方珂

摘要：侵占罪作為傳統(tǒng)型財產(chǎn)犯罪之一，刑法理論界對其研究已非常深入，但仍有很多問題并未達成普遍的一致，特別是侵占罪的客觀行為方面仍存在一定程度的分歧。我國刑法界對侵占罪之遺忘物的界定存在著重大分歧，嚴重阻礙了侵占罪的司法實踐。文章旨在區(qū)分侵占罪與盜竊罪，探討了侵占遺忘物行為的認定問題，希冀能夠?qū)嵺`中認定侵占行為之罪與非罪提供理論支持。

關(guān)鍵詞：侵占罪;侵占遺忘物;認定

我國刑法第270條要求行為人在將數(shù)額較大的他人財物非法占為己有后，必須拒不退還或交出，才能構(gòu)成侵占罪，因此，拒不退還或者拒不交出是侵占罪與非罪的界線。但在理論界和司法實務(wù)界，分歧意見較多，文章僅擇其要，探討幾個主要問題。

一、侵占罪與盜竊罪的區(qū)分

對于侵占罪與盜竊罪的界限，在學(xué)術(shù)界并為形成統(tǒng)一清晰的劃分和認識，在具體觀點上還存在有一定的差異。侵占罪和盜竊罪兩種罪行之間的具體區(qū)別和劃分需要重點關(guān)注以下幾個方面：首先，時間差異，侵占罪和盜竊罪本質(zhì)上都是屬于故意產(chǎn)生的財產(chǎn)非法占有犯罪行為，但是在時間上有一定的區(qū)別，侵占罪時間發(fā)生在持有財物之后，而盜竊罪時間發(fā)生在持有財物之前，也就是說犯罪人先獲取財物而后非法占有為侵占罪，犯罪人先有占有行為而后獲取財物為盜竊罪;其次，行為對象不同，侵占罪和盜竊罪行為對象都是財物，但是兩者的對象性質(zhì)具有顯著區(qū)別，侵占罪所涉及的財物是自身已經(jīng)持有的財物，而盜竊罪的行為對象是他人合法持有的財物，也就是說兩者行為對象在犯罪發(fā)生時持有性質(zhì)不同;最后，客觀方面不同，侵占罪重點是侵占行為，而盜竊罪重點是盜竊行為，也就是說侵占罪是持有財物后的侵占行為，而盜竊罪是采用某種具有預(yù)謀性之的行為。因此，侵占罪和盜竊罪的定性和區(qū)別可以從上述三個方面進行著手。除了這幾個方面的定性區(qū)別，在學(xué)術(shù)界還有很多其他觀點，下面重點對兩種主流觀點進行介紹。

（一）對財物的占有、持有關(guān)系角度

侵占罪和盜竊罪本質(zhì)上都是非法占有財物的行為，其區(qū)別可以從對財物的占有、持有關(guān)系角度進行著手，犯罪行為人的非法占有行為是侵占罪還是盜竊罪，主要要搞清楚兩個問題，首先就是財物由誰占有，其次是財物所有權(quán)人與占有人是否分離。也就是說如果行為人已經(jīng)合法取得財物的實際占有權(quán)和支配權(quán)，那么就應(yīng)該定性為侵占罪，如果行為人沒有取得財物當前的占有權(quán)和支配權(quán)，財物仍然在其所有權(quán)人的控制和支配之下，那么就可應(yīng)該定性為盜竊罪。筆者就此角度分析研究認為，從對財物的占有、持有關(guān)系角度來區(qū)分侵占罪和盜竊罪，具有一定的合理性，且具有較好的操作性，在實際執(zhí)行中把握控制比較方便。但是如果只從這一個角度出發(fā)，難以構(gòu)成完整的判斷準則，還需要進行進一步完善。

