□ 趙 威 王 譯

（1.南昌大學(xué) 江西 南昌 330031；2.武漢大學(xué) 湖北 武漢 430072）

正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民在公權(quán)力無法進(jìn)行保障利益時的私人救濟(jì)權(quán)利，而更多的情形下，正當(dāng)防衛(wèi)通常被使用于刑事判決書中。刑法的謙抑性決定了刑法具有最后手段的原則[1]，在進(jìn)行刑法規(guī)制之前的前置性行政行為對于公民進(jìn)行處罰的過程中可否對刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)理論進(jìn)行論證，在學(xué)術(shù)界并未有具體的學(xué)說對其進(jìn)行表述。基于此，為了探究正當(dāng)防衛(wèi)在輕微違法案件中的適用問題，筆者以正當(dāng)防衛(wèi)與輕微性違法案件為焦點的刑事裁判文書為認(rèn)識對象，通過案件數(shù)據(jù)整理歸納的方法進(jìn)行實證研究。本文將以中國裁判文書網(wǎng)在2018年4月30日前公布的686份裁判文書為樣本，借助實證分析方法探求正當(dāng)防衛(wèi)在輕微違法案件中的適用路徑。

一、樣本分析

從審理案件的法院地域空間分布來看，686份刑事裁判文書分布如下：安徽省35例，占5.10%；福建省70例，占10.20%；甘肅省33例，占4.81%；廣西壯族自治區(qū)4例，占0.58%；貴州省65例，占9.48%；海南3例，占0.44%；河南省52例，占7.58%；黑龍江省3例，占0.44%；湖北省1例，占0.15%；湖南省4例，占0.58%；吉林省62例，占9.04%；江蘇省9例，占1.31%；江西省2例，占0.29%；遼寧省1例，占0.15%；內(nèi)蒙古自治區(qū)5例，占0.73%；青海省4例，占0.58%；山東省18例，占2.62%；山西省173例，占25.22%；陜西省7例，占1.02%；四川省105例，占15.31%；云南省1例，占0.15%；浙江省3例，占0.44%；重慶市26例，占3.79%。北京市、廣東省、河北省、寧夏回族自治區(qū)、上海市、天津市、西藏自治區(qū)、新疆維吾爾族自治區(qū)、新疆維吾爾族自治區(qū)建設(shè)兵團(tuán)均未有相似案件。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來看，以山西省、四川省、貴州省關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)在輕微違法案件中的數(shù)量較多。

從案件的判定結(jié)果來看，686份刑事裁判文書中，被認(rèn)定為具有正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)的案件（包含正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)）22例，占3.20%；其中正當(dāng)防衛(wèi)0例，防衛(wèi)過當(dāng)22例。被認(rèn)定為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的案件664例，占96.80%。從統(tǒng)計結(jié)果來看，在認(rèn)定輕微違法案件時，被認(rèn)定為不具有正當(dāng)防衛(wèi)屬性從而被判定不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的案件占絕大多數(shù)。

從案件判定結(jié)果所涉及的罪名來看，主要涉及的罪名有6個，包括故意傷害罪、故意毀壞財物罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、妨害公務(wù)罪、過失致人重傷罪。其中涉及故意傷害罪656例，占95.62%；涉及聚眾斗毆罪6例，占0.87%；涉及過失致人重傷罪3例，占0.44%；涉及妨害公務(wù)罪8例，占1.17%；涉及尋釁滋事罪5例，占0.73%；涉及故意毀壞財物罪7例，占1.02%。從統(tǒng)計來看，被判定故意傷害罪的案件數(shù)量最多。

從案件判定的追責(zé)情形來看，主要涉及有期徒刑、管制、拘役等。在對其進(jìn)行量刑時，通常采用緩刑或免除刑事處罰的情形。其中免于刑事處罰的案件21例，占3.06%；實施緩刑的的案件109例，占15.89%?？梢钥闯?，在進(jìn)行定罪量刑時，考慮到了被告人的行為性質(zhì)才對其進(jìn)行緩刑或輕微而對其進(jìn)行免除刑事處罰。

二、正當(dāng)防衛(wèi)視角下輕微違法案件與刑事案件的界限

如前文所述，對案例的選取除關(guān)鍵詞“正當(dāng)防衛(wèi)”外，其他關(guān)鍵詞為“輕微”等表示程度的詞語。且在案件進(jìn)行梳理時，有21例案件屬于免除刑事處罰案件，109例屬于實施緩刑的案例，其均為收到實質(zhì)性刑事處罰，這可以表明其所進(jìn)行的行為所存在的危害性及其輕微，此時的案件屬于刑法規(guī)制是否恰如其分，亦或應(yīng)當(dāng)將其歸結(jié)于輕微違法案件中。在明確正當(dāng)防衛(wèi)理論在輕微違法案件的適用問題上，應(yīng)當(dāng)厘清輕微違法案件與刑事案件的界限。

