(西南政法大學法學院，重慶，401120)

一、引言

“立案登記制”改革以來，理論與實務界對民事訴訟的“立案要件”與“訴訟要件”展開了深入的探討[1-2]。然而，雖然最高人民法院2015年審議通過的《關于人民法院推行立案登記制改革的意見》以及《關于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》第18條已將執(zhí)行案件納入“立案登記制”，但并未引起充分的討論，筆者在“中國知網(wǎng)”檢索后亦未發(fā)現(xiàn)權威期刊中有專文論及，這就與訴訟要件的熱議之間形成了鮮明的落差?？尚械慕忉屖?，實體權利經(jīng)過判決確定后再進入執(zhí)行程序已是程序的尾聲、依法的當然，無需多加贅述。實則，強制執(zhí)行作為國家公權力對私人領域的直接介入，其正當性和安定性的程序保障需求并不亞于審判程序。債權人基于其公法上的執(zhí)行請求權申請強制執(zhí)行，在立案受理上規(guī)制過苛則損害執(zhí)行效率及債權人權利，過寬則容易造成對債務人或案外人的違法侵害。

過于簡化的執(zhí)行立案受理程序不僅沒有提高執(zhí)行效率，反而因缺乏合理的程序安排導致實踐中出現(xiàn)審查困難、責任不明及程序反復等缺陷。例如，執(zhí)行內容不明確時、執(zhí)行內容附條件或對待給付時如何啟動執(zhí)行，如何確定執(zhí)行之內容與范圍等問題，不僅在解決對策上歧見百出，研究方法也過于各自為政，亟需提出統(tǒng)合性的法律概念。目前，這已成為執(zhí)行機關始終徘徊于“不作為”與“亂作為”之間的直接現(xiàn)實原因。雖然實務中不乏部分具有合理內核的實踐方案，例如《關于人民法院立案、審判與執(zhí)行工作協(xié)調運行的意見》(以下簡稱《執(zhí)行協(xié)調意見》)有明確主文執(zhí)行內容、提請訴訟法官解釋執(zhí)行依據(jù)的規(guī)定，但尚缺乏法理闡釋且未形成規(guī)范體系，更引起了執(zhí)行立案能否適用“立案登記制”的隱憂。針對這種現(xiàn)象，本文擬借鑒大陸法系相關立法經(jīng)驗，以選擇設立特定的執(zhí)行前置審查程序作為審執(zhí)分離的制度保障為切入點，通過構建符合實務需要的執(zhí)行受理要件體系和審查分擔方案，實現(xiàn)我國執(zhí)行立案受理程序的改進。

二、我國執(zhí)行立案之現(xiàn)狀

(一) 受理要件之類型化梳理

司法解釋規(guī)定了所謂“執(zhí)行受理條件”或“立案標準”，即最高人民法院《關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第 18條規(guī)定的“受理條件”，以及“人民法院對符合上述條件的申請，應當在七日內予以立案；不符合上述條件之一的，應當在七日內裁定不予受理”的相應法律效果。在大陸法系，執(zhí)行受理條件一般被稱為執(zhí)行要件(Vollstreckungsvoraussetzungen)，即執(zhí)行機關實施執(zhí)行行為應具備的“合法性”(zulaessigkeit)要件[3]。如果從啟動第一個執(zhí)行措施的角度來看，其可稱為執(zhí)行開始條件，但實際上應于執(zhí)行程序的任何階段依職權調查，并非僅限于執(zhí)行開始之際。與之類似，2015年實施的《關于執(zhí)行案件立案、結案若干問題的意見》第20條規(guī)定，“執(zhí)行實施案件立案后，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)不符合《執(zhí)行規(guī)定》第18條規(guī)定的受理條件，裁定駁回申請的，以駁回申請方式結案”，說明其不只是立案要件，也是任何具體執(zhí)行實施行為的一般合法性前提。

由于《執(zhí)行規(guī)定》第18條采取的是列舉式規(guī)定，還需要進一步分析其內容。

其一是執(zhí)行力之形式要件與一般程序要件：其中第6款關于管轄權的要求屬于民事執(zhí)行的一般程序要件；第1款“法律文書已經(jīng)生效”、第4款“給付內容且執(zhí)行標的和被執(zhí)行人明確”與第2款 “生效法律文書確定的權利人”屬于執(zhí)行力主觀與客觀方面的形式要件，但執(zhí)行依據(jù)即主客觀內容不明確時如何處理、救濟并不明確，常在實務中引發(fā)嚴重問題。

其二是并不屬于執(zhí)行受理前提而被誤置之要件。第5款“確定的期限內未履行義務”之內容顯然系關于實體請求權是否經(jīng)清償而消滅的事實，因此在法理上更適宜作為執(zhí)行實體正當性的要件，而非執(zhí)行受理或者執(zhí)行行為合法的要件。不過，從現(xiàn)行民事訴訟法的框架來看，被執(zhí)行人提出的實體異議一直適用第225條有關執(zhí)行行為違法的異議規(guī)定，似乎《執(zhí)行規(guī)定》與立法精神反而是契合的。只是從長遠來看，其導致執(zhí)行合法性與實體正當性審查的混淆，并不完善；而且在實踐中，執(zhí)行法院一般也不于執(zhí)行開始前對嗣后清償之可能性進行調查，而是普遍由被執(zhí)行人提出異議，正說明其不宜作為執(zhí)行受理之要件。

其三是屬于執(zhí)行受理前提而兼具實體內容之要件。如第2款關于權利人的“繼承人、權利承受人”申請執(zhí)行的規(guī)定，屬于由執(zhí)行力主觀范圍擴張決定的執(zhí)行當事人適格范疇，司法解釋雖然將之作為執(zhí)行受理前提，但其審查又涉及判決效力時點后發(fā)生的權利繼受事實，或者民事訴訟法解釋第249條規(guī)定的系爭物讓與事實。上述類型之中，第三種要件具有程序合法性與實體正當性的雙重屬性，并成為實務立案受理審查之難點，亦將作為本文探討之重點。

此外，執(zhí)行開始之前及開始后還可能產生程序之消極障礙(Vollstreckungshindernisse)，如民事訴訟法第256、257條以及《破產法》第19條規(guī)定的中止、終結事由。在此類事由發(fā)生時，人民法院“應當”裁定中止或終結，繼續(xù)實施執(zhí)行行為將構成執(zhí)行違法。因此，在執(zhí)行開始前與開始之后均應當依職權斟酌。