（二）非法占有目的與持有財物的時間先后順序

在學(xué)術(shù)界關(guān)于侵占罪和盜竊罪的討論有“非法占有目的”的討論，并形成了不同的學(xué)說：“雙重意思說”認為，一方面行為人具有主觀對財物實際所有權(quán)人的占有和控制權(quán)進行排除的意識，這也是侵占罪與竊取、騙取、搶取等其他財產(chǎn)犯罪的主要區(qū)別，侵占罪的行為對象的占有控制權(quán)已經(jīng)歸屬于行為人，也就是說盡管財物的所有權(quán)不屬于行為人，但是行為人已經(jīng)實際獲得占有權(quán)和控制權(quán);另一方面，行為人主觀上有對他人的占有行為進行排除，盡可能的實現(xiàn)自己對行為對象財產(chǎn)的占有的意識?！半p重意思說”是在借鑒了國外“非法占有目的”理論基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，簡單來說，區(qū)分侵占罪的重點就在于對財產(chǎn)犯罪行為人“非法占有目的”的確認，排除他人對財物的占有以及主觀自己占有兩個方面的意思是“雙重意思說”的兩個含義，通過這兩個方面的含義來對行為人的實際“非法占有目的”進行確認，從而作為判定侵占罪的基本依據(jù)。上述討論的主要邏輯是非法占有目的與持有財物的時間先后順序，也就是說該學(xué)說對侵占罪的認識觀點是合法持有加上非法侵吞是侵占罪的主要表現(xiàn)形式。筆者就此觀點進行分析認為，基于非法占有目的與持有財物的時間先后順序來確定侵占罪的行為定性，在邏輯理論上具有一定的合理性，但是同時也具有一定的不足和局限性，主要表現(xiàn)為對行為人主觀意思的過度偏重，對于法律的實際運行和執(zhí)行而言，如果主觀意識偏重過度容易造成認定和駕馭比較困難，在司法認定過程中執(zhí)行性差。從理論指導(dǎo)實踐角度出發(fā)，法律理論的研究不是束之高閣的一紙空文，而是應(yīng)該以為實踐服務(wù)為宗旨，以法律的實際執(zhí)行方便性為目標，從實踐出發(fā)，把理論研究和實踐操作相聯(lián)起來，基于實踐研究，通過研究服務(wù)實踐，這也是理論學(xué)習(xí)研究的主要意義和價值?；诖?，筆者認為基于非法占有目的與持有財物的時間先后順序的理論學(xué)說在行為人的主觀意識上過于側(cè)重，主觀性過強，全面性不足，在實際司法實踐的指導(dǎo)中存在有顯著缺陷，還需要進一步研究并結(jié)合實踐進行完善和改進。

二、侵占罪中遺忘物認定存在的問題

前文論述中提到，侵占罪的定性重點是關(guān)注行為對象的性質(zhì)，也就是說遺忘財物的性質(zhì)是區(qū)分侵占罪的主要依據(jù)，持此觀點的學(xué)者在遺忘物的性質(zhì)定義上的認識具有一定的差異性，尚未形成完全統(tǒng)一的認識：目前的主流觀點有幾個方面，第一是以權(quán)利人的記憶來辨別遺忘物性質(zhì)。遺忘物的定義是財物所有權(quán)人將其所有的財物遺忘在某個地方，但是對財物情況的記憶仍然保持，可以根據(jù)記憶來對相關(guān)財物進行尋回。第二是判定遺忘物是否有意放置。遺失物指的是財物所有權(quán)人在非主觀意識控制情況下把其所有的財物丟失在某個地方，并為主觀有意放置，而遺忘物指的是財物所有權(quán)人將其所有的財物遺忘在某個地方，但是對財物情況的記憶仍然保持，可以根據(jù)記憶來對相關(guān)財物進行尋回，也就是說遺忘物是其所有權(quán)人的主觀放置行為。第三是遺留的場所判定。遺失物指的是所有權(quán)人在非主觀意識下的丟失行為，其場所主要是指沒有單獨控制人的公共場所，而遺忘物指的是所有權(quán)人主觀放置后忘記帶走的行為，其場所一般有獨立的管理人可以實現(xiàn)對財物的有效控制。這些觀點總計起來，對于遺忘物的性質(zhì)認定主要是從受控程度、失控后狀態(tài)等角度來進行思考，筆者經(jīng)過深入分析認為在邏輯理論上存在有顯著的不足和缺陷，如下進行詳細論述：