（一）輕微違法案件與刑事案件的界限爭議現(xiàn)狀

探究輕微違法案件與刑事案件的爭議即厘清行政違法與刑事犯罪的爭議。在學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為存在三種界定方式[2]。第一，量的不同。其主張者認(rèn)為，兩者的區(qū)別主要在于行為輕重程度的不同，而兩者在本質(zhì)上屬于同一性質(zhì)。其行為隨著客觀情形的變化而不斷進(jìn)行變化，兩者之間具有相互轉(zhuǎn)換的可能性。以盜竊為例，盜竊金額較少的行為（無其他刑法規(guī)定的行為）屬于一般行政違法行為，而數(shù)額較大以及以上的行為屬于刑法規(guī)制的盜竊罪。第二，質(zhì)的不同。其主張者認(rèn)為，兩者之間的差異在于兩者本質(zhì)上的不同而非程度上的輕微差異，兩者究其根源屬于兩種不同類型的行為且兩者之間無法進(jìn)行轉(zhuǎn)換。從行為的認(rèn)定根據(jù)、認(rèn)定機(jī)構(gòu)、認(rèn)定結(jié)果的定性上來看，兩者之間無一相同。第三，量與質(zhì)均不相同。此種說法是對上述兩種說法提出的折中性說法，其主張者認(rèn)為行政違法與刑事犯罪所主張的核心領(lǐng)域（社會倫理的非難性）有所不同，且在外部領(lǐng)域（所處的損害性與社會危害性）具有差異性[3]。

振動流化床離散顆粒模型考慮了顆粒形狀、尺寸等微觀特點，更接近于顆粒流的真實情況，但顆粒間的作用非常復(fù)雜，變形量和接觸力是非線性關(guān)系，各種力又耦合在一起，很難得到接觸力和運動方程的分析解。模擬過程中時間步長選取非常關(guān)鍵，關(guān)系到求解方案的穩(wěn)定性，顆粒接觸點不固定，需不斷判斷顆粒間的接觸情況，接觸計算量較大。

不僅僅在于從傳統(tǒng)的學(xué)理分析處罰對其進(jìn)行判定，也有學(xué)者從實務(wù)出發(fā)對兩者之間的界限進(jìn)行區(qū)分。其認(rèn)為兩者之間對于三個問題進(jìn)行判定[4]。第一，從法益保護(hù)的角度出發(fā)，明確兩者之間所保護(hù)法益的區(qū)別。第二，刑法與行政法均屬于公法范疇，進(jìn)行保護(hù)的法益為公法益，公法益最后可否落實到個人法益的問題。第三，對所造成法益侵害結(jié)果的行為人科處刑法是否具有必要性，行政法可以進(jìn)行規(guī)制的問題因為某些原因而在刑法的范圍內(nèi)已經(jīng)處罰是否合適。

（二）正當(dāng)防衛(wèi)視角下兩者的界限

在進(jìn)行司法審判的過程中，行為人的具體行為應(yīng)當(dāng)以何種行為進(jìn)行主要的判定已經(jīng)并未具有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。在686份刑事判決書中，關(guān)于故意傷害罪的案件達(dá)到95.62%，在進(jìn)行多份涉及輕微危害案件的梳理過程中，發(fā)現(xiàn)在近乎所有的判決書中，對于立案標(biāo)準(zhǔn)以及對于防衛(wèi)結(jié)果（傷情鑒定）通常會有一句標(biāo)準(zhǔn)：達(dá)到輕傷標(biāo)準(zhǔn)以上[5]。司法判例中通常以傷情鑒定結(jié)果作為輕微違法案件與刑事案件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。即司法判定認(rèn)為，在刑事判決書中所列明遭受的危害為輕傷級別以及以上，不存在構(gòu)成輕微危害而進(jìn)入刑事審判領(lǐng)域的案件。在裁判文書網(wǎng)上搜索中所出現(xiàn)的關(guān)鍵詞“輕微”“輕微傷”等具有程度性的詞語。刑事判決均是在構(gòu)成輕傷之上而立案，從中并未存在有因為造成輕傷以下情形而處以刑事判決。

筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)視角下的兩者之間的界限更大程度上傾向于量的不同，以此作為區(qū)分的節(jié)點而分別規(guī)制。第一，保護(hù)法益的相同性。以故意傷害罪為例，《中華人民共和國治安管理處罰法》（以下簡稱《治安管理處罰法》）第43條規(guī)定，毆打他人的，或者故意傷害他人身體的行為，將被處以行政拘留或罰款等。在本條款中，所進(jìn)行的法益保護(hù)為自身身體健康的合法權(quán)益，是對非法侵害他人人身權(quán)益的處罰?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第234條規(guī)定，故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。該法條所體現(xiàn)的是防止他人對自身健康法益的侵害行為的規(guī)制。對比此兩條條款，其所保護(hù)的法益具有相同性，類比尋釁滋事罪等罪名，其與《治安管理處罰法》中的相應(yīng)條款坤可以進(jìn)行一一對應(yīng)。第二，立案標(biāo)準(zhǔn)的法定性。對于刑法的立案標(biāo)準(zhǔn)而言，對于人身權(quán)益的傷害應(yīng)當(dāng)達(dá)到輕傷級別以上，公安機(jī)關(guān)才可能將其作為刑事案件進(jìn)行處理。從量的角度出發(fā)，在進(jìn)行區(qū)分輕微違法案件與刑事案件上，存在著鮮明的區(qū)別，即以侵害結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)。在被告人的防衛(wèi)行為造成了被害人輕傷以上的防衛(wèi)結(jié)果時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為刑事案件，而認(rèn)定被告人的防衛(wèi)行為所造成的結(jié)果在輕傷標(biāo)準(zhǔn)以下時，則認(rèn)定為輕微違法案件，僅需要《治安管理處罰法》進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)制。第三，科處刑罰的必要性。刑法具有罪刑法定原則，對于應(yīng)當(dāng)由刑法進(jìn)行規(guī)制的行為均已進(jìn)行規(guī)定，盡管在行政法與刑法的規(guī)制中具有內(nèi)容的重合性。但其進(jìn)行規(guī)制的具體情節(jié)范圍與程度均具有較大的差異性。只有當(dāng)超過行政法規(guī)所規(guī)制的內(nèi)容，才需要進(jìn)行刑法進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)制，在達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)以上的案件，即刑法已經(jīng)進(jìn)行規(guī)定需要受到刑罰的案件，具有科處刑法的必要性。第四，在某種情形下，兩者之間可以進(jìn)行相互轉(zhuǎn)換。在輕微違法案件未達(dá)到刑事立法標(biāo)準(zhǔn)時，除了可以其進(jìn)行治安管理處罰，同時被害人可以對其提起自訴，從而使其受到刑法規(guī)制。從故意傷害罪的角度來說，兩者之間在除時間以及繼續(xù)侵害的行為可以進(jìn)行遞進(jìn)式轉(zhuǎn)換外，還可以通過程序方式進(jìn)行轉(zhuǎn)換。

三、正當(dāng)防衛(wèi)在輕微違法案件中具有適用性

正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于保護(hù)正在遭受侵害的公民的合法權(quán)益。正當(dāng)防衛(wèi)理論作為《刑法》第20條規(guī)定，可否在輕微違法案件中作為免責(zé)或免罰的依據(jù)存在。筆者認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)制度在輕微違法案件中具有適用性。第一，輕微違法案件是刑法進(jìn)行規(guī)制的案件的前置性案件。在進(jìn)行輕微違法性傷害的那一刻開始，只要違法性侵害沒有停止，輕微的違法性案件將有升級為需要刑法進(jìn)行規(guī)制案件的可能性。第二，正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害包括輕微違法行為。在正當(dāng)防衛(wèi)中進(jìn)行防衛(wèi)不以危害程度為必要條件，對于輕微的同樣具有防衛(wèi)的正當(dāng)性，同樣適用正當(dāng)防衛(wèi)制度。

（一）輕微違法案件的前置性

輕微違法案件是屬于行政法進(jìn)行規(guī)制的內(nèi)容，上文已經(jīng)對其與刑法案件的區(qū)分進(jìn)行了分析，在是否可以進(jìn)行適用正當(dāng)防衛(wèi)的理論問題上，涉及刑法與行政法的交叉問題。在對686份刑事判決書進(jìn)行梳理的情形下，筆者又通過關(guān)鍵詞檢索方法，以“正當(dāng)防衛(wèi)”“輕微傷”為關(guān)鍵詞在行政法案例判決中進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)存在此類判決書共1113例。在這些案例中，以正當(dāng)防衛(wèi)理論作為申辯依據(jù)的案例共1113例，為100%，且在進(jìn)行申辯或上訴依據(jù)，相關(guān)機(jī)關(guān)對其進(jìn)行認(rèn)定時，同樣采取了正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定形式進(jìn)行闡釋。