(二) 當前規(guī)范的主要不足

立法及司法解釋對于執(zhí)行申請受理的規(guī)制還存在很大不足，主要表現(xiàn)為：

首先，立法遺漏了主文內容附對待給付、附條件、附期限、債務人一側的繼受這四類情形，導致在執(zhí)行以滿足前述情形為前提而其并未經(jīng)過執(zhí)行依據(jù)確定之時，執(zhí)行機關是否受理以及如何審查加以明確成為實務中的難題。此前，司法實務中一直是將其視為執(zhí)行依據(jù)和執(zhí)行內容不明來進行處理的。例如在2015年的一起公告案例中，該案執(zhí)行依據(jù)載明：被告不履行前兩項主文的義務時，應按照第三項主文的義務承擔責任。后因申請執(zhí)行人主張被執(zhí)行人未履行執(zhí)行依據(jù)前兩項主文的主張，執(zhí)行法院直接根據(jù)第三項主文予以執(zhí)行，最高人民法院的裁判觀點為：“案件審結后新發(fā)生事實相結合而形成的新的實體權利義務爭議，并非簡單的事實判斷，在執(zhí)行程序中直接加以認定，缺乏程序的正當性和必要的程序保障。為能夠更加有效地保障各方當事人的合法權益，應允許當事人通過另行提起訴訟的方式予以解決?！雹龠@里應提出的疑問是，執(zhí)行程序中是否在任何場合都無法直接認定附條件執(zhí)行的合法性，而必須提起訴訟？而對于債務人一方的繼受，目前的程序范式是通過變更追加被執(zhí)行人予以解決，但這必須以執(zhí)行程序已經(jīng)受理為前提，而申請執(zhí)行人直接對債務人的繼受人申請執(zhí)行則完全缺乏法律依據(jù)。

其次，立案與執(zhí)行階段的審查內容重復、關系不明。《關于執(zhí)行案件立案、結案若干問題的意見》第2條規(guī)定，執(zhí)行案件統(tǒng)一由人民法院立案機構進行審查立案，并發(fā)出執(zhí)行通知書。該意見第20條規(guī)定，執(zhí)行機關在立案后也應當依職權斟酌執(zhí)行受理要件上的瑕疵，而當事人可以根據(jù)《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第 3條的規(guī)定，提出管轄權異議。因此從程序外觀上表現(xiàn)出立案、執(zhí)行二階段的審查構造，但也存在不明晰之處。一方面，在引入立案登記制之后，執(zhí)行立案之審查形式為何并不明確。另一方面，立案審查結論對于執(zhí)行法官沒有約束力，因為后者尚可以“經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)”不符合《執(zhí)行規(guī)定》第 18條的要件而駁回已受理的執(zhí)行申請，如果其與立案審查在方法、內容上并無不同，將造成缺乏效率的重復審查。

而且，立法上除對仲裁裁決要求先準予執(zhí)行裁定外，一般并無獨立的前置審查程序，因此立案登記后直接移送執(zhí)行實施，將使整個程序的重心后移，造成執(zhí)行程序的不安定性增加。簡言之，大陸法系設置執(zhí)行受理條件或稱執(zhí)行要件的目的，為在滿足要件的情形之下即便執(zhí)行結果與實體法狀態(tài)不一致，已經(jīng)實施的執(zhí)行行為也應當被視為有合法根據(jù)，而只不過可在執(zhí)行終結前以異議之訴聲明實體不當而予以撤銷[4]。否則利害關系人只有另訴主張損害賠償，而買受人取得的標的不再返還。由于前述立法的缺失與不足，程序上無法為執(zhí)行機關提供執(zhí)行力存在之表征并使其專注于執(zhí)行實施，執(zhí)行啟動合法性上的爭點更容易與具體執(zhí)行行為的實體正當性及其形式、限度、程序的合法性被一體化審查。執(zhí)行要件與訴訟要件于此有很大不同——訴訟要件與本案判決要件進行一體化審查符合現(xiàn)代民事訴訟程序的理念，而執(zhí)行要件雖然也需要在執(zhí)行程序中由執(zhí)行機關依職權斟酌，但執(zhí)行作為國家公權力強制介入民事領域的性質，決定了其必須在程序上進行前置審查，即以特定程序為執(zhí)行機關與社會第三人提供對執(zhí)行請求權存在的信賴基礎。而這正是我國強制執(zhí)行程序欠缺而應予填補之處。

三、受理要件及審查權配置之模式分析

在受理執(zhí)行申請前，應明確要件審查的具體內容和擔當機關。最高人民法院《執(zhí)行協(xié)調意見》羅列了要由審判法官明確主文執(zhí)行內容的情形，同時要求執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)執(zhí)行內容不明確的，應書面征詢審判部門的意見，較多地依賴于審判機關于執(zhí)行力的指示，對于立案、執(zhí)行機關自身的作為則少有涉及。從大陸法系的發(fā)展來看，執(zhí)行立案受理本質上屬于執(zhí)行裁決權事項，雖然不能完全取代訴訟，但應當逐步凸顯其自身責任。

(一) 審執(zhí)分離前：附設于審判程序之模式

羅馬法上，執(zhí)行受理要件主要是判決是否生效、債務人是否履行等兩項，并通過訴(actio)加以審查。如共和時代法律訴訟下“拘禁之訴”“扣押之訴”，帝政時代程式訴訟下的“判決確定之訴”(actio iuicati)，基本內容是通過訴訟程序澄清執(zhí)行開始前要件上的疑義：債務人如果當場承認判決有效，法官則作出開始執(zhí)行之命令(addictus)；如果產生爭議，債務人應通過擔保人進行口頭辯論，例如主張判決不存在、無效、偽造或已經(jīng)清償、執(zhí)行豁免等[5-6]。

中世紀至近代，亦由訴訟法官審查并決定是否受理執(zhí)行申請。日耳曼法上最初沒有真正的執(zhí)行程序[7]：數(shù)次催告無果之后，債權人即可請求法院確認不履行行為(Ungehorsam)，作出給付判決并授權私人扣押[8-9]。但自中世紀法蘭克法制以降，執(zhí)行權被國家獨占，審判與執(zhí)行之間奉行“機關合一”[10]。如普魯士《一般法院規(guī)則》第24節(jié)第1條規(guī)定，“任何人無權自行實現(xiàn)權利，或者通過自己的力量執(zhí)行對他人取得的判決；這種判決的執(zhí)行需要在該案一審審判法院處進行恰當?shù)纳暾垺?，?zhí)行受理要件審查與執(zhí)行實施都被視為法官權。根據(jù)Koch的總結②，普魯士訴訟法上的執(zhí)行受理要件包括：①判決具有執(zhí)行力(Vollstreckbarkeit)。②當事人的一致性，指訴訟當事人及其繼承人、特定繼受人。③標的確定性，即執(zhí)行對象明確，程度上要與其他的標的物能夠進行區(qū)分，其標準、種類、數(shù)量必須明確。數(shù)額未明確的，要在執(zhí)行前由原審法官予以清算(Liquidation)。④執(zhí)行管轄權。一審訴訟法院原審法官在審查前述要件是否具備后作出開始執(zhí)行處分(Executionsverfuegung)或囑托執(zhí)行[11]。