（一）失主控制程度難以區(qū)分遺忘物與遺失物

遺忘物和遺失物本質(zhì)上都是對財物脫離所有權(quán)人控制的狀態(tài)描述，從數(shù)學(xué)角度分析，脫離控制的財物尋回的可能性與財物脫離控制的。但是以權(quán)利人的記憶來辨別遺忘物性質(zhì)，定義為所有權(quán)人將其所有的財物遺忘在某個地方，但是對財物情況的記憶仍然保持，可以根據(jù)記憶來對相關(guān)財物進行尋回，這種觀點主觀性明顯，具有一定的牽強性。脫離控制的財物的拾得人與財物的所有權(quán)人屬于不同的個體，難以對所有權(quán)人的主觀意識和記憶進行有效判定。陳興良提出：以受害人的主觀意識和記憶作為被告人的頂罪依據(jù)違反了刑法學(xué)基本原理。對于財物拾得者而言，沒有對所有權(quán)人的主觀意識和記憶進行辨別的能力和意識，這也是符合人類正常的行為心理。

（二）以財物遺落的場所界定遺忘物也不盡合理

財物的脫離控制場所實際有效控制難以從客觀上進行準確定論，所有人遺落財物后，公共場所的管理員對財物的占有意識難以判定?；诖朔N觀點的理論下如果如果非現(xiàn)場管理人員取得財物的占有，在基于管理人員的有效控制下，應(yīng)該定義為盜竊罪，然而這種觀點明顯曲解了財物占有行為的實際情況，存在定性不準或者錯誤的情況。筆者經(jīng)過深入分析，對此類觀點的缺陷和不足進行分析總結(jié)：首先，財物實際所有權(quán)人在有效控制公共場所內(nèi)將財物遺落后，非現(xiàn)場管理人員的第三人發(fā)現(xiàn)并拾得財物后，同時找到財物所有權(quán)人并交還的行為不能判定為違法，這與法理相違背;其次，財物所有權(quán)人在不能有效控制的場所將財物遺落后，管理人員如果發(fā)現(xiàn)并獲取財物后應(yīng)該代為保管;再次在公共場所，財物的控制依賴于財物的所有權(quán)人自身，公共場所管理方本質(zhì)上沒有對他人財物進行保管看護的義務(wù)，通常都會設(shè)置貴重物保管提示，甚至于寄存服務(wù)也不會針對貴重物品。財物的保管看護義務(wù)本質(zhì)上屬于物主自身;最后，遺忘物和遺失物在本質(zhì)上并沒有區(qū)別，都是由于財物所有權(quán)人的主觀忽視導(dǎo)致的財物脫離控制現(xiàn)象，并不能以時間、場所、記憶能力等因素來實現(xiàn)絕對有效的區(qū)分，舉個簡單的例子，物主遺落物品后被保潔人員清理到垃圾場被第三人拾得，此時就不能區(qū)分遺忘物和遺失物。因此，不管是遺失物還是遺忘物，在本質(zhì)上都是財物脫離所有權(quán)人控制的狀態(tài)描述，而且其造成原因在于物主自身的主觀意識忽略，第三人的取得行為在本質(zhì)上不屬于違法行為。

三、結(jié)語

侵占罪作為傳統(tǒng)型財產(chǎn)犯罪之一，是侵犯財產(chǎn)罪的體系的重要組成部分。我國在這方面的理論研究在時間上較為滯后，仍有很多問題并未達成普遍的一致，特別是侵占罪的客觀行為方面仍存在一定程度的分歧。文章探討侵占罪與盜竊罪行為認定問題，希望能為相關(guān)實際司法認定工作提供理論支持。

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