以聶三清與云夢縣公安局等處罰上訴案為例，在行政判決中，已然開始適用正當(dāng)防衛(wèi)理論[6]。聶三清與聶德華系堂兄弟關(guān)系，兩人為云夢縣伍洛鎮(zhèn)旗桿村的一塊土地承包經(jīng)營權(quán)一直存在爭議，經(jīng)村委會多次協(xié)調(diào)沒有解決。2015年11月30日13點，聶德華雇請挖掘機(jī)到爭議的土地上施工，聶三清認(rèn)為該土地屬于他家承包不許施工。聶三清搬來一把木靠背椅，坐在挖掘機(jī)旁阻止施工，聶德華上前拉聶三清，聶三清起身拿起椅子頂了聶德華一下，聶德華用右手朝聶三清臉部打了一巴掌，聶三清又用椅子打了聶德華兩下，而聶德華又打了聶三清一巴掌，接著將聶三清拖到屋角，聶三清蹬了聶德華幾腳，聶德華將聶三清甩倒在地，聶三清爬起后跑到挖掘機(jī)上面阻止挖掘機(jī)施工。這時，村民和接到雙方報警而出警的警察趕到，雙方停止了打斗。聶三清于當(dāng)日到云夢縣人民醫(yī)院住院治療，同年12月28日，云夢縣公安局司法鑒定中心作出法醫(yī)學(xué)人體損傷程度鑒定書，確認(rèn)聶三清頭部外傷，多處軟組織損傷，損傷程度為輕微傷。

關(guān)于其中正當(dāng)防衛(wèi)的問題，法院認(rèn)為，原告聶三清認(rèn)為聶德華施工行為屬侵權(quán)行為，其阻止行為是維護(hù)自己權(quán)益的正當(dāng)防衛(wèi)行為的理由，因雙方對土地經(jīng)營權(quán)的爭議并未解決，權(quán)屬尚未確定，不能將聶德華的行為定性為侵權(quán)，所以聶德華的行為不屬不法侵害行為，原告聶三清認(rèn)為其是正當(dāng)防衛(wèi)的理由不能成立。

在本案中，對于原告認(rèn)定其具有正當(dāng)防衛(wèi)的行為，而在法院認(rèn)定時，根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)理論的構(gòu)成要件進(jìn)行分析，以不屬于不法侵害為由而進(jìn)行否定。在司法實踐中，對于正當(dāng)防衛(wèi)理論的提出與判定在輕微違法案件中已然習(xí)以為常。

筆者認(rèn)為，輕微違法案件中，可以適用正當(dāng)防衛(wèi)的理論。第一，輕微違法案件與刑法案件在發(fā)生時難以把控。輕微違法案件的實施開始是輕微、無足輕重的情形，如利用紅薯桿等可以造成輕微傷害的工具進(jìn)行侵害行為[7]，本不會造成過于嚴(yán)重的傷害。當(dāng)被告人不對其進(jìn)行采取任何措施時，這樣的輕微危害性行為將進(jìn)行不斷的重復(fù)，所造成的傷害也進(jìn)行不斷地疊加，在進(jìn)行到一定程度的情況下，其所遭受的程度將突破輕微傷從而達(dá)到刑事案件的立案標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間只是一線之差。然而并非人人都是專業(yè)的醫(yī)生與司法鑒定中心的工作人員，并不是可以十分清楚的知道這兩者之間的差別，一個是屬于《治安管理處罰法》所進(jìn)行規(guī)制的內(nèi)容，另一個屬于《刑法》所進(jìn)行規(guī)制的內(nèi)容。若在司法實務(wù)中對其進(jìn)行明文規(guī)定，只能在用《刑法》進(jìn)行規(guī)制的案件進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，那么在何時可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)屬于對于不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)？以這樣的一個定量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判定，正當(dāng)防衛(wèi)案件將會被輕微屬性互毆、斗毆等案件進(jìn)行全面替代，所提倡的現(xiàn)實性法益保護(hù)將不復(fù)存在。第二，輕微違法案件是刑法案件的前置性行為。根據(jù)犯罪的二次違法性原理[8]，在刑法與行政法的關(guān)系而深化謙抑性理念，在行政法進(jìn)行了第一次違法規(guī)制后，在無法進(jìn)行含括的情形下進(jìn)行刑法規(guī)制。這是相對于刑法而言，行政法前置性的具體體現(xiàn)。正如前文所言，在進(jìn)行輕微違法案件與刑事案件的界限以侵害結(jié)果為限，而對于影響侵害結(jié)果而言具有多樣性，在各種因素的作用下或是僅僅一個因素的促進(jìn)下將使得行政法規(guī)制的內(nèi)容不斷擴(kuò)大其危險性與法益侵害性，而到達(dá)刑法規(guī)制的內(nèi)容。正當(dāng)防衛(wèi)理論屬于刑法中進(jìn)行明文規(guī)定的內(nèi)容，犯罪的二次性原理明晰刑法作為第二道防線可能出現(xiàn)違法阻卻事由的情形，而作為前置性的行政法，對于違法阻卻事由應(yīng)當(dāng)更加積極適用。第三，《治安管理處罰法》的相關(guān)解釋從側(cè)面已然體現(xiàn)正當(dāng)防衛(wèi)理論?！豆矙C(jī)關(guān)執(zhí)行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關(guān)問題的解釋（二）》第1條規(guī)定，為了免受正在進(jìn)行的違反治安管理行為的侵害而采取的制止違法侵害行為，不屬于違反治安管理行為。盡管此條并未囊括正當(dāng)防衛(wèi)中的相關(guān)規(guī)定并進(jìn)行明晰，僅對不法侵害的行為進(jìn)行認(rèn)定而未對如何判定等情形進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定。但從公安部頒布這條規(guī)定來看，此條屬于對于刑法中正當(dāng)防衛(wèi)理論的相關(guān)使用轉(zhuǎn)換。從側(cè)面表示，在輕微違法案件中適用正當(dāng)防衛(wèi)理論屬于有據(jù)可依。