德國普通法繼受自羅馬法，就執(zhí)行受理要件的設置而言和普魯士法幾乎相同，執(zhí)行開始的調查和裁判也由訴訟法院作出。在程序上包括直接申請與訴訟程序兩類：當執(zhí)行名義的執(zhí)行內容明確時，債權人可以直接申請訴訟法院執(zhí)行；執(zhí)行名義不明確時，要經(jīng)過與普魯士法相似的“清算程序”由訴訟法院確定③，在對當事人以外的案外人進行執(zhí)行時，還會給予債權人舉證以及債務人陳述的機會。

總之，由于審執(zhí)不分，訴訟法官可以隨時通過實體審理在訴訟內明確爭議內容，從而更清晰地界定執(zhí)行的主客觀內容，迅速推進執(zhí)行程序，也并不存在執(zhí)行內容不明或受理要件爭議的審查困難。

(二) 大陸法系之通例：執(zhí)行機關準予執(zhí)行模式

近代以來，執(zhí)行受理程序逐漸獨立于訴訟程序并由執(zhí)行機關負責，但在解釋、調查上限制其手段，以防止突破判決內容。例如，債務人是否履行或者債務清算不可能再成為審查內容④。

早前由于受到封建地域的限制，文書無法在法院轄區(qū)外申請執(zhí)行，要先由中央付與“準予執(zhí)行”的證書，其他法院才予以受理；為了統(tǒng)一司法和樹立中央權威，君主以加蓋大玉璽的執(zhí)行證書(pareatis du grand sceau)試圖實現(xiàn)裁判在全國范圍內的執(zhí)行力，并成為德、日“執(zhí)行文”制度的前身。法國大革命后，1791年憲法一方面正式承認執(zhí)行文制度，另一方面，根據(jù)分權理論和“當事人進行主義”確定“執(zhí)達吏”(huissier de justice)作為獨立執(zhí)行機關的地位⑤。如此一來，執(zhí)行受理不再是中央與封建地方之間的權力博弈，而成為在審判機關對執(zhí)行力的形式指示(執(zhí)行文)之下，由執(zhí)行機關獨自、全面審查是否開始執(zhí)行[12]。

立法上最為完備者當屬奧地利《強制執(zhí)行法》：訴訟法院在簽發(fā)正本時雖然要確認執(zhí)行力的存在，但完全是形式化的[13]。根據(jù)該法第3條的規(guī)定，需由有執(zhí)行管轄權法院的民事法官全面審查并裁定準予執(zhí)行(Bewilligung der Exckution)，亦即同法第7條的規(guī)定，只有能夠確定權利人、義務人以及給付或不作為的標的、方式、范圍、時間時，執(zhí)行法院才準予執(zhí)行：第一，在履行期限以及執(zhí)行依據(jù)所定期限尚未屆至之前，不得準予執(zhí)行。如果履行期限以及執(zhí)行依據(jù)所定期限不能夠直接根據(jù)日歷確定，或者執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行內容附有條件之時，則對于期限的屆至與條件的成就，申請人必須以公文書或者公證文書予以證明。第二，執(zhí)行涉及利息時，應當以基準利率為基礎確定利息的具體數(shù)額為前提。第三，并非執(zhí)行依據(jù)載明的他人申請執(zhí)行或者對之執(zhí)行的場合下，亦必須以公文書或者公證文書對繼受事實予以證明，才能夠準予執(zhí)行。

在該模式下，一切的執(zhí)行受理要件，包括執(zhí)行內容、附期限或條件之成就、執(zhí)行主體適格均必須由執(zhí)行機關負責審查，如果不能成功解釋或證明時，債權人必須另行訴訟。在準予執(zhí)行之后，強制執(zhí)行由該民事法官(Civilgerichte)或者在其指揮之下實施。因此，該模式將執(zhí)行程序分為準予執(zhí)行裁決與執(zhí)行實施兩個階段[14]。

我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法” 亦屬于該模式，當事人應向執(zhí)行法院“聲請”強制執(zhí)行，而在開始強制執(zhí)行前，執(zhí)行法院須調查強制執(zhí)行之法定要件。如“強制執(zhí)行法” 第4條第2項有“附有條件、期限或者須債權人提供擔保者，于條件成就、期限屆至或供擔保后，始得開始強制執(zhí)行”之規(guī)定；執(zhí)行法官在對強制執(zhí)行事項及范圍發(fā)生疑義時可以采取調閱卷宗、訊問當事人等依職權調查措施。訴訟法院在制作正本時對執(zhí)行受理或開始之要件并沒有預先審查的責任。該模式的優(yōu)勢在于審查責任較為明確，但“缺陷”在于執(zhí)行機關的負擔較重。

(三) 德國之特例：制作機關與執(zhí)行機關審查分擔模式

1877年德國民事訴訟法是對法國法與傳統(tǒng)的折衷：一方面，法國法“審執(zhí)分離”理念深刻影響了德國的立法活動，除萊茵地區(qū)直接適用法國法外，漢諾威民事訴訟法、德意志聯(lián)邦統(tǒng)一民事訴訟法草案、德國1877年民事訴訟法無不以法國法為藍本(Muster)，強調執(zhí)達吏作為獨立的執(zhí)行機關，應直接受理債權人的申請。另一方面，又出于不信任而限縮執(zhí)達吏職權的目的，不得不通過強化“執(zhí)行文”制度保留訴訟法院在簽發(fā)正本時的附隨審查責任。正如其立法理由書所云：“把判決正本的地位提升為強制執(zhí)行的獨立根據(jù)，是將執(zhí)行從訴訟法院權力中分離的必要舉措。但是，根據(jù)僅在付與執(zhí)行文正本的條件下開始執(zhí)行，以及執(zhí)行文應在執(zhí)行力產生后始得付與的規(guī)定，判決書本身以外的執(zhí)行力要件的調查，即非執(zhí)行吏的職責”，“除已完全特定判決之無條件執(zhí)行外，不得委任執(zhí)行吏為之”。這種制度設計造成了由制作機關與執(zhí)行機關共同分擔審查的格局。

具體而言，文書制作機關如訴訟法院、公證機關在簽發(fā)正本時不僅審查執(zhí)行力的形式外觀即執(zhí)行依據(jù)的形式正確性(“簡單執(zhí)行文”)，而且直接判斷繼受關系、條件成就、不確定期限屆至(根據(jù)公文書或者公證文書的法定證據(jù)付與“復雜執(zhí)行文”)⑥，或者由訴訟法院在執(zhí)行文付與訴訟中解決，從而能夠使執(zhí)行內容得到較大程度的確定化，避免執(zhí)行申請時的爭議⑦。而執(zhí)行機關在受理執(zhí)行申請之際，主要受到形式正確的執(zhí)行依據(jù)的拘束，其審查責任相對較輕。但并不代表后者毫無作用：一方面須于必要時結合判決理由與訴訟主張解釋執(zhí)行力內容；另一方面，也還通過提存、清償之法定方式，確定債權人已經(jīng)履行對待給付義務。此外，其他不能通過解釋、調查解決的受理要件均必須提前通過訴訟解決，例如提起確認之訴或者重新提起給付起訴。日本法即采該模式，但法定證據(jù)僅要求書證之程度、調查限制上有所緩和。

