辛鋒

摘要：本文旨探討實際施工人滿足那些限制條件才可向發(fā)包人主張權(quán)利。本文從三個方面分析了適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四條（以下簡稱《解釋（二）》）的限制條件，包括主觀上實際施工人對轉(zhuǎn)包人、違法分包人索款無果；客觀上存在轉(zhuǎn)包或者違法分包工程的事實；法院已查明發(fā)包人欠付合同相對方的建設(shè)工程款。最后對如何更好保護(hù)實際施工人權(quán)利不受侵犯作出了總結(jié)。

關(guān)鍵詞：實際施工人；發(fā)包人；主張權(quán)利；限制條件

1 前言

目前，我國建筑工程市場運行中仍存在一些不合理的現(xiàn)象，其中轉(zhuǎn)包和違法分包的問題較為突出。很多承包商為了賺取高額的管理費而承接項目，其并不直接負(fù)責(zé)項目的施工，他們通常不會在項目完工后主動向發(fā)包人索要項目建設(shè)工程款。然而許多實際完成工程的建筑企業(yè)和施工隊伍，在其向轉(zhuǎn)包人或違法分包人索款無果的情形下，又與發(fā)包人無任何關(guān)系，所以難以直接向發(fā)包人主張自己的方合法權(quán)利。這一問題引起各界強(qiáng)烈關(guān)注。根據(jù)《解釋（二）》第二十四條之規(guī)定實際施工人可直接將發(fā)包人作為被告來維護(hù)自己的合法權(quán)利，這是一次為維護(hù)實際施工人利益而作出的重大變動。此外《解釋（二）》中將《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條中的“可以”修改為“應(yīng)當(dāng)”，這一改動也表明實際施工人直接向發(fā)包人主張自己的合法權(quán)利時，轉(zhuǎn)包人或非法分包人均不能“獨善其身”。如此改動主要原因是因為轉(zhuǎn)包人或違法分包人將項目交由實際施工人施工，所以其對欠付實際施工人的建設(shè)工程款數(shù)額是十分清楚的；而發(fā)包方與轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間是存在合同關(guān)系的，所以轉(zhuǎn)包人或違法分包人對于發(fā)包人未支付的建設(shè)工程款具體數(shù)額也是了如指掌。[]1由此可知轉(zhuǎn)包人或違法分包人作為紐帶性的角色在案件審理過程中承擔(dān)著重要的責(zé)任。

經(jīng)法院查明，實際施工人可在發(fā)包人欠付的建設(shè)工程價款范圍內(nèi)主張權(quán)利，那實際施工人是否可以在完成工程后直接向發(fā)包人主張權(quán)利呢？筆者認(rèn)為，實際施工人在完成工程后直接向發(fā)包人主張權(quán)利的還應(yīng)當(dāng)具備以下三個限制條件：

主觀上實際施工人對轉(zhuǎn)包人、違法分包人索款無果。

《解釋（二）》第二十四條的立法本意就是現(xiàn)實中存在實際施工人在工程完工后向轉(zhuǎn)包人或違法分包人索要工程款，而轉(zhuǎn)包人或違法分包人或不積極向發(fā)包人主張工程款或不愿意向?qū)嶋H施工人支付其應(yīng)得的工程款的現(xiàn)象，實際施工人在索款無果后可以通過突破合同相對性的途徑直接向發(fā)包人主張自己的權(quán)利。從而為弱勢群體提供一個可以救濟(jì)的途徑和強(qiáng)有力的司法保障。

從字面上看《解釋（二）》第二十四條給實際施工人直接向發(fā)包人直接主張權(quán)利提供了一條捷徑，但是實際上確實違背了合同相對性這一古老法理。在司法實踐過程中必然會存在實際施工人為快速拿到建設(shè)工程款而惡意訴訟現(xiàn)象，所以對《解釋（二）》第二十四條的適用必須做出限制條件。即實際施工人在向與其直接相關(guān)的轉(zhuǎn)包人、違法分包人索要工程款無果時，此時為了讓實際施工人的合法權(quán)利不受損害，法律上允許其在合同相對性上予以突破，實際施工人可在發(fā)包人欠付的建設(shè)工程款范圍內(nèi)向其主張自己的權(quán)利。

合同當(dāng)事人的意思自治就是合同相對性原則最好的詮釋，合同不對當(dāng)事人之外的第三人產(chǎn)生相關(guān)的權(quán)利、義務(wù)。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來越多的合同與第三人產(chǎn)生關(guān)系，當(dāng)不突破合同相對性就無法使第三人的合法利益得到保護(hù)時，突破合同相對性就成了解決問題必然的途徑。但是隨之而來的就會是越來越多的與合同無關(guān)的第三人濫用訴權(quán)，不斷挑戰(zhàn)合同雙方的守約精神，所以法律關(guān)于突破合同相對性的適用一定要加以嚴(yán)格限制。