輕微違法案件的前置性決定了其與刑法規(guī)制的案件同屬一脈相承，僅僅是將時間與程度進(jìn)行界限隨時突破的可能性。在沒有明確的量化具體標(biāo)準(zhǔn)出臺之前，要求普通大眾也需要鑒定輕傷與輕微傷的劃分實為強(qiáng)人所難。法律并不強(qiáng)人所難，在輕微違法案件中無法適用正當(dāng)防衛(wèi)制度的說法是沒有實質(zhì)支持的。

（二）不法侵害包括輕微違法行為

不法侵害行為是侵害人所實施的損害被侵害人正當(dāng)法益的一種行為，那么對于不法侵害人認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行判定呢？有判決認(rèn)為在事后看來顯而易見為輕微不法侵害的內(nèi)容不具有防衛(wèi)必要性不屬于不法侵害[9]，其中在認(rèn)定環(huán)節(jié)具有爭議性。不法侵害因為輕微而不具有防衛(wèi)性是否可以理解為“惡小而可為”？在對不法侵害的認(rèn)定上是否應(yīng)當(dāng)以被侵害人的認(rèn)識以及現(xiàn)場客觀情況加以判定，具體認(rèn)定方式有待研究，但此種判定方法存在不合理性是毋庸置疑的。

對于輕微性的不法侵害案件而言，李才勝過失致人死亡案具有典型代表性[10]，其受到的不法侵害被判定為明顯性的輕微不法侵害。

被害人盧某定與被告人李才勝系象棋棋友。2012年6月5日12時許，被告人李才勝與被害人盧某定在平果縣坡造鎮(zhèn)綠德村布映屯麻李松家門前一起下象棋。兩人約定贏者得錢，后因輸贏結(jié)算問題產(chǎn)生糾紛，被害人盧某定找來一根木薯桿擊打被告人李才勝的頭部兩次，被告人李才勝便起身推被害人盧某定胸部，導(dǎo)致被害人盧某定仰面摔倒在地上。被害人盧某定的同屯蘭某某將其扶起來后，兩人走路回家。2012年6月7日凌晨5時許，被害人盧某定出現(xiàn)口吐白沫、身體抽搐等癥狀，被送往平果縣人民醫(yī)院搶救治療。2012年6月16日9時，被害人盧某定親屬因無力支付醫(yī)療費，將被害人盧某定送回家。當(dāng)日19時許，被害人盧某定死亡。經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定，鑒定意見為：死者盧某定系嚴(yán)重顱腦損傷死亡。