總之，德國法為了保持執(zhí)行權的純粹性，對執(zhí)達吏的抑制較多，即為實現(xiàn)所謂執(zhí)行程序“高度形式化”保留了訴訟法院的更多責任，使其簽發(fā)正本還帶有“執(zhí)行開始處分”的色彩，其優(yōu)勢在于執(zhí)行機關受理審查之負擔較輕，“缺陷”則為程序設計過于精細，不易于移植。

(四) 我國之啟示

從前述內容來看，即便強調訴訟法官的責任，執(zhí)行機關也要負責執(zhí)行受理要件的解釋、審查，只是主次不同。那種通過預先明確主文內容或者一旦發(fā)生爭議又拋回訴訟法官就可以解決一切問題的想法，并不完全符合實際?！秷?zhí)行協(xié)調意見》僅規(guī)定發(fā)現(xiàn)生效法律文書執(zhí)行內容不明確的“應書面征詢審判部門的意見”，未考慮到執(zhí)行機關自身的作用；而且，附期限或條件之成就、執(zhí)行繼受等均發(fā)生于訴訟終結之后，訴訟法官在缺乏實定法依據(jù)的情況下于程序外加以“解釋”，均值得商榷。

而準予執(zhí)行模式亦不排除文書制作機關的前置審查，即并非完全不存在分擔，區(qū)別亦只在于其程度。而且，奧地利立法的修正經(jīng)過說明，即便確立了執(zhí)行受理要件的審查主體，也可以在內部程序進行一定分流。準予執(zhí)行模式曾產生如下問題：一是所有執(zhí)行申請都要先經(jīng)過準予執(zhí)行裁定的規(guī)定，過于缺乏效率，實際上只有約1%的執(zhí)行申請存在解釋和調查的必要，其他大部分均屬于可以直接受理的情形；二是凡是執(zhí)行申請都要先書面申請準予執(zhí)行，形成對執(zhí)行程序電子化的障礙。因此，奧地利在1995年修正立法時引入了簡化程序(vereinfachtes Bewilligungsverfahren)，即符合低于1萬歐元且非不動產執(zhí)行等條件的案件原則上不需要單獨書面申請準予執(zhí)行及提交執(zhí)行依據(jù)的正本⑧，執(zhí)行法院只審查執(zhí)行申請即可準予執(zhí)行。但是，如果在審查執(zhí)行申請時根據(jù)執(zhí)行申請或者職務上所知內容，發(fā)現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)或者執(zhí)行力上的疑義時，執(zhí)行法院須責令申請人于5日內提出執(zhí)行依據(jù)及執(zhí)行力確認文件，用于進一步審查[15]。

可見，無論采取何種模式，將執(zhí)行受理要件進行某種分擔或者分流乃是大陸法系共同的趨勢，我國亦應根據(jù)自身情況加以借鑒，關鍵在于限定不同程序的審查內容與方式。

四、分擔審查之本土路徑的提出

多數(shù)觀點認為，“執(zhí)行開始”的啟動審查應由執(zhí)行裁決法官負責[16]，但針對目前立案庭負責立案，執(zhí)行法官負責裁決、提請訴訟法院的階段化審查構造，將執(zhí)行受理要件進行分擔(繁簡分流)可能是更加妥當?shù)倪x擇。其中較為形式、程序性的要件分配給立案庭，而少數(shù)存在疑義或者涉及實體性內容的要件則由執(zhí)行法官審查(必要時提請訴訟法院解釋)并決定是否受理執(zhí)行申請，始能符合法理與實務的需要。

(一) 分擔審查契合本土法制之實際

首先，我國不具有德、日在訴訟機關與執(zhí)行機關分擔審查的執(zhí)行文制度。我國于清末繼受日本民事訴訟法之際擬引入執(zhí)行文制度，但因“松岡義正草案”并未施行，民初沿襲清末立法時亦未予以保留。此后，《民事訴訟執(zhí)行規(guī)則》以承發(fā)吏(即執(zhí)達吏)為執(zhí)行機關，但保留了訴訟法院對其的“執(zhí)行命令”制度；至1933年《強制執(zhí)行法》立法時，更明確承發(fā)吏只是輔助執(zhí)行實施人員[17]。由于德國執(zhí)行文制度系為了配合限制執(zhí)達吏的職權而設，立法既然以執(zhí)行法院為執(zhí)行機關，執(zhí)達吏只是其輔助機關，則“執(zhí)行法官”足以補充執(zhí)達吏的權限不足，遂喪失再引入執(zhí)行文的必要。而新中國成立后的1982年試行法及1991年民事訴訟法雖然受蘇聯(lián)民事訴訟法的影響，但亦未引入類似的“執(zhí)行票”制度?；谇笆鲅馗锛敖昝袷聢?zhí)行體制的發(fā)展，可見我國與德、日體制已經(jīng)漸行漸遠。

其次，亦無法徹底采納完全由執(zhí)行法官準予執(zhí)行的奧地利模式。如《關于執(zhí)行案件立案、結案若干問題的意見》第2條規(guī)定，執(zhí)行案件統(tǒng)一由人民法院立案機構進行審查立案；該意見第3條規(guī)定，人民法院對符合法律、司法解釋規(guī)定的立案標準的執(zhí)行案件，應當予以立案。由于執(zhí)行立案已成為我國執(zhí)行程序的關鍵一環(huán)，且于短期內難以廢止，因此客觀上不宜采納以執(zhí)行法官為唯一審查機關的模式，而必須以更加務實的思考妥當處理執(zhí)行立案與執(zhí)行法官裁決的關系。

最后，客觀上已經(jīng)形成立案與執(zhí)行階段審查之構造。在執(zhí)行體制的現(xiàn)行立法及司法解釋之下，執(zhí)行案件統(tǒng)一由人民法院立案機構進行審查立案，隨后由執(zhí)行法官繼續(xù)審查。對于德、日執(zhí)行機關而言，強制執(zhí)行的合法性已建立在其表征之上，即執(zhí)行機關基本以對執(zhí)行依據(jù)正本形式化判斷為原則，以直接審查對待給付之清償與確定期日的屆至為例外。但在未采類似執(zhí)行文制度的我國，僅有請求權存在這一實體問題獲得“執(zhí)行依據(jù)”的確認，而受理執(zhí)行的各項要件仍需要由執(zhí)行機關直接審查，問題只在于確定立案與執(zhí)行裁決審查之具體關系。

(二) 分擔審查可通過要件體系之構建實現(xiàn)

