摘 要 我國(guó)《刑法》第196條第3款規(guī)定盜竊信用卡并使用的行為按照盜竊罪定罪處罰。盜竊他人未激活信用卡，將之激活后透支的行為是否也應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。本文對(duì)“信用卡”的范疇及該條規(guī)定的;立法本意作了探討。

關(guān)鍵詞 信用卡 盜竊 冒用信用卡

作者簡(jiǎn)介：鄭閣林，上海市寶山區(qū)人民檢察院檢察官助理。

中圖分類號(hào)：D924.3 ???????????????????????????????????????????????????????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.024

一、問題的提出

2012年，被害人王某至A公司工作。工作期間，A公司為王某辦理了一張銀行信用卡，后王某因離職未能及時(shí)領(lǐng)取銀行通過郵件寄送給其的信用卡。2013年1月，犯罪嫌疑人任某（系王某同事）未經(jīng)過王某許可，擅自領(lǐng)走了上述郵件。之后，犯罪嫌疑人任某冒充王某，按照郵件中步驟激活了該張信用卡。嗣后任某將上述信用卡用于個(gè)人消費(fèi)，截至案發(fā)時(shí)共拖欠信用卡本金人民幣10370.20元無(wú)力償還。

在辦理案件過程中，對(duì)于任某的行為進(jìn)行定性是否應(yīng)適用《刑法》第一百九十六條第三款之規(guī)定，辦案人員主要有以下兩種意見：第一種意見認(rèn)為任某主觀上明知郵寄給王某的郵件中的物品為王某離職前所申領(lǐng)的信用卡，仍然擅自領(lǐng)走，將卡占為己有，系盜竊行為。雖然盜竊時(shí)信用卡尚未激活使用，但卡片寄送時(shí)附隨的相關(guān)材料中已寫明了激活該信用卡所必需的要素，因此該信用卡系處于“準(zhǔn)有效”的狀態(tài)，只要按照郵件中指示的步驟激活后隨時(shí)可以開卡使用，該信用卡已具有價(jià)值屬性。任某雖然竊取的是他人未生效的信用卡，可其之后有效的激活了信用卡并使之功能生效，并將之用于透支消費(fèi)，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第一百九十六條第三款，構(gòu)成盜竊罪。還有一種意見則是認(rèn)為第一百九十六條第三款所規(guī)制的“信用卡”的范圍應(yīng)當(dāng)限定為已生效的信用卡，排除了尚未被激活的信用卡。本案中，犯罪嫌疑人任某所竊得的信用卡尚處于未激活的狀態(tài)，不具備有消費(fèi)、提現(xiàn)等信用卡所應(yīng)有的支付功能，因此不屬于刑法上對(duì)信用卡的界定范疇。任某激活信用卡后再使用的行為是一種冒用行為，因此應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

筆者認(rèn)為，之所以會(huì)產(chǎn)生上述爭(zhēng)議，主要是因?yàn)閷?duì)于信用卡概念范疇的理解不同，刑法所規(guī)范的“信用卡”是否應(yīng)包括尚未被激活的信用卡。要正確對(duì)該行為進(jìn)行認(rèn)定，有必要對(duì)刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定重新進(jìn)行理論梳理，明晰立法原意。

二、刑法意義上“信用卡”的概念與界定

尚未生效的信用卡是否屬于刑法上所規(guī)范的“信用卡”的調(diào)整范圍？目前關(guān)于“信用卡”的法律定義主要如下：1999年1月中國(guó)人民銀行所頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》、2004年12月全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)所頒布的《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》、2010年7月中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)頒布的《商業(yè)銀行信用卡業(yè)務(wù)監(jiān)督管理辦法》。這三部法律規(guī)章中，數(shù)全國(guó)人大常委會(huì)所頒布的立法解釋法律效力級(jí)別最高，而且是從刑事法律范疇對(duì)信用卡的內(nèi)涵外延予以界定，筆者認(rèn)為在刑法適用過程中應(yīng)依據(jù)該解釋去認(rèn)定信用卡。首先，信用卡的載體是電子支付卡;其次，其發(fā)行主體只限于商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu);最后，其功能具有特定性，限于消費(fèi)、信貸、存取款等。對(duì)照以上要素，我們可以發(fā)現(xiàn)未激活的信用卡不能滿足第三點(diǎn)，也就是其還沒有完成激活步驟，不具有信用卡必須具備的功能屬性，因此不能符合刑法規(guī)范對(duì)“信用卡”內(nèi)涵及外延的要求。