法院對于正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)意見未予采納，法院認(rèn)為，被告人李才勝因生活瑣事與被害人盧某定產(chǎn)生糾紛后將被害人盧某定推倒在地，其應(yīng)當(dāng)預(yù)見其行為可能導(dǎo)致被害人盧某定傷亡的危害結(jié)果，但因疏忽大意沒有預(yù)見到，以致發(fā)生被害人盧某定倒地頭部撞傷死亡的結(jié)果，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十三條的規(guī)定，構(gòu)成過失致人死亡罪。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。本案中，被害人盧某定與被告人李才勝無怨無仇，且系棋友，只是因為結(jié)算賭資問題發(fā)生爭執(zhí)，被害人盧某定才手持木薯桿擊打被告人李才勝頭部，其不法侵害行為并未危及到被告人李才勝的人身安全。因此，被告人李才勝的辯護(hù)人提出被告人李才勝的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)意見，理由不成立。

筆者對于此案中的正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定有不同意見。筆者認(rèn)為，本案中所造成的危害結(jié)果與防衛(wèi)行為的侵害性不對等，李才勝的正當(dāng)防衛(wèi)辯護(hù)意見未被采納的觀點予以支持，但是筆者對于其中“不法行為并未危害到被告人的人身安全”而否認(rèn)其對于輕微不法侵害的不可防衛(wèi)性具有異議。本案中的被告人在認(rèn)定是應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)的行為。在本案中，被害人因為賭資問題而以木薯桿對被告人的頭部進(jìn)行擊打，在進(jìn)行擊打的時候，被害人應(yīng)當(dāng)意識到頭部對于人生存的特殊屬性，有可能對被告人的人身健康受到傷害，同時是否應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)時被告人的身體狀況或者其他因素，本案中被判處過失致人死亡罪并無過錯，但對于行為的性質(zhì)認(rèn)定有些許問題，被他人進(jìn)行擊打頭部，頭部不同于身體其他部位，應(yīng)當(dāng)具有更好的保護(hù)性。被害人的一而再的侵害行為使得被告人認(rèn)為自己的身體受到一定程度的損害，從而進(jìn)行的反擊行為，應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)。

筆者認(rèn)為，不法侵害包括輕微違法行為。在規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的條文中并未對正當(dāng)防衛(wèi)的不法侵害的程度進(jìn)行規(guī)定，同樣，也未對不法侵害是否具有必要性進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定。必要性從正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件出發(fā)，必要性并非其構(gòu)成要件。在司法實踐中，經(jīng)常會將必要性、緊迫性等詞作為正當(dāng)防衛(wèi)的第六個要件，筆者認(rèn)為，此存在嚴(yán)重誤區(qū)。在被告人收到不法侵害時，被告人作為當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)是最明確被害人進(jìn)行打擊后自身現(xiàn)狀的行為人。在對自身狀況清晰的情形下，是否可以收到被害人的進(jìn)一步不法侵害行為是被告人進(jìn)行防衛(wèi)行為的前置性思考?！缎谭ā返?0條規(guī)定的為了是自身的法益受到侵害，而進(jìn)行的防衛(wèi)行為是正當(dāng)防衛(wèi)的目的所在，也是在遭受不法侵害后的正當(dāng)行為。盡管有些侵害行為在普通民眾或被害人看來屬于輕微性違法行為，但對于被告人而言可能不法進(jìn)行再一次的打擊。例如，一位血友病患者在與被告人發(fā)生爭吵時，被害人用刀劃向被告人，被告人出現(xiàn)傷口且繼續(xù)出血但被害人在不知情的情況下繼續(xù)對傷口進(jìn)行打擊并意圖使其擴(kuò)大，這種情形下，從被告人的角度出發(fā)，被害人的行為所造成的侵害對于被告人無異于意圖致其死亡的情形，不可在不認(rèn)為其不具有正當(dāng)防衛(wèi)性質(zhì)。在認(rèn)定輕微違法行為，要將其歸于不法侵害來進(jìn)行判定。

輕微違法性行為盡管受行政法規(guī)規(guī)制，但其所可能帶來的危險性可能進(jìn)行進(jìn)入刑法規(guī)制的范圍。正當(dāng)防衛(wèi)作為刑法中規(guī)定的制度，從其本質(zhì)出發(fā)，其目的是為了保護(hù)合法法益。為了使得法益的完整性不被破壞，同時也是避免行政法律、法規(guī)的外延擴(kuò)大，將不法侵害的范圍擴(kuò)大延伸包括輕微違法行為是最為合適的途徑。正當(dāng)防衛(wèi)在輕微違法案件中具有適用性。

四、正當(dāng)防衛(wèi)在輕微違法案件中的適用路徑

在對輕微違法案件中，正當(dāng)防衛(wèi)制度具有適用性。而在具體使用中，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定因為范圍等因素的原因而無法得到具體的確認(rèn)。在經(jīng)過前文的論證，已經(jīng)明確正當(dāng)防衛(wèi)可以在輕微違法案件中的適用，再具體的實踐過程中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定以下幾個途徑。