1.“一般執(zhí)行要件”與“特別執(zhí)行要件”分類之啟示

德國學說上有將執(zhí)行要件分為：執(zhí)行申請、執(zhí)行管轄權、一般程序要件、一般執(zhí)行要件、特別執(zhí)行要件、執(zhí)行障礙[18-19]。其中，所謂一般執(zhí)行要件由三部分構成：債務名義、執(zhí)行文、送達。而經(jīng)付與執(zhí)行文的債務名義就是“具有執(zhí)行力的正本”即“執(zhí)行名義”。一如前述，在其制作過程中，繼受執(zhí)行之當事人適格、債務名義上載明之條件、不確定期限這三類審查對象，會連同債務名義的效力、執(zhí)行內容被執(zhí)行文付與程序的審查所覆蓋，訴訟法院對此的審查結論對執(zhí)行機關有約束力，后者作為程序上的后繼者，只在“形式要件”的意義上根據(jù)執(zhí)行正本的外觀即可推定其正確。與之相對應的是，對待給付、確定期限之屆至則未被覆蓋而構成由執(zhí)行機關負責審查的特別要件，因此又被稱為“執(zhí)行開始要件”。顯然，“一般執(zhí)行要件”與“特別執(zhí)行要件”之分類系針對分擔體制而設(見表 1)。

表1 德國立法及學說關于執(zhí)行要件之分類

我國雖然缺乏將執(zhí)行要件于訴訟機關與執(zhí)行機關進行分擔的正本制作技術，但對于立案與執(zhí)行法官分擔審查而言，亦可以加以借鑒：不妨由立案庭根據(jù)“形式審查”與“登記立案”的要求，對其中執(zhí)行申請的形式正確性、管轄權、程序要件(如訴訟能力)、執(zhí)行依據(jù)的形式正確性進行一般性審查；而由執(zhí)行法官在發(fā)生疑義時負責解釋執(zhí)行依據(jù)，或審查繼受執(zhí)行之當事人適格、條件成就、期限屆至、對待給付等特殊內容。這樣，既可以符合前者立案登記制的需要，亦能通過后者的審查避免執(zhí)行違法風險過高。

2.“實體性”與“程序性”執(zhí)行受理要件分類之建議

筆者建議將前述繼受執(zhí)行等要件的審查責任分配給執(zhí)行法官，理由是此類要件作為執(zhí)行程序合法性前提，亦具有實體內容。學說上，如我國臺灣地區(qū)的學者陳榮宗將強制執(zhí)行開始要件分為執(zhí)行聲明、管轄權、“有執(zhí)行名義”、無執(zhí)行障礙事項四類?！坝袌?zhí)行名義”涵蓋的形式與實質合法要件包括：執(zhí)行依據(jù)屬于公文書、記載債權人與債務人、載明應履行事項、有給付內容、給付內容可能、適法、確定、適于執(zhí)行。因此，該說的特點是將附條件成就、附期限屆至、對待給付或擔保的提出視為“執(zhí)行名義”的固有內容，進而主張除附期限未屆至可以治愈外，條件、對待給付上存在瑕疵之執(zhí)行行為不可治愈的無效。但楊與齡則以“執(zhí)行名義發(fā)生效力之限制”定義此類要件，并主張可以治愈⑨。孰為正確？

由執(zhí)行依據(jù)主文記載而留待口頭辯論終結后發(fā)生的事實，對于執(zhí)行依據(jù)內容具有補充和變更的作用，即所謂“執(zhí)行名義補充”(titelergaenzend)之機能，并與之共同確定執(zhí)行力之主客觀內容[19]。一方面，條件成就、期限屆至、對待給付清償、擔保提供必須在執(zhí)行開始前予以職權審查，故并非執(zhí)行的“限制條件”，否則即成為由被執(zhí)行人承擔主張責任之事項。另一方面，此類事項雖系由執(zhí)行依據(jù)記載，但發(fā)生于效力產生時點之后，因此亦非“執(zhí)行依據(jù)”的固有內容。有觀點認為，此類事實可以在執(zhí)行程序中由債務人以執(zhí)行異議主張。但此論的不當之處在于：易引起執(zhí)行行為撤銷以及在要件再次滿足后的重新申請，而不合于執(zhí)行程序的效率與安定性要求。即便部分執(zhí)行要件如對待給付的履行，僅專為債務人利益保護所設，并不影響執(zhí)行名義執(zhí)行力的實質，因此可以允許債務人在執(zhí)行開始后放棄責問，但不意味著法院可以預先將執(zhí)行合法性建立在對放棄責問的期待性之上。更合理的安排是：在執(zhí)行開始前就依職權進行形式審查并初步排除疑義，如果瑕疵被忽略，才由債務人在執(zhí)行過程中行使異議權。

故可將執(zhí)行受理要件分為實體與程序兩類[20]：①實體要件包括“有效的執(zhí)行依據(jù)”以及執(zhí)行依據(jù)以外的補充或者變更性要件，前者指應當具備當事人明確，執(zhí)行內容可能、確定、適法、適宜執(zhí)行等形式或者實質要求，后者如附條件執(zhí)行依據(jù)之條件成就⑩、附期限執(zhí)行依據(jù)之期限屆至、附對待給付執(zhí)行依據(jù)之對待給付提出、執(zhí)行當事人適格等。②程序要件，即單純的程序性事項，既包括由執(zhí)行法所特別規(guī)定的，也包括民事訴訟法一般性的程序要件：有效的執(zhí)行申請(指明申請人與被執(zhí)行人)、執(zhí)行管轄權、當事人能力、訴訟能力、送達、執(zhí)行障礙等[21]。雖然這種分類并不是絕對的，但比較有利于司法把握與立法續(xù)造，也為審查分擔提供了法理基礎(見表2)。

表2 關于我國執(zhí)行受理要件分類之建議

(三) 分擔審查符合立案登記制下“形式審查”之需要

首先，可以基本界定執(zhí)行法院的形式審查范圍。無論執(zhí)行程序還是執(zhí)行立案程序均必須貫徹形式審查原則，這一內容也基本為我國立案登記制及審執(zhí)分離改革方向所肯定。而根據(jù)德國判例與學說，“形式審查原則”指不得審查不能簡單確認的事實，如實體請求權是否存在，也包括執(zhí)行程序推進上的實體爭議?[22]。因此，將執(zhí)行要件予以法定化，就基本界定了執(zhí)行法院在準予執(zhí)行以及判斷開始執(zhí)行時的審查范圍，法定要件之外的事項如請求權不存在等實體主張即非執(zhí)行合法性審查的內容，而屬于執(zhí)行異議之訴的范疇。