三、刑法中關(guān)于盜竊信用卡后又使用信用卡規(guī)范的法理分析

關(guān)于盜竊信用卡后又使用該信用卡的行為該如何定性，早在1986年11月，最高人民法院在一份答復(fù)中首次對(duì)盜竊信用卡又使用的行為作出固定，認(rèn)定盜竊一罪 。之后在1995年，全國(guó)人大常委會(huì)公布了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的規(guī)定》，重申了竊取他人信用卡并予以冒用的，依照盜竊罪的條文處罰。1997年在修訂刑法的過程中，立法者對(duì)以上答復(fù)以及《決定》的內(nèi)容予以全盤接受，增設(shè)條款直接明確盜竊信用卡后予以冒用的以盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。

雖然立法已對(duì)竊取信用卡后使用的行為有了明確規(guī)定，但理論界對(duì)此如何定性及其適用分歧并未停止，主要反映在以下幾種意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該款屬于注意規(guī)定，也就是說(shuō)無(wú)論法條是否做出這樣的規(guī)定，行為人盜竊并使用的，理所當(dāng)然成立盜竊罪。 第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為，該款規(guī)定屬于牽連犯，因?yàn)楦`取信用卡后使用的行為侵犯了兩個(gè)客體，其手段行為（盜竊）侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，構(gòu)成盜竊罪，其目的行為（冒用他人信用卡）侵犯國(guó)家金融層面對(duì)信用卡的管理秩序，構(gòu)成信用卡詐騙罪，應(yīng)該定盜竊罪。 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該按照吸收犯的處罰原則，雖然行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)不同的行為，但以盜竊作為主行為吸收冒用這一從行為，所以應(yīng)定盜竊罪。 同時(shí)，也還有不少學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將該行為定性為信用卡詐騙罪，理由是竊取了信用卡并不意味著公私財(cái)物的所有權(quán)即發(fā)生轉(zhuǎn)移，行為人是通過冒用信用卡從而獲得他人財(cái)物，因此符合《刑法》第一百九十六條第一款關(guān)于冒用的規(guī)定，應(yīng)定性為信用卡詐騙罪。

在上述處理結(jié)論中，筆者認(rèn)為前三種皆有不盡完善之處，而當(dāng)下的立法規(guī)定亦不十分妥當(dāng)，上述行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成信用卡詐騙罪，理由在于：

首先，批復(fù)將竊得他人信用卡后又予以使用的行為認(rèn)定為盜竊罪，其所依照的是刑法上“事后不可罰行為”原則，將盜竊后使用竊得的信用卡的行為定位成盜竊犯罪的延續(xù)，行為人在非法竊得被害人名下的信用卡時(shí)即已觸犯盜竊罪，其后的冒用信用卡不過是先前盜竊信用卡的繼續(xù)，是盜竊罪的事后不可罰行為。但是這種處理方式存在的問題是沒有注意到盜竊并使用信用卡和“事后不可罰行為”之間在構(gòu)成要件上所存在的差異。理論上“事后不可罰行為”的適用，存在兩個(gè)階段，一是先前行為，一是繼起行為。先前行為是一個(gè)能夠在刑法里獨(dú)立評(píng)價(jià)、構(gòu)成犯罪的行為。即使未發(fā)生后續(xù)的行為，我們?nèi)钥梢詫?duì)先前行為進(jìn)行單獨(dú)認(rèn)定。就一般盜竊行為而言，盜竊對(duì)象的價(jià)值必須要達(dá)到法律規(guī)定的一定數(shù)額方能構(gòu)罪?；氐奖I竊信用卡本身，盜竊對(duì)象信用卡實(shí)質(zhì)上系商業(yè)銀行發(fā)行的信用憑證，其自身的財(cái)產(chǎn)價(jià)值微小，持卡人信用卡被盜后其損失的只是一個(gè)掛失成本，并不會(huì)直接導(dǎo)致賬戶內(nèi)財(cái)產(chǎn)受損。作案人即使竊得他人所有的信用卡，他并非能夠直接獲得信用卡賬戶里面的資金。其非法獲利必須依靠之后的冒用行為才能實(shí)現(xiàn)。因此，一般來(lái)說(shuō)光竊取信用卡并不能滿足盜竊罪對(duì)犯罪金額的要求，必須依賴冒用的情節(jié)。既然盜竊行為無(wú)法單獨(dú)夠罪，事后不可罰又從何談起。