（一）對輕微違法行為的防衛(wèi)具有正當(dāng)性

在司法實踐的過程中，通常情形下對于輕微違法性行為并不認(rèn)定為不法侵害。筆者認(rèn)為，對于已經(jīng)被不法侵害包括于內(nèi)的輕微違法性行為進(jìn)行的防衛(wèi)行為，應(yīng)當(dāng)對其防衛(wèi)行為進(jìn)行確認(rèn)。

以鐘某某故意傷害案為例[11]。2012年6月22日11時許，被告人鐘某某與被害人劉某某在宣州區(qū)水陽鎮(zhèn)某組因鄰里道路通行發(fā)生糾紛，劉某某遂用手抓住被告人鐘某某衣領(lǐng)將其按倒在地，兩人發(fā)生扭打。被告人鐘某某的哥哥鐘某甲聞訊趕到，用手強(qiáng)拉劉某某右胳膊致其倒地。被告人鐘某某與劉某某被人拉開后又多次扭打在一起。期間，被告人鐘某某持板凳砸被害人劉某某，致劉某某身體受傷。劉某某受傷后，隨即被送到水陽中心衛(wèi)生院治療，當(dāng)日又轉(zhuǎn)到宣城中心醫(yī)院住院治療，2012年6月25日，經(jīng)X片檢查，劉某某右肩肱骨大結(jié)節(jié)撕脫性骨折。同年7月1日，經(jīng)CT片檢查，劉某某左側(cè)第10、11肋骨骨折，右側(cè)第7肋骨骨折。2012年7月9日出院診斷為：右肩關(guān)節(jié)脫位伴大結(jié)節(jié)骨折；全身多處軟組織挫傷；右側(cè)1、6、7肋骨骨折；左側(cè)10、11肋骨骨折。2012年10月15日，經(jīng)宣城市公安局物證鑒定中心鑒定，被害人劉某某因外傷所致右肩關(guān)節(jié)脫位伴大結(jié)節(jié)骨折，目前肩關(guān)節(jié)活動功能輕度受限；雙側(cè)肋骨多發(fā)性骨折，病程中無呼吸困難的癥狀和體征，其損傷程度為輕傷。經(jīng)安徽宛陵司法鑒定所鑒定，劉某某的肋骨骨折評定為十級傷殘。經(jīng)安徽昌平司法鑒定所鑒定，被告人鐘某某系外傷性癲癇、癲癇性人格改變；案發(fā)時系限制刑事責(zé)任能力。

法院認(rèn)為，被告人鐘某某故意傷害他人身體，致一人輕傷，其行為已觸犯刑律，構(gòu)成故意傷害罪。公訴機(jī)關(guān)指控的事實和罪名成立。鑒于本案系因鄰里糾紛民間矛盾激化而引發(fā)的犯罪，可酌情對被告人鐘某某從輕處罰。被害人劉某某對于本案的發(fā)生具有一定的過錯，可酌情對被告人鐘某某從輕處罰。本案中，被告人鐘某某與被害人之間相互有傷害對方的故意，因此被告人鐘某某的行為不符合正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件，對被告人鐘某某辯解是被害人上門打他的，他是正當(dāng)防衛(wèi)的意見，法院不予采納。

在本案例中，被害人事先對被告人所進(jìn)行行為屬于輕微違法性行為，而被告人進(jìn)行的反擊行為則屬于具有防衛(wèi)性質(zhì)的行為。筆者認(rèn)為，在本案中，具有可借鑒性的并非是案件本身，而是在于判決書中對于不法侵害認(rèn)定的解釋上。刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。不法侵害，是指違反法律并具有社會危害性的行為，既包括構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重不法行為，也包括尚未構(gòu)成犯罪的違反治安管理處罰法之類的不法行為。對此，筆者持支持觀點，在進(jìn)行不法侵還認(rèn)定時，不可忽視行為對于被告人所產(chǎn)生的具體侵害，刑法所提倡的現(xiàn)實法益保護(hù)是正當(dāng)防衛(wèi)，將處于前置性萌芽狀態(tài)的輕微違法行為防衛(wèi)而避免危險性的擴(kuò)大化，應(yīng)當(dāng)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。在對輕微違法案件適用正當(dāng)防衛(wèi)制度時，應(yīng)當(dāng)確定其確實具有不法侵害性，從而明確其正當(dāng)性。

（二）輕微危害行為的防衛(wèi)追責(zé)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)