其次，可以在形式審查中區(qū)分立案與執(zhí)行法官之調查方法。有觀點認為，執(zhí)行立案不宜適用立案登記制[23]。但通過審查分擔，立案登記制度并不會導致違法執(zhí)行概率的增加，而形式化審查不足的問題亦可得到必要的緩和：立案部門對于有進一步解釋及調查必要的案件，可于“登記”后提請執(zhí)行法官，由其依職權采取訊問當事人、查閱卷宗、詢問訴訟法官等措施，甚至舉行“執(zhí)行聽證”厘清執(zhí)行受理上的疑義，“高度形式化”的判斷要件成立與否并不否認加以對執(zhí)行主客觀內容解釋的必要及可能?。而立案庭并無采取同類調查措施的能力和資格，只能根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》第18、20條的范圍與形式予以書面審查判斷。

最后，有利于在形式化審查中強化當事人陳述機會的保障。對于設立獨立的執(zhí)行受理審查程序，實務上可能被提出的疑問是：訊問債務人或者聽證將有助于其轉移財產。雖然應承認這種風險的存在，但在開始執(zhí)行的合法性存疑之時至少應當承認執(zhí)行法官的裁量權，即針對要件上存在的疑義可以口頭或者書面訊問債務人，使其發(fā)表個人觀點?。債務人以此獲得了法律聽審的保障，從而可以選擇自認、異議或訴訟?[24]。而且，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，執(zhí)行依據(jù)及開始執(zhí)行的內容也要向被執(zhí)行人送達與通知，其仍有異議、訴訟的機會，而這正是德國法上執(zhí)行要件之警告功能，以及蘇聯(lián)法上“執(zhí)行通知”之立法意旨，并非不當。

五、我國執(zhí)行案件受理程序之具體完善

(一) 通過立案移送實現(xiàn)程序分流與審查分擔

1.立案庭形式審查后直接移送執(zhí)行實施

立案庭審查程序性要件如訴訟能力與管轄時可以適用民事訴訟法的一般規(guī)定，并核對執(zhí)行申請與執(zhí)行依據(jù)是否具有內容、主體上的一致性。形式審查不排斥補正的機會，如在對執(zhí)行當事人的“同一性”審查中，即執(zhí)行當事人是否是執(zhí)行依據(jù)所載明者之時，可能涉及法律解釋以及斟酌執(zhí)行依據(jù)以外事實的情況，立案部門可否處理？筆者認為并不存在障礙——提出資料加以說明的責任仍然在于執(zhí)行申請人，立案部門可以通過促使其補正申請材料的方式，對未盡部分予以完善。換言之，只要是審查難度不大(keine tats?chliche oder rechtliche Schwierigkeiten)、耗費時間不長的事項,均可以在立案階段根據(jù)《關于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定》第7條要求當事人“補正”，受理后應當將所附補正材料一并移送執(zhí)行庭，減輕其實施具體執(zhí)行行為時的審查負擔。而對于顯然無法通過補正材料或解釋的申請內容，就應當裁定駁回執(zhí)行申請或者出具不予受理的書面材料，使申請人有提出異議、復議及訴之利益的依據(jù)。對于明顯錯漏而無法解釋和補充的部分，則可以釋明申請人根據(jù)《民事訴訟法》第154條第1款第(7)項的規(guī)定向訴訟法院申請裁定補正，或者申請公證機關予以更正。

2.立案庭予以“登記”后提請執(zhí)行裁決法官

而立案庭對于不能立即受理或者于指定期限內補正的執(zhí)行申請，可在符合“查明的可能性”與“調查方式的必要性”兩項要件時，提請執(zhí)行裁決法官進一步審查(見圖1)。

圖1 分擔審查下的執(zhí)行立案受理流程

首先，從審查內容上來看，如涉及雖不能直接補正申請，但有進一步解釋或調查必要的事項，包括前述補充性實體要件或執(zhí)行依據(jù)內容之疑義，立案庭的審查能力有所不逮；以及補正后雖未完全澄清疑義但又非顯然可以徑直駁回(有明確的可能)等情形，立案庭均應當按照“立案登記制”的要求予以登記，并提請執(zhí)行裁決法官審查。

其次，從審查方法上來看，如解釋或調查方法不僅需要利用執(zhí)行依據(jù)以外的事實情況，而且不能通過申請人自行收集并提交材料所能補正者，如查閱卷宗、訊問當事人、提請訴訟法院協(xié)助解釋，必須依靠執(zhí)行法院的法官職權。但為了防止立案庭將一切不明確的情況均提請執(zhí)行裁決法官審查，而導致后者過重與無效的審查，至少應當規(guī)定提請之前提為有由執(zhí)行裁決法官加以解決的可能性，而申請執(zhí)行人應當對此予以說明并提供初步的證明材料，即達到疏明的要求。

(二) 執(zhí)行裁決法官解釋與調查權之界定

1.適用范圍

執(zhí)行階段解釋的重點為執(zhí)行之內容與范圍。而調查應指向執(zhí)行依據(jù)要件上不能補充或者補正部分之澄清(klarstellend)?。于必要場合下解釋與調查得以并用，筆者試舉例言之：

第一種情形是“有效的執(zhí)行依據(jù)”上的疑義，即申請不符合《執(zhí)行規(guī)定》及《民訴法解釋》第463條規(guī)定的 “權利義務主體明確、給付內容明確”要求。如X與Y執(zhí)行復議一案[25]，執(zhí)行依據(jù)載明:Y于判決發(fā)生法律效力之日起3個月內負責清算案外人A的財產，用其財產支付X借款本金43.26萬元及利息；如Y不履行清算責任，致使X的債權受到實際損失的，則由其承擔賠償原告借款本息的責任。爭議為遲延履行利息的起始計算日期，執(zhí)行機關認定為清算結束之次日，但不能得到X的認同。

第二種是具有補充機能的實體執(zhí)行要件的證明，即判決附條件、期限、對待給付時的執(zhí)行申請，如前述公告案例中“案件審結后新發(fā)生事實相結合而形成的新的實體權利義務爭議”的情形。對此，同樣需要討論于執(zhí)行程序內解決的可能性，否則將增加另行訴訟的訟累，并損害生效文書的執(zhí)行力。

2.解釋之方法

此前實務中有兩種觀點，一種是以案例中復議法院為代表的觀點，執(zhí)行機關無解釋之權利，應征詢訴訟法官解釋。另一種是最高人民法院裁判觀點，肯定執(zhí)行機關有自行結合判決理由進行文義解釋或“選擇”提請訴訟法院解釋的權力[26]。但《執(zhí)行協(xié)調意見》僅規(guī)定執(zhí)行機關應書面征詢審判部門的意見，是否應當否定執(zhí)行機關的自行解釋權？

