衣艷梅

[案情]被告人劉甲經(jīng)朋友介紹認(rèn)識了從事樹苗生意的劉乙，劉甲向劉乙謊稱其在某村南種植的300棵白皮松樹欲出售，詢問劉乙是否愿意購買。劉乙同意購買并向劉甲支付5000元定金，雙方約定次日在某村南白皮松樹處見面交易。次日，劉乙?guī)ьI(lǐng)挖樹工人與劉甲見面后，劉甲向劉乙示意此處300棵白皮松樹即為其欲出售的樹木。劉乙清點(diǎn)完數(shù)目，指使工人挖樹過程中，被聞訊趕來的白皮松樹實際權(quán)利人孫某制止。經(jīng)鑒定，涉案300棵白皮松樹共計價值45萬元。

對于本案如何處理，實務(wù)人員產(chǎn)生了兩種不同意見。第一種意見認(rèn)為，劉甲以非法占有為目的，虛構(gòu)自己是白皮松樹所有人的事實，騙取劉乙的信任，使劉乙陷入錯誤認(rèn)識并基于錯誤認(rèn)識向其支付錢款，劉甲的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。第二種意見認(rèn)為，劉甲利用不知情的劉乙偷挖孫某所有的白皮松樹，實則將劉乙當(dāng)作犯罪工具使用，以達(dá)到非法占有白皮松樹的目的，屬于刑法理論上的間接正犯，劉甲的行為應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

[速解]筆者同意第二種意見，理由如下：

首先，被告人劉甲的行為不構(gòu)成詐騙罪。對劉甲的犯罪手段進(jìn)行分解：第一階段，劉甲虛構(gòu)自己為白皮松樹所有人的事實與劉乙商議出售300棵白皮松樹，并收取劉乙的定金;第二階段，與劉乙約定現(xiàn)場清點(diǎn)樹木，由劉乙進(jìn)行挖樹。假設(shè)本案在挖樹過程中，白皮松樹的實際權(quán)利人孫某未介入，則按照劉甲的預(yù)期計劃，在劉乙挖完樹后，應(yīng)向劉甲支付剩余錢款，雙方屆此完成“買賣交易”。從民事交易視角觀察，此種方式與劉甲將300棵白皮松樹挖完后再賣給劉乙的行為并無本質(zhì)不同，兩者的區(qū)別僅在于在權(quán)利義務(wù)的分配方面，本案中“買賣”合同的挖樹義務(wù)分配給了劉乙承擔(dān)而非劉甲。假如在挖樹過程中孫某沒有介入而是任由劉乙挖走了白皮松樹，屆時恐怕雙方會“順利”完成交易，而一旦雙方“交易”完成，則從民法保護(hù)善意第三人的原則出發(fā)，劉乙作為不知情的善意第三人極有可能基于立法的特殊保護(hù)制度而取得白皮松樹的所有權(quán)，這就有別于刑法規(guī)制下“空手套白狼”的詐騙行為，因為此種情形下劉乙并沒有遭受直接的財產(chǎn)損失，若認(rèn)定詐騙性質(zhì)則存在被害人缺失的問題。如此一來，認(rèn)為劉甲涉嫌詐騙罪的人就會陷入無法解釋的矛盾困局：在挖樹過程中有白皮松樹實際權(quán)利人介入的情況下，劉甲的行為構(gòu)成詐騙罪;反之，在挖樹過程中沒有白皮松樹實際權(quán)利人介入的情況下，劉甲就不構(gòu)成詐騙罪。相同的實行行為下只因犯罪過程中有無真正權(quán)利人介入，對被告人而言就面臨罪與非罪責(zé)難的迥然差異，這樣的司法邏輯推理過程恐怕難以服眾。因此，對被告人劉甲的行為不宜認(rèn)定為詐騙性質(zhì)。

其次，被告人劉甲的行為構(gòu)成盜竊罪的間接正犯。對劉甲的行為進(jìn)行考察整個犯罪事實實則為劉甲以買賣合同為由，將劉乙當(dāng)作其偷挖孫某白皮松樹的犯罪工具進(jìn)行使用，利用劉乙去偷挖白皮松樹，而后將挖好的白皮松樹轉(zhuǎn)手賣給劉乙進(jìn)行銷贓牟利的過程。本案最大的特點(diǎn)在于劉甲將銷贓行為提前至與竊取的實行行為同步進(jìn)行，這有別與普通盜竊案件中，行為人往往先實施竊取行為，盜竊得逞之后，再進(jìn)行銷贓的傳統(tǒng)作案方式。但是，犯罪嫌疑人對銷贓環(huán)節(jié)的提前籌謀、或者說銷贓環(huán)節(jié)與盜竊環(huán)節(jié)“齊頭并進(jìn)”的特殊犯罪方式并不能改變盜竊犯罪的行為性質(zhì)本身。

綜上分析，筆者認(rèn)為被告人劉甲的行為構(gòu)成盜竊罪的間接正犯，雖系盜竊犯罪未遂，但本案是以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標(biāo)，屬應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任情形，故對被告人劉甲應(yīng)按盜竊罪予以定罪處罰。