段澤宇

摘要：抵鉀財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓存在兩種學(xué)說，一種是自由轉(zhuǎn)讓說，另一種是限制轉(zhuǎn)讓說。我國在這方面的立法所采用的學(xué)說由限制轉(zhuǎn)讓說到自由轉(zhuǎn)讓說，再回歸現(xiàn)行法律中的限制轉(zhuǎn)讓說。從是否有利于交易和社會經(jīng)濟的發(fā)展來說，自由轉(zhuǎn)讓說明顯要比限制轉(zhuǎn)讓說占優(yōu)，而我國現(xiàn)行法律采用限制轉(zhuǎn)讓說則稍顯落后于社會經(jīng)濟的發(fā)展，不利于鼓勵交易。基于此，正在編纂的民法分則物權(quán)編就應(yīng)該將現(xiàn)行法中關(guān)于抵鉀財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定加以修改，采用自由轉(zhuǎn)讓說，這樣才更利于社會經(jīng)濟的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：抵鉀財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓;自由轉(zhuǎn)讓說;限制轉(zhuǎn)讓說;鼓勵交易

隨著去年《民法總則》的頒布與施行，又一次引發(fā)了公眾對我國民法典編纂的熱議?！睹穹倓t》是在《民法通則》的基礎(chǔ)上制定出來的，其中加入了一些通則沒有的法律規(guī)定，并且針對社會中出現(xiàn)的新情況和為更好地適應(yīng)社會發(fā)展的需要而將原有的一些規(guī)定加以修改。每一條法律規(guī)定背后都體現(xiàn)出相應(yīng)的制度價值，制度價值有一個共性，就是因每一社會狀況和每一歷史階段的不同，而有不同的認(rèn)識。訴訟時效期間修改為三年的制度價值正是由督促權(quán)利人盡快行使權(quán)利向更好地保護權(quán)利人行使權(quán)利方面傾斜。此外這次修改也體現(xiàn)出法律規(guī)定要在權(quán)利人與義務(wù)人之間、私人利益與公共利益之間達到適度平衡的一條普遍原理。然而我國現(xiàn)行《物權(quán)法》191條關(guān)于抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定并沒有體現(xiàn)出這種平衡原理，抵押權(quán)人權(quán)利過大，相應(yīng)的，抵押人的義務(wù)也明顯過重。根據(jù)總則的成功經(jīng)驗，在編纂民法分則物權(quán)編時就有必要也將這條規(guī)定加以修改。

一、現(xiàn)行抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)定的不足

（一）限制轉(zhuǎn)讓說不能很好適應(yīng)當(dāng)下經(jīng)濟發(fā)展

根據(jù)現(xiàn)行《物權(quán)法》一百九十一條第二款的相關(guān)規(guī)定，我國對抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓采用的是限制轉(zhuǎn)讓說。該學(xué)說認(rèn)為為防止抵押人與第三人欺詐的行為損害抵押權(quán)人的利益，抵押人在轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時必須征得抵押權(quán)人的同意。雖然這條規(guī)定能夠很好地保障抵押權(quán)人的利益，但是卻過于重視對抵押權(quán)人利益的保護，忽略了協(xié)調(diào)各方利益，阻礙了市場交易的運行和貨物財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)，不利于物盡其用。

然而德國民法和法國民法在抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方面則承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力，即允許抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。日本民法雖然對抵押權(quán)人的保護要超過法國和德國，但依然承認(rèn)抵押權(quán)的追及效力。從大陸法系代表國家的立法可以看出，大陸法系國家的民法大多在抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓方面所采取的學(xué)說是自由轉(zhuǎn)讓說，足以說明限制轉(zhuǎn)讓說的弊端更為突出。國際社會采用的主流學(xué)說是自由轉(zhuǎn)讓說，在國際社會貿(mào)易往來越來越密切的今天，若我國依舊采取限制轉(zhuǎn)讓說，對于抵押物的流通限制使其不能完全發(fā)揮其效用和價值，勢必會影響跟其他國家的貿(mào)易往來，對經(jīng)濟發(fā)展也會產(chǎn)生阻礙。