執(zhí)行機關解釋可以通過限定適用更加有效率地解決類似問題。其一，執(zhí)行機關的解釋方法不僅限于文義解釋，還應包含必要的體系或目的解釋，例如“高于基準利率2%”利息究竟是指基準利息加2%，還是指基準利益的 102%，或者表述上存在多義性的請求權?，只要涉及概念解釋或對類案裁判的援引，而不突破執(zhí)行依據(jù)的內容，執(zhí)行法官完全可以勝任。其二，解釋所依據(jù)的資料一般限于執(zhí)行依據(jù)主文，但也得結合其判決理由與當事人主張的部分。雖然原則上亦不得利用執(zhí)行依據(jù)或調解筆錄以外的資料解釋客觀范圍，但德國學說與判例認為，執(zhí)行主體的解釋可以利用執(zhí)行依據(jù)以外的資料。對于以上限制內容，訴訟法官的解釋實則也并無不同，絕不能承認以未經(jīng)口頭辯論之解釋替代審判。

只有特定執(zhí)行內容的解釋才有必要提交訴訟法官：一是發(fā)生于審理之中且可以憑記憶直接認定的事實，或者確屬“明顯錯誤”可以裁定補正的情形，顯然提請訴訟法官處理更加有效率。二是作為與不作為義務之執(zhí)行，需要突破形式審查限制而根據(jù)“適度性原則”明確其內容與范圍。例如被執(zhí)行人是否履行了“整改”義務或者是否停止侵害等，再如公益訴訟中被污染土壤的恢復，事實上等同于審判的延續(xù)，不宜由執(zhí)行機關認定?。

3.調查之方法

有觀點認為，執(zhí)行機關可采取查閱卷宗、訊問當事人等調查方式[27]。當然，依職權調查不等于職權探知，仍然應由當事人主要是債權人承擔對要件的證明責任，程序性要件至少達到疏明之程度，而實體性要件則應當獲得證明。一般而言，執(zhí)行程序中涉及實體問題的審查可分為三個層次(dreistufen)：當事人處分、訴訟裁判、形式化推定。所謂形式化推定指由執(zhí)行機關根據(jù)證據(jù)作出預先裁判，但由訴訟裁判對終局裁判予以保留[28]。也就是說，執(zhí)行要件無論采何種模式均以形式審查為原則，但具有實體內容的要件可由申請人提出特定證據(jù)即采取法定證明方式(nachweisen)予以緩和。

與之類似的是，《執(zhí)行規(guī)定》第20條規(guī)定，申請執(zhí)行應當提交身份證、法人營業(yè)執(zhí)照、繼承或者承受權利的證明文件、其他應當提交的文件或證書。在民事訴訟法未來修正時可依據(jù)該條“文件或證書”的司法經(jīng)驗與邏輯，進一步予以展開：原則上，不經(jīng)過對抗式審理，僅憑申請人單方提出的足以達到高度蓋然性證明標準的書面證據(jù)，即認定事實之成立，如執(zhí)行申請人提出公證文書或者公文書(戶籍證明文件、債權讓與公證書、死亡證明等)。對待給付的提出則可以向執(zhí)行機關面交而記入筆錄或者提出提存、清償?shù)臅C等。此外，我國執(zhí)行實務中普遍采取的聽證調查方式已經(jīng)較為成熟，但訊問與聽證之內容為何？依德國通說，執(zhí)行正本的簽發(fā)程序與執(zhí)行異議程序均無法進行對抗式的審查，“法定”證明方法應當限于本證，而不得調查反證[29]。筆者認為，訊問當事人或聽證屬于職權裁量事項，為避免其徹底訴訟化，亦應當以審查本證并允許對方質證及陳述意見為原則。

無論上述何種情形，執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力主客觀范圍如無法經(jīng)解釋而明確，或者補充作用之實體要件未獲推定與證明，乃至相關疑義已達到必須由訴訟解決之程度(如提出確實之反證)，均應當釋明當事人另行提起訴訟。反之，如可經(jīng)解釋而明確，或者實體要件獲得成功的證明，即便被執(zhí)行人加以爭議，亦須受理或者繼續(xù)執(zhí)行程序(要件法定化下之“執(zhí)行不停止”效果)。

(三) 增設對(不予)受理裁定之程序救濟權

執(zhí)行程序由強制性的公法規(guī)范調整，而受理要件之審查行為亦具有適用法律之性質，執(zhí)行法官原則上應受其拘束而不得任意突破，且拒絕執(zhí)行之行為具有否定執(zhí)行力或者執(zhí)行請求權的效果，無論是從法律安定性還是程序保障的角度來看，都必須給予當事人提出異議的機會。否則，一旦被駁回執(zhí)行申請，申請人就只有另訴重新取得執(zhí)行依據(jù)，將極大貶損執(zhí)行依據(jù)的公信力與程序效率。同理，受理行為也需要司法監(jiān)督。故立法上應當增設當事人對受理審查的異議、復議權。

審判機關監(jiān)督執(zhí)行是大陸法系之通例。法國大革命以后，立法者根據(jù)“分權”理論認為執(zhí)行權屬于行政權，不再視為法院的附庸。只是，執(zhí)行爭議仍屬于司法事件，由“執(zhí)行法官”裁判[29]。德國立法者通過執(zhí)行文的拘束力復辟訴訟法官的部分權力?。同時為了塑造“純粹的實施機關”和“有限的獨立機關”的形象[30]，將執(zhí)行行為置于執(zhí)行法院法官的監(jiān)督之下?[31]。因此，執(zhí)行權整體上系由法官在支配，只不過這種關系在未發(fā)生疑義或者爭議時處于“隱蔽”狀態(tài)[32]。有時甚至是刻意為之，例如采執(zhí)行機關的“二元”制的德國，由于對第三人請求權的執(zhí)行、作為給付的強制執(zhí)行是由訴訟法院或者執(zhí)行法院作為執(zhí)行機關，此時不得不將執(zhí)行實施交給司法事務官辦理，而由法官加以監(jiān)督(“內分”技術)。結果為，執(zhí)行機關拒絕受理執(zhí)行申請屬于德國民事訴訟法第766條關于執(zhí)行行為違法的異議事由；而對執(zhí)行法官之裁定不服的還可提出抗告。與德國立法的“隱晦”相比，奧地利 1896年民事訴訟法的立法者直接認為，執(zhí)行機關仍然是執(zhí)行法院，執(zhí)達吏是執(zhí)行輔助機關；在內部由民事法官(司法事務官)命令書記官督同執(zhí)行吏實施執(zhí)行；對于執(zhí)行法院民事法官“準予執(zhí)行”的裁定，當事人仍然得提出抗告(Rekurs)[33]。而1995年之修正案更引入了債務人得于 14日內對簡易準予執(zhí)行裁定提出異議(Einspruch)的權利，進一步提高了審查效率[15]。

但執(zhí)行裁決并非確定裁判，實體性之要件仍須賦予當事人訴權，未來可以有兩種立法選擇：一是允許當事人對部分要件內容(如執(zhí)行當事人適格)的裁定不服的可以直接提起執(zhí)行訴訟，類似于我國臺灣地區(qū)的(反對)許可執(zhí)行之訴；二是釋明當事人對執(zhí)行依據(jù)不明或待補充的部分另訴，可選擇確認之訴還是就原訴訟標的重新起訴[34]，應視情況由審判法官判斷其訴之利益。