在司法實踐中，對于輕微危害行為案件的處罰，在刑法中，一般以故意傷害罪進(jìn)行定罪而后根據(jù)其是否存在自首、立功等情節(jié)進(jìn)行量刑。輕微危害行為即將輕微違法案件與刑法案件中危害行為輕微的案件進(jìn)行概括為輕微危害行為。此二者具有結(jié)果輕微的共同性，在進(jìn)行追責(zé)時具有相似的路徑。在進(jìn)行統(tǒng)計時，對于其中造成輕微危害結(jié)果的案件中，有近19%在量刑時獲緩刑或免除刑事處罰。在行政法中，輕微違法案件一般均以拘留或罰款的形式進(jìn)行，本身所存在的社會危險性較少。在對輕微危害行為的防衛(wèi)行為所造成的后果進(jìn)行追責(zé)時，應(yīng)當(dāng)充分考慮被告人行為的正當(dāng)性，在量刑方面更加慎重。

以李某某、牛某某故意傷害案為例[12]。2013年度，附帶民事訴訟被告人三北種業(yè)公司在板橋鎮(zhèn)東柳村進(jìn)行玉米制種，其中附帶民事訴訟原告人何某某所在一社的田間管理由該公司的技術(shù)員楊朕負(fù)責(zé)。2013年7月19日7時許，三北種業(yè)公司東柳片區(qū)組織技術(shù)員對東柳村的玉米制種去雄情況進(jìn)行集中檢查，被告人李某某騎摩托車捎帶被告人牛某某走在最前面，當(dāng)摩托車行駛至板橋鎮(zhèn)香古寺路口處時，趕上了前面何某某夫婦趕的驢車，何某某因前一天制種玉米部分污染株被砍除而遷怒三北種業(yè)公司的技術(shù)員，就不指名的罵技術(shù)員，李某某剛接話詢問時，何某某就從驢車?yán)锶∠乱桓景粼谂Ｄ衬车淖笫终坪妥笾獠扛鞔蛄艘话?，牛某某就跳下摩托車跑開了，何某某又用木棒在李某某的右肘部、左肩部各打了一棒，李某某就扔下摩托車抓住何某某的木棒，牛某某也到跟前抓住木棒，三人在爭奪木棒時，何某某仰面倒地，頭部著地，二被告人抓住木棒壓在了何某某的胸部，被告人李某某在何某某的胸腹部搗了幾拳，致何某某頭皮裂傷，右側(cè)5、6肋骨骨折，經(jīng)臨澤縣公安司法鑒定中心鑒定為輕傷。

法院認(rèn)為，被告人李某某、牛某某在受到被害人何某某的木棒攻擊后，抓住木棒并爭奪木棒，以二人之力應(yīng)當(dāng)可以阻止何某某正在進(jìn)行的不法侵害，但在爭奪木棒過程中，李某某又采取了拳擊被害人胸部，在被害人仰面倒地后，二被告人又采取了用木棒壓被害人胸部的行為，主觀上有傷害的故意，客觀上造成了被害人輕傷的后果，明顯超過必要限度給被害人造成了損失，二被告人的行為已觸犯《刑法》第234條第1款之規(guī)定，構(gòu)成故意傷害罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。二被告人正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

在本案中，法院充分考慮到可能出現(xiàn)的各種情形，且對不法侵害的行為進(jìn)行認(rèn)定，確認(rèn)其具有正當(dāng)防衛(wèi)屬性。也正是因為如此，從而使得被告人免除刑事處罰。筆者認(rèn)為，在對于正當(dāng)防衛(wèi)制度進(jìn)行確實可行的適用性分析后，應(yīng)當(dāng)對追責(zé)行為方式進(jìn)行統(tǒng)一。對于公眾而言，其最關(guān)心的便是追責(zé)的形式。對于刑法中的輕微危害行為，應(yīng)當(dāng)對案件的緣由進(jìn)行梳理，厘清雙方的責(zé)任，明確是否具有減刑或免責(zé)事由等，堅持個案原則與罪刑法定原則。而在輕微違法案件中，更多的應(yīng)當(dāng)是對于案件雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。行政法相較于刑法具有一定的靈活性，在進(jìn)行追責(zé)時，明確是否具有正當(dāng)防衛(wèi)，是否已經(jīng)取得諒解等。盡管在《治安管理處罰法》中所進(jìn)行追責(zé)的方式已經(jīng)較輕，但減責(zé)的正當(dāng)防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)予以明確。使得輕微違法案件中正當(dāng)防衛(wèi)的行為與責(zé)任相稱。