夏慶生

只有弄清“海商法”的概念和性質(zhì)，修改海商法才能做到高屋建瓴，一瀉千里；否則，就是或疑慮重重，或離題萬里。

一.《中國海商法》文不對題、不是“海商法”，是各種法律關(guān)系堆在一起的“大藥包”。

《中國海商法》文不對題，是大藥包?！昂Ｉ谭ā眱H僅是其中一味藥，其他都不是“海商法”，是若干法律堆在一起的“大雜燴”、的“大藥包、沒有一個(gè)“中心”；突出了“海事”，模糊了《海商法》的性質(zhì)，掩蓋了制定《海商法》的主要目的。

《中國海商法》不是“海商法”?！逗Ｉ谭ā返谝粭l規(guī)定“為了調(diào)整海上運(yùn)輸關(guān)系、船舶關(guān)系?！焙Ｉ线\(yùn)輸關(guān)系就包括：海上貨物運(yùn)輸、旅客運(yùn)輸合同；船舶關(guān)系包括：海事、租船合同。海上貨物運(yùn)輸以外的合同或者非合同，都不是《海商法》的范疇。

我國1992年頒布第一部《海商法》，之前沒有《海商法》，是參考了1924年《海牙規(guī)則》、1968年《維斯比規(guī)則》，特別借鑒了《漢堡規(guī)則》。《漢堡規(guī)則》序言明確提到“通過協(xié)議確定關(guān)于海上貨物運(yùn)輸若干規(guī)定的需要，決定為此目的締結(jié)一個(gè)公約?！?。上述三個(gè)國際公約都是《海商法國際公約》?！逗Ｉ谭ā芬鉀Q的僅僅是“海上貨物運(yùn)輸”的關(guān)系。

《中國海商法》有必要彰顯“海商法”中心地位。把“海商法”安排在第二章的突出位置，然后，依次安排其他法律關(guān)系。理由有二：一是，《中國海商法》大題目就是《海商法》；二是“海上貨物運(yùn)輸”的關(guān)系比較復(fù)雜，這種關(guān)系包括托運(yùn)人、承運(yùn)人和收貨人三者之間的關(guān)系；實(shí)際上是中國發(fā)貨人、外國收貨人、中國承運(yùn)人和外國承運(yùn)人四方之間的關(guān)系。《海商法》涉及的四個(gè)行業(yè)之間的法律關(guān)系，問題多、分歧廣、爭議大。

其他法律關(guān)系，涉及的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是在兩個(gè)行業(yè)之間，或者行業(yè)與法人之間，比較單純，分歧少、爭議小。

二.運(yùn)輸合同 + 提單，才 產(chǎn)生《海商法》；運(yùn)輸合同 + 海運(yùn)單， 只能產(chǎn)生“海運(yùn)法”。

從我國運(yùn)輸法體系，看三種不同類型的運(yùn)輸法

我國運(yùn)輸法體系，《合同法》是統(tǒng)管（是一般法），其他有：《鐵路法》及各種運(yùn)輸方式的國內(nèi)運(yùn)輸法律；《航空法》；《海商法》三種類型。

《合同法》規(guī)定“托運(yùn)人”的權(quán)利義務(wù)。 托運(yùn)人既是與承運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同的發(fā)貨人，也是向承運(yùn)人交貨的人?！逗贤ā窙]有限定國內(nèi)運(yùn)輸和國際間運(yùn)輸，也沒有限定使用哪種運(yùn)輸單證。三種不同的運(yùn)輸法，存在的主要區(qū)別：

第一.《鐵路法》和各種運(yùn)輸方式的國內(nèi)運(yùn)輸法：交、接貨點(diǎn)都在國內(nèi)的貨運(yùn)合同；法律條款只規(guī)定“托運(yùn)人”，沒規(guī)定“發(fā)貨人”， 托運(yùn)人就是發(fā)貨人；運(yùn)輸單證采用“運(yùn)單”?！斑\(yùn)單”是收貨證明、運(yùn)輸合同證明并具有“貨物支配權(quán)”（終止運(yùn)輸權(quán)）。

第二.《航空法》：既包括國內(nèi)航空港之間的貨運(yùn)合同，也包括不同國家航空港之間的貨運(yùn)合同；《航空法》只規(guī)定“托運(yùn)人”，沒規(guī)定“發(fā)貨人”， 托運(yùn)人就是發(fā)貨人；運(yùn)輸單證采用“空運(yùn)單”。“空運(yùn)單”是收貨證明、運(yùn)輸合同證明，具有“貨物支配權(quán)”（終止運(yùn)輸權(quán)）、還是結(jié)匯單證。

第三.《海商法》是：不同國家港口之間的外貿(mào)貨物運(yùn)輸合同；規(guī)定兩種“托運(yùn)人”：締約托運(yùn)人，實(shí)際上是與承運(yùn)人簽訂運(yùn)價(jià)合同的人；交貨托運(yùn)人，向承運(yùn)人交付貨物的人，也就是實(shí)際托運(yùn)人。運(yùn)輸單證采用“提單”?！疤釂巍笔鞘肇涀C明、運(yùn)輸合同證明、結(jié)匯單證，具有“物權(quán)性”即提單項(xiàng)下貨物的等價(jià)物（注：可以買賣）。

