨著司法的透明化、公開化程度越來越高，民眾的參與熱情和程度也達到比較高的水平。對于類似故意殺人等重罪，在以法作為主要的衡量尺度的前提下，也需要在一定程度上重視民意。當(dāng)下普通民眾表達觀點的渠道還需要完善，建議司法賦予民眾表達合理化建議的程序，以求能夠?qū)ο鄳?yīng)的罪行做出最合適的判決。

2.減輕情節(jié)的存在

通過調(diào)研，很大一部分犯罪分子對于自己的犯罪行為是后悔的。這種悔意使得刑罰的適用對于犯罪分子而言更突出了刑罰的懲罰作用。筆者認為量刑的時候也需要考量是不是有這種減輕情節(jié)的存在，或者考量影響犯罪分子實施犯罪行為的因素。盡管這些情節(jié)對于定罪的影響是有限的，但是對于判定犯罪分子的人身危險性卻有著重要作用。

3.特殊情節(jié)

除了加重和減輕情節(jié)之外，被害人影響證據(jù)（Victim Impact Evidence）也應(yīng)當(dāng)是量刑程序中的一個重要的參考因素。我國刑事訴訟中，被害人影響證據(jù)還沒有對應(yīng)的證據(jù)地位，有學(xué)者建議重大、復(fù)雜刑事案件需要增加被害人影響證據(jù)的證明地位。[12]筆者建議賦予被告人有權(quán)提供“其他任何有關(guān)被告人的不應(yīng)處以死刑的證據(jù)”，對此類證據(jù)的準入設(shè)置較低的門檻。另外，被告人是否是第一次犯罪、被告人的成長經(jīng)歷和精神狀態(tài)也可以作為重要的參考因素。

（三）增加救濟途徑

通過統(tǒng)計，我們發(fā)現(xiàn)一審結(jié)案率很高。這一方面說明一審案件關(guān)于故意殺人案件的審理是認真的，處理是比較合適的，能夠做到罪刑法定、罪刑均衡;另一方面也說明罪犯能夠在內(nèi)心認定自己的罪行，認可判決書的判決，從而不再提起上訴。但從另一個角度觀察，故意殺人等重罪的犯罪行為的判決，尤其是死刑判決，如果沒有二審，唯一的救濟途徑只剩下最高法院的死刑復(fù)核。相對于國外一些國家對于死刑救濟制度設(shè)置而言，我國救濟方式和途徑明顯少一些。例如在美國，民意一直是影響死刑的最重要因素之一。[13]關(guān)于故意殺人等重罪的判處之后到最后執(zhí)行期間，還存在一些救濟途徑，如總統(tǒng)的特赦令、議會的審查、人權(quán)組織的幫助等。國外類似制度、程序的設(shè)置，對于我們國家而言，筆者認為具有一定的借鑒意義。

五、結(jié)語

故意殺人犯罪的刑事處罰受到很多情勢的影響，例如前科作為實踐中廣泛存在的典型酌定量刑情節(jié)，其對于死刑的限制適用具有重要意義，并現(xiàn)實地影響著實踐中的死刑裁量。[14] 尹明燦、李曉明、吳鵬森等人認為，中國殺人犯罪仍然是以傳統(tǒng)型犯罪為主，犯罪主要發(fā)生在社會底層，且主要發(fā)生在熟人之間，犯罪起因主要源于情感矛盾與生活瑣事，激情殺人占有相當(dāng)大的比重。如吳鵬森的調(diào)查表明，從刑期來看，總體上是嚴厲的，1/3 被判死刑或死緩，其中死刑立即執(zhí)行的占全部案件的10%，1/4被判無期徒刑。筆者的研究結(jié)論是：我國時下故意殺人案由并沒有突出的變化，犯罪起因依舊主要源于情感矛盾和生活瑣事，但是死刑立即執(zhí)行比例大幅度降低到3%左右。筆者認為這種變化是合理的。近幾年，無論是立法機關(guān)、司法機關(guān)還是社會公眾，包括案件當(dāng)事人雙方以及雙方的親屬，對于故意殺人犯罪行為的認識都有了新的變化。這昭示著對于故意殺人犯罪的定罪、量刑，故意殺人犯罪的立法、刑罰的設(shè)置、刑罰的執(zhí)行，包括定罪之后的司法救濟手段、監(jiān)督辦法，都需要更深入的思考和探索。本文根據(jù)裁判文書網(wǎng)的判決書所做的調(diào)查研究，僅為故意殺人罪刑事處罰的進一步完善做一些基礎(chǔ)性的分析工作。

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