（二）抵押權(quán)人權(quán)利過大，不利于鼓勵交易和維護交易穩(wěn)定

抵押權(quán)制度早已經(jīng)成為世界各市場經(jīng)濟國家普遍接受、并且發(fā)揮著重要作用的融資擔(dān)保制度，在我國的市場交易往來中也是普遍存在，但由于抵押權(quán)制度的應(yīng)用廣泛，大量的財產(chǎn)在設(shè)置抵押之后仍然需要進行利用，而抵押人又無法利用抵押財產(chǎn)，從而影響抵押財產(chǎn)價值的實現(xiàn)。然而《物權(quán)法》對此卻采取一刀切的做法，雖然規(guī)定了特殊情況，但是在現(xiàn)實交易中一次付清款項的概率很低，最終會導(dǎo)致很多交易不能達成。之所以對財產(chǎn)進行抵押就是為了實現(xiàn)融資擔(dān)保的目的，而融資的目的則是為了交易，若是因為強調(diào)對抵押權(quán)人權(quán)利的保護而阻礙了交易的發(fā)生和進行，也就違背了抵押制度的初衷。

另一方面，滌除權(quán)制度在一定程度上可以防止抵押權(quán)人權(quán)利的濫用。實務(wù)中就出現(xiàn)過這樣的情況，在抵押權(quán)設(shè)定之后，抵押物的價格持續(xù)上漲，債務(wù)人就向債權(quán)人提出提前還款的請求，而抵押權(quán)人卻以提前還款打亂其經(jīng)營計劃等種種理由不接受還款，也就導(dǎo)致抵押人錯失交易抵押物的良機，給抵押人造成經(jīng)濟損失。雖然配套使用滌除權(quán)可以使抵押權(quán)人的抵押權(quán)滅失，但是在具體操作過程中難免過于繁瑣，使得交易不能方便、快速進行。

（三）該條款實為立法上的倒退

2000年《擔(dān)保法司法解釋》的施行突破了《擔(dān)保法》的規(guī)定，賦予受讓人擔(dān)保法所沒有規(guī)定的滌除權(quán)，更利于維護交易的穩(wěn)定和兼顧抵押權(quán)人的利益。《擔(dān)保法司法解釋》采用的就是自由轉(zhuǎn)讓說，雖然在保障抵押權(quán)人利益方面不及《物權(quán)法》全面徹底，但是其已經(jīng)在抵押權(quán)人、抵押人、受讓人之間尋求到了利益保護的平衡，很好地發(fā)揮了抵押權(quán)制度的融資擔(dān)保和鼓勵市場交易的作用。而2007年實施的《物權(quán)法》放棄了《擔(dān)保法司法解釋》的規(guī)定，重新采用限制轉(zhuǎn)讓說，倒退到了《民法通則意見》嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)讓的立場。

二、對抵押財產(chǎn)采用自由轉(zhuǎn)讓說是大勢所趨

（一）修改新的相關(guān)法律規(guī)定契機已到

民法是我國的一大基本法律，作為全世界第一人口大國，民法也一直在我國被運用得最為廣泛，我國的民法無論在理論層次還是在實務(wù)階段都已經(jīng)非常成熟與先進，但是唯一美中不足也被其他國家所垢病的是我國還沒有自己的民法典。我國也一直都在致力于民法典的編纂工作，并且在這方面已經(jīng)取得了卓有成效的進展。民法典將由總則編和各分編組成，制定民法總則是編纂民法典的第一步，接下來就是編纂民法典的各分編，而物權(quán)編又是民法分編里必不可少的一部分，預(yù)計會將在明年兩會期間提請全國人大進行審議，爭取于2020年形成統(tǒng)一的民法典。