運(yùn)輸合同 + 運(yùn)單，可產(chǎn)生運(yùn)輸法，采用“運(yùn)單”是《航空法》和各類國內(nèi)貨物運(yùn)輸法的基本特征；

運(yùn)輸合同 + 提單，才能產(chǎn)生《海商法》，采用“提單”是海商法的基本特征。

提單喪失物權(quán)性，《海商法》就具有了海運(yùn)法的性質(zhì)，就不是《海商法》。

提單物權(quán)性具有三大“支撐點(diǎn)”， 失去任何一個(gè)“支撐點(diǎn)”，提單物權(quán)性必然消失。

第一.提單必須具備“履約保證條件”才具有物權(quán)性：簽發(fā)班輪提單、簽發(fā)整船貨運(yùn)提單和多式聯(lián)運(yùn)提單，都是用船舶作為履約保證。船舶貨運(yùn)經(jīng)營人的船隊(duì)越大，越具有履約保障；無船承運(yùn)人提單是按照交通部門指定銀行繳納的保證金作為履約保證。履約保障不光是聲明，是用真金白銀作為抵押，履約保障是提單承運(yùn)人具有誠信的物資條件。如果無船承運(yùn)人沒有登記并繳納保證金，他的提單就是“無履約保證提單”。簽發(fā)的“無履約保證提單”不具有物權(quán)性，會(huì)造成無單放貨。無船承運(yùn)提單喪失物權(quán)性。

第二. 按照《海商法》第71條“提單，是指……，構(gòu)成承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證?！背羞\(yùn)人只有向發(fā)貨人保證“憑提單交付貨物”，提單才具有物權(quán)性。

如果承運(yùn)人不能保證憑提單放貨，提單就不能迫使外國買方支付貨款“購買”中國賣方的提單等議付單證；提單就不具備 “買賣功能”；提單喪失物權(quán)性。

第三.承運(yùn)人只有向發(fā)貨人簽發(fā)提單，提單才具備物權(quán)性。以下四種不正常情況，導(dǎo)致提單喪失物權(quán)性：

（1）如果發(fā)貨人得不到提單，買方得到提單。提單成為多余；實(shí)際上，提單變成海運(yùn)單；“海運(yùn)單”不具有“憑正本運(yùn)輸單證放貨”的功能，不具有物權(quán)性。

（2）承運(yùn)人沒有簽發(fā)任何提單，沒有提單，物權(quán)性不能獨(dú)立存在；買方可以無單提貨。

（3）如果承運(yùn)人對記名提單/不可轉(zhuǎn)讓提單實(shí)施無單放貨，發(fā)貨人持有的記名提單實(shí)際變成變成海運(yùn)單。

（4）如果外國買方（托運(yùn)人）擁有貨物控制權(quán)，發(fā)貨人持有的提單實(shí)際變成海運(yùn)單。

《海商法》概念和性質(zhì)

什么叫《海商法》？有了“具有物權(quán)性的提單”就有《海商法》，沒有提單就沒有《海商法》。通過簽發(fā)提單、“購買提單”、“出賣提單”把海運(yùn)業(yè)務(wù)和銀行結(jié)算業(yè)務(wù)聯(lián)系起來；把貨運(yùn)合同和貿(mào)易合同聯(lián)系起來。海商法就是解決運(yùn)輸合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就是具有物權(quán)性的提單把國際海運(yùn)業(yè)務(wù)和國際商務(wù)業(yè)務(wù)聯(lián)系在一起。

提單一經(jīng)簽發(fā)，立即由中國賣方交給當(dāng)?shù)刈h付銀行、外國付款銀行，進(jìn)入貨款結(jié)算領(lǐng)域。提單可以迫使買方支付貨款，否則，外國買方就無法得到提單，并憑正本提單提貨。有人稱作“付款贖單”，實(shí)質(zhì)上，是買方通過購買提單，換取貨物。外國買方通過“購買提單”，履行貿(mào)易合同的支付貨款的義務(wù)。提單不僅是一種運(yùn)輸單證，還具有有價(jià)證券的功能。提單可作為提單項(xiàng)下貨物的等價(jià)物，出賣給買賣雙方以外的第三方。提單不僅是運(yùn)輸提貨憑證，還可作有價(jià)證券進(jìn)行商業(yè)交易，因此，采用提單，才能稱其為《海商法》。采用海運(yùn)單，只能與《航空法》《鐵路法》一樣是海運(yùn)法。

制定《海商法》的目的—就是為了保護(hù)發(fā)貨人的權(quán)益

保護(hù)FOB發(fā)貨人對貨物的正當(dāng)權(quán)益，就是提單和《海商法》存在的全部價(jià)值和意義。

如果是為保護(hù)收貨人和承運(yùn)人的權(quán)益，制定“海運(yùn)法”足夠啦！如同《鐵路法》《航空法》那樣。

假如新修改的《海商法》不能保護(hù)FOB發(fā)貨人對自己的運(yùn)輸貨物的正當(dāng)權(quán)益，就失去修改的任何意義、應(yīng)當(dāng)立即停止修改！