其次，以牽連犯處斷的方式也有所不妥。刑法中的牽連犯針對(duì)的是數(shù)個(gè)行為，且每個(gè)行為之間相互牽連。如前所述，先前竊取信用卡并不一定滿足盜竊罪對(duì)定罪金額的要求，即使隨后的冒用行為能構(gòu)罪，也不符合牽連犯的構(gòu)成要件。退一步說(shuō)，即便竊取信用卡的行為滿足盜竊罪對(duì)犯罪金額的要求，根據(jù)牽連犯擇一重處的通說(shuō)，我國(guó)刑法上同一犯罪數(shù)額下，信用卡詐騙罪的最高量刑高于盜竊罪，對(duì)該類行為也應(yīng)該從重按照信用卡詐騙罪處罰而非盜竊罪。

再次，該條規(guī)定同其他關(guān)于信用卡的司法解釋之間存在沖突，立法規(guī)制導(dǎo)致了罪責(zé)刑的不一致。2009年，高法院、高檢院共同發(fā)布了辦理妨害信用卡管理刑事案件的司法解釋。根據(jù)該解釋，竊取他人信用卡信息資料如信用卡賬號(hào)、密碼，之后通過互聯(lián)網(wǎng)、手機(jī)等終端使用的行為屬冒用他人信用卡的行為，即構(gòu)成信用卡詐騙罪。該解釋與《刑法》第一百九十六條第三款的規(guī)定之間存在較大沖突。雖然兩者從行為對(duì)象上看略有不同，一個(gè)是實(shí)體卡，一個(gè)是信用卡信息資料，但實(shí)質(zhì)都是通過竊取行為實(shí)現(xiàn)了對(duì)他人的信用卡帳戶的掌控，進(jìn)而通過使用行為實(shí)現(xiàn)目的。但由于立法沖突，導(dǎo)致了不同的法律適用結(jié)果。通過比照法定刑、起刑點(diǎn)，可以看出盜竊罪同信用卡詐騙罪在量刑上存在較大的差異。同樣是“數(shù)額較大”的情形，假設(shè)是冒用型的信用卡詐騙行為，犯案金額在人民幣5000元到50000元范圍內(nèi)，對(duì)應(yīng)的主刑是有期徒刑五年以下或者拘役;而盜竊金額在人民幣1000元到3000元范圍內(nèi)，對(duì)應(yīng)的主刑僅為有期徒刑三年以下、拘役或者管制。

最后，對(duì)竊取信用卡后又冒用的行為規(guī)定為盜竊罪，不僅忽視了國(guó)家金融體系對(duì)信用卡管理制度的保護(hù)，還會(huì)在適用法律的過程中造成困擾。比如說(shuō)，行為人竊得信用卡后在冒用中，因?yàn)橐恍┮庵就獾囊蛩亟槿攵吹贸?，?yīng)成立盜竊罪的未遂還是信用卡詐騙罪的未遂？依照當(dāng)前刑法規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪對(duì)未遂形態(tài)，但實(shí)際上其盜竊行為已實(shí)施完畢，只是其后的冒用信用卡詐騙活動(dòng)未遂，顯然不合理。但如果對(duì)該行為定性為“信用卡詐騙罪”，則不會(huì)產(chǎn)生法律適用上的沖突。

注釋：

最高人民法院于1986年11月3日對(duì)上海市高級(jí)人民法院就王平盜竊信用卡騙取財(cái)物如何定性問題的請(qǐng)示所作的答復(fù)。

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