六、結語

以效力觀之，執(zhí)行要件的欠缺將導致整個執(zhí)行案件開始的瑕疵甚至根本無效，而具體執(zhí)行行為的實體不當或者有違反形式、限度、程序的違法性瑕疵，則只產生具體執(zhí)行行為范圍內的有限效果。因此，執(zhí)行合法性是“體”，而執(zhí)行措施是“用”。本體不存，毛將焉附？在立案登記制之下，立案部門僅承擔形式審查或登記立案職能，則執(zhí)行法官勢必將承擔更大、更全面的審查責任，否則將給執(zhí)行當事人、案外人的合法權益以及司法公信力帶來較大的風險，且會導致執(zhí)行的遲滯與猶豫。因此，在開始實施執(zhí)行前設立法定審查程序，才能夠在形式審查原則下更好地兼顧執(zhí)行效率和程序安定性。而在立案庭統(tǒng)一負責執(zhí)行立案的前提下，本文之結論為，最妥當?shù)那爸脤彶槌绦蜻x擇是在立案庭與執(zhí)行庭裁決法官之間進行分擔，使立案登記制不會加大違法執(zhí)行的風險，且執(zhí)行開始的裁決尚不至于與具體執(zhí)行行為的合法性審查過度混同。但如果未來廢止立案庭的設置，則審查責任更應當參照大陸法系的準予執(zhí)行模式設計。從我國的實踐需要來看，對部分實體執(zhí)行要件如執(zhí)行當事人適格、附條件執(zhí)行的個別討論與體系規(guī)整應當是當前以及未來程序設計的重點。

注釋：

① 參見伊寧市華強新型建材有限責任公司與李正伯買賣合同糾紛、申請承認與執(zhí)行法院判決、仲裁裁決案，《中華人民共和國最高人民法院公報》2015年第12期。

② 應說明的是，本文作者初次了解到Koch的著作以及文中法國大革命后執(zhí)行文制度的影響，是通過竹下守夫：民事執(zhí)行における実體法と手続法，有斐閣初版的介紹，在此對其學說和文獻上的指引作用予以特別指出。

③ 德國普通法上作為執(zhí)行實施前置的程序，并不完全等同于羅馬法上的判決確定之訴(actio iudicati)，僅是不具有獨立性的原審判程序的附屬部分。

④ 這與執(zhí)行請求權的抽象說與具體說也有一定關系，具體的執(zhí)行請求權不僅包括執(zhí)行程序合法，還包括請求權實際存在。一般認為，執(zhí)行請求權作為公法上的權利，應當不依賴于實體上的抗辯，債務人應當對之提出執(zhí)行異議之訴，而不是提出執(zhí)行不合法的異議。德國通說進一步認為，在有被強制執(zhí)行的現(xiàn)實利益損害之時，債務人可以在申請執(zhí)行之前就提起異議之訴，以確定債務的消滅。

⑤ 法國法上奉行當事人進行主義，將執(zhí)達吏視為當事人的代理人；德國法上，也長期認為其具有雙重的身份，既是國家公務人員，也與債權人有委托的關系(ZPO§753)。

⑥ 此外，在訴訟法院制作具有執(zhí)行力正本的過程中，德國法上還允許具體負責的司法事務官在有疑義之時訊問當事人、報告訴訟法官(Vorlage an den Richter)。

⑦ 有簡單執(zhí)行文(der einfache Klausel)和復雜執(zhí)行文(der qualifizierte Klausel)之別：執(zhí)行依據(jù)所載明的債權人、債務人未發(fā)生主體變更，未附條件或不確定期限，書記官直接在判決書尾部簽署“該正本交由某人對某人得即時執(zhí)行”字樣，并交付債權人執(zhí)行。反之，出現(xiàn)前述任何特殊情形之一的，必須由司法事務官(Rechtspfleger)審查繼受事實或者所附條件的成就，并簽署前述字樣。后者所謂“復雜執(zhí)行文”是從法國法的執(zhí)行證書發(fā)展而來的，原本僅為形式化的確認執(zhí)行力(如奧地利)，因此，是否規(guī)定復雜執(zhí)行文(der qualifizierte Klausel)制度是德、法(奧)的實質差別。

⑧ 該標準現(xiàn)已修正為執(zhí)行標的，不超過5萬歐元。Vgl.EO§54b。

⑨ 本文對陳榮宗與楊與齡體系安排的梳理主要參考了陳榮宗：《強制執(zhí)行法》，三民書局，2000年版，第 104頁以下的內容，以及楊與齡：《強制執(zhí)行法》，中國政法大學出版社，2002年版，第127頁以下的論述內容。

⑩ 僅指債權人負擔證明責任的請求權障礙條件(aufschiebende Bedingungen)，如果請求權所附的是請求權消滅條件(Aufl?sende Bedingungen)，則屬于債務人應提出執(zhí)行異議并負擔證明責任的事由。

?Vgl.BGH NJW 1968, 700。

?Vgl.BGH NJW 2004, 506。

? 德國判例觀點為，不強制聽審請求權的保障，但也不排除對債務人訊問的適用，例外是意思表示的執(zhí)行必須給予聽審保障。Vgl.BGH Rpfleger 1984, 363.;Hagemann RpflStud 1984, 49,51.;OLG München MittBayNot 2015, 129。

? 但一般不承認默示自認的適用。

?Vgl.OLG Frankfurt a.M.Rpfleger 1973, 64; BayObLGZ 1956,218, 221。

?Vgl.BGH, 14.03.2017 - VI ZR 721/15; BGH GRUR 2017, 208;BGH, NJW 2008, NJW Jahr 2008 153 ; BGHZ 165, 223= NJW 2006, NJW 2006 695。

?Vgl.BGH, 14.03.2017 - VI ZR 721/15。

? 訴訟法院的法官對書記官和司法事務官付與執(zhí)行文也具有職務監(jiān)督和法律程序監(jiān)督的權力。關于執(zhí)行文付與爭議的最終的裁判權在訴訟法院的法官手中，書記官和司法事務官在因執(zhí)行內容不明駁回執(zhí)行文申請時，要向法官進行報告。法官在接受報告后決定是否由自己進行處理。Vgl.§5 RPflG。

? 德國法上，執(zhí)達吏雖然稱其為獨立的司法機關，其仍然要接受法官的監(jiān)督。例如，執(zhí)行機關在發(fā)現(xiàn)執(zhí)行申請不符合“特別要件”時，應告知申請人不能開始執(zhí)行并附理由。申請人對此不服可以異議(Erinnerung)，異議的裁定機關仍然是法官。在執(zhí)行法院或者訴訟法院為執(zhí)行機關時，則由司法事務官負責實際工作，但要隨時接受業(yè)務分配計劃所定之法官的指示、監(jiān)督。