現(xiàn)行的抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)定自實施之日起就被法學(xué)界主流觀點所批判。另外立法者也綜合考慮了當(dāng)時我國的交易環(huán)境、社會交易的信用狀況、相關(guān)部門的管理水平及配套制度的完善程度等多種因素，最終選擇了更為保守嚴(yán)格的限制性規(guī)定?！段餀?quán)法》施行至今已有十年之久，社會經(jīng)濟交易的發(fā)展早已不能同日而語，若繼續(xù)施行這對社會經(jīng)濟交易起阻礙影響的法律規(guī)定，就必然與社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢潮流背道而馳。并且該條法律規(guī)定自施行之日起便飽受質(zhì)疑與詬病，如今更是早已不能很好地為社會經(jīng)濟發(fā)展及平衡各方利益服務(wù)，此消彼長之下無疑是雪上加霜。所以對該條規(guī)定加以更為合理的修改是必要也是必然的。借著這次我國民法典的編纂，各分編的法律規(guī)定也要適應(yīng)社會發(fā)展所出現(xiàn)的新情況作出相應(yīng)的調(diào)整，對其中不合理的規(guī)定更是要加以修改，以求更好地解決現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的爭議。而且民法典編纂完成后在很長一段時間內(nèi)可能不會作出修改，這更得要求這次民法分則編纂必須讓法律規(guī)定更趨科學(xué)合理，甚至要體現(xiàn)出一定的前瞻性。所以民法分則在編纂中對關(guān)于抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)定里不合理的地方必須加以修改，代之以更為全面、科學(xué)合理的規(guī)定。這是社會經(jīng)濟發(fā)展對法律的必然要求，也是我國法制建設(shè)先進成熟的體現(xiàn)。

（二）允許抵鉀財產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓的各種配套制度已經(jīng)成熟

我國立法之所以對允許抵押財產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓持保守態(tài)度，除了上述的原因之外，也因為我國與之配套的各種制度不甚完善或者不能有效運行。其實《物權(quán)法》已經(jīng)在這方面進行了制度嘗試，如191條第二款已經(jīng)規(guī)定了受讓人享有滌除權(quán)或者說代為清償權(quán)。另有學(xué)者對此持不同意見，認(rèn)為其并不是滌除權(quán)，因為滌除權(quán)的行使需以抵押權(quán)具有追及效力為前提，而第三人代為清償則不需要。既然我國《物權(quán)法》并未承認(rèn)抵押權(quán)具有追及效力，因此滌除權(quán)缺乏存在的基礎(chǔ)。抵押財產(chǎn)的買受人通過代為清償致使債權(quán)歸于消滅，是法律賦予該受讓人的一項權(quán)利而非義務(wù)。雖然其到底是滌除權(quán)還是第三人代為清償學(xué)界仍有爭論，但是二者的相同目的都是使抵押物上的抵押權(quán)消滅。另外《物權(quán)法》已經(jīng)在嘗試確立抵押權(quán)人的追及效力，從其邏輯體系上來看，第188條規(guī)定對生產(chǎn)設(shè)備、原材料及特殊動產(chǎn)采取登記對抗主義立法模式，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。這些登記制度正是為了方便抵押權(quán)人行使對抵押物的追及效力以保證其抵押權(quán)實現(xiàn)而設(shè)置的。自《物權(quán)法》生效這十年來，這些制度嘗試也趨于成熟，就我國目前的立法和執(zhí)法水平，完全有能力將修改后的相關(guān)法律規(guī)定很好地應(yīng)用到實踐中去。

三、結(jié)語

允許抵押財產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓是世界范圍內(nèi)諸國普遍的做法，限制抵押物轉(zhuǎn)讓不符合這一世界潮流。在價值考量上，我國立法標(biāo)榜在抵押人、抵押權(quán)人、受讓人之間進行的利益衡量明顯失衡，其過于傾向保護抵押權(quán)人的利益，以保護物的靜態(tài)安全而徹底犧牲了物之動態(tài)流通所產(chǎn)生的保值增值的效用，這是明顯的因小失大。雖然允許抵押財產(chǎn)的自由轉(zhuǎn)讓看似置抵押物于不穩(wěn)定的風(fēng)險狀態(tài)中，對抵押權(quán)人或者受讓人的權(quán)益不利，但是從自由轉(zhuǎn)讓抵押物的過程中所發(fā)揮的物的流通價值便足以彌補其產(chǎn)生的風(fēng)險。而且只要完善并實施好與抵押則產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓相關(guān)的受讓人滌除權(quán)、第三人代為清償、抵押權(quán)人追及和公示制度等配套制度，是完全可以做到均衡各方利益和兼顧物的流通價值的。所以筆者認(rèn)為，適逢我國正在編纂民法典之際，將原來不適應(yīng)社會發(fā)展的抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)定修改為與社會發(fā)展相匹配的規(guī)定是十分必要的。

參考文獻

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