2 客觀上存在轉(zhuǎn)包或違法分包的事實

根據(jù)合同的相對性原則，當(dāng)事人在正確履行自己的義務(wù)時可要求合同相對方履行自己的義務(wù)。由于發(fā)包人未履行合同義務(wù)導(dǎo)致欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人建設(shè)工程款，且實際施工人向轉(zhuǎn)包人或違法分包人索要建設(shè)工程款無果時，在此情形下才能適用《解釋（二）》第二十四條的規(guī)定向發(fā)包人主張自己的合法權(quán)利。如若發(fā)包人直接將工程交由實際施工人施工，則實際施工人適用《中華人民共和國合同法》的相關(guān)規(guī)定即可維護(hù)自己的合法權(quán)益。所以實際施工人直接向發(fā)包人主張權(quán)利客觀上必須存在轉(zhuǎn)包或非法分包的事實。

違法分包的情形主要分為五大類，分別為：

（一）承包人本身并不具備承接工程的相應(yīng)資質(zhì)。

（二）承包人與發(fā)包人合同中未有約定又未經(jīng)發(fā)包人許可，私自將承接的部分工程交由他人施工。

（三）承包人將其所承接的工程中的主體結(jié)構(gòu)、關(guān)鍵性工程等法

律明文規(guī)定不能分包的工程分包給他人。

（四）分包單位將其承接的工程再進(jìn)行分包的。

（五）承包人將其承接的工程分包給個人的。

3 法院已查明發(fā)包人欠付合同相對方的建設(shè)工程款

（一）發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人的建設(shè)工程款是特定的。

從《解釋（二）》第二十四條可知只有當(dāng)法院查明發(fā)包人未履行合同義務(wù)欠付合同相對方建設(shè)工程款時，實際施工人才可在欠付范圍內(nèi)向發(fā)包人主張自己的權(quán)利。但是實際施工人所主張的利益并非等同于所損失的利益，實際施工人主張利益的數(shù)額取決于發(fā)包人未履行合同義務(wù)欠付建設(shè)工程款的數(shù)額。當(dāng)發(fā)包人向合同相對方足額支付建設(shè)工程款時，實際施工人不可通過突破合同相對性來主張自己的利益；當(dāng)發(fā)包人欠付合同相對方的建設(shè)工程款數(shù)額小于實際施工人損失的利益時，其只可主張發(fā)包人所欠付的數(shù)額，不足的可向轉(zhuǎn)包人或違法分包人主張返還不當(dāng)?shù)美?；?dāng)發(fā)包人欠付合同相對方的建設(shè)工程款數(shù)額大于實際施工人損失的利益時，其只可在損失利益范圍內(nèi)主張利益。

（二）實際施工人主張權(quán)利的工程是特定的。

實際施工人在完成發(fā)包人發(fā)包給轉(zhuǎn)包人或違法分包人的工程后，向轉(zhuǎn)包人或違法分包人索要建設(shè)工程款無果后實際施工人才可以發(fā)包人為被告主張自己的權(quán)利。由此可知，實際施工人主張權(quán)利工程是特定的，屬于或等同于轉(zhuǎn)包人或違法分包人從發(fā)包人手中承接的工程，前后具有隸屬關(guān)系。當(dāng)實際施工人施工的工程與發(fā)包人無關(guān)時，實際施工人只可向發(fā)包工程主體主張自己的權(quán)利。

（三）實際施工人要求與發(fā)包人欠付的工程款應(yīng)是到期的債權(quán)。

實際施工人主張權(quán)利首先是其與轉(zhuǎn)包人或違法分包人的債權(quán)已到期，如債權(quán)未到期其不可向任何一方主張權(quán)利；如發(fā)包人與合同相對方的債權(quán)未到期時，實際施工人無權(quán)利要求發(fā)包人對其承擔(dān)責(zé)任。

綜上所述，實際施工人想通過突破合同相對性的途徑來維護(hù)自己的合法權(quán)利時需滿足三個限制條件，即主觀上實際施工人對轉(zhuǎn)包人、違法分包人索賠無果；客觀上存在工程被轉(zhuǎn)包或者違法分包的事實；法院已查明發(fā)包人欠付合同相對方的建設(shè)工程款。

4 結(jié)語

實際施工人權(quán)利易受到侵害是司法實踐過程中普遍存在的現(xiàn)象，《解釋（二）》第二十四條為實際施工人維護(hù)自己的權(quán)利提供了更加便捷的途徑。但是想從根本上保護(hù)實際施工人的權(quán)利，還需加大對建筑市場不規(guī)范行為的監(jiān)管，使市場合法健康的運行，才能讓實際施工人的權(quán)利得到真正的保護(hù)。

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（作者單位：中鐵上海工程局集團(tuán)市政工程有限公司）