林勝超 葉曉蓮

一、基本案情

被告人謝某某，男，1990年6月21日出生，漢族，初中文化程度，務(wù)工，戶籍所在地福建省龍巖市。曾因犯非法獲取公民個(gè)人信息罪，于2015年2月27日被杭州市西湖區(qū)人民法院判處有期徒刑8個(gè)月，并處罰金5000元。

2017年4月23日18時(shí)，被告人謝某某使用阿里旺旺通訊軟件向“75童鞋旗艦店”淘寶網(wǎng)店的客服柴某（另案處理）發(fā)送收購買家訂單信息的廣告，柴某根據(jù)廣告內(nèi)容添加QQ用戶后，向該QQ用戶出售少量買家訂單信息。后在該QQ用戶誘騙下，柴某向其提供買家訂單頁面的網(wǎng)頁源碼。24日至25日期間，“75童鞋旗艦店”的買家訂單信息被異常IP地址的用戶非法訪問31580次。其間，被告人謝某某向柴某支付寶賬戶陸續(xù)匯款共390元。

同年5月10日19時(shí)，被告人謝某某使用阿里旺旺通訊軟件誘騙“三只熊801225”等五家淘寶網(wǎng)店的客服唐某某提供買家訂單頁面的網(wǎng)頁源碼，并將網(wǎng)頁源碼通過QQ發(fā)送給同伙。同日20時(shí)至次日11時(shí)期間，“三只熊801225”等五家淘寶網(wǎng)店的買家訂單信息被異常IP地址的用戶非法訪問14964次。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，謝某某構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，情節(jié)嚴(yán)重。理由如下：一方面，網(wǎng)店管理員向謝某某提供了買家訂單頁面的網(wǎng)頁源碼，之后買家訂單信息遭到身份不明的用戶非法訪問，但無法排除系謝某某或其同伙以外的人所為。因此，謝某某非法獲取公民個(gè)人信息的具體數(shù)量不明，其行為系犯罪未遂。另一方面，謝某某曾因侵犯公民個(gè)人信息受過刑事處罰，又購買公民個(gè)人信息，屬于侵犯公民個(gè)人信息情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。

第二種意見認(rèn)為，謝某某構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。理由如下：雖然本案無法查清非法訪問網(wǎng)店后臺(tái)訂單信息的用戶身份，也無法明確謝某某上家的身份，但謝某某伙同他人騙取網(wǎng)店買家訂單網(wǎng)頁源碼與訂單數(shù)據(jù)泄露具有因果關(guān)系，足以證實(shí)系謝某某或其同伙非法訪問淘寶網(wǎng)店后臺(tái)訂單數(shù)據(jù)。因此，謝某某竊取公民個(gè)人信息46544條以上，構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，且系情節(jié)特別嚴(yán)重。

三、評(píng)析意見

筆者傾向第二種意見。

本案謝某某向網(wǎng)店管理員直接購買少量公民個(gè)人信息的事實(shí)清楚，結(jié)合其侵犯公民個(gè)人信息的前科，其構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息犯罪并無爭議。本案爭議焦點(diǎn)在于淘寶網(wǎng)店后臺(tái)被非法訪問的46544條買家訂單信息能否認(rèn)定為被謝某某或其同伙非法獲取，其犯罪情節(jié)是否屬于情節(jié)特別嚴(yán)重。認(rèn)定該問題的關(guān)鍵在于明確謝某某或其同伙騙取網(wǎng)頁源碼的行為與訂單信息的泄露結(jié)果之間的因果關(guān)系，以及網(wǎng)絡(luò)犯罪案件如何把握間接證據(jù)的印證問題。

首先，Python、C++或其他代碼技術(shù)可以利用淘寶網(wǎng)店具有cookies的網(wǎng)頁源碼信息模擬登錄淘寶網(wǎng)店。其一，淘寶網(wǎng)的密碼運(yùn)用了AES和UA加密算法，是用以加密、保護(hù)登錄參數(shù)，從而防止非法訪問，但該UA碼和加密密碼是可以從網(wǎng)頁源碼中獲取。其二，從網(wǎng)頁源碼中可以直接提取淘寶客服登錄網(wǎng)店的cookies。Cookies是網(wǎng)站為了辨別用戶身份、進(jìn)行session跟蹤而儲(chǔ)存在用戶本地終端上的數(shù)據(jù)，行為人在獲取了加密碼和cookies以后，利用cookies向訂單頁面發(fā)出請(qǐng)求，即可獲得響應(yīng)，提取訂單詳情。因此，行為人在獲取了淘寶網(wǎng)店訂單網(wǎng)頁源碼以后，不需要管理員賬號(hào)密碼進(jìn)行身份驗(yàn)證，即具備了訪問網(wǎng)店后臺(tái)訂單信息的技術(shù)權(quán)限。

其次，網(wǎng)絡(luò)非法訪問的行為包括未經(jīng)身份驗(yàn)證進(jìn)行瀏覽、復(fù)制等行為，其符合非法獲取的特征。由于電子數(shù)據(jù)具有可復(fù)制性的特點(diǎn)，行為人可以通過截圖、復(fù)制，以及通過批量抓取、導(dǎo)出，也可以通過瀏覽、拍照、摘錄等方式在不留下復(fù)制痕跡的情況下獲取信息。上述所有行為的基礎(chǔ)都在于對(duì)訂單信息進(jìn)行訪問。因此，未經(jīng)身份驗(yàn)證通過網(wǎng)絡(luò)對(duì)公民個(gè)人信息進(jìn)行訪問，無論以何種方式進(jìn)行可復(fù)制性操作，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法獲取，且屬于秘密竊取的方式。此外，淘寶公司證實(shí)每一次非法訪問最多可訪問15條訂單信息。根據(jù)有利于被告人原則，就低認(rèn)定每次非法訪問獲取1條信息，故認(rèn)定至少有46544條買家訂單信息被非法獲取。

再者，從匯款行為與騙取網(wǎng)頁源碼的時(shí)間特征分析，可以認(rèn)定行為人系非法訪問訂單信息的共犯或正犯。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪具有地域性、隱蔽性的特點(diǎn)，難以完全查清參與犯罪活動(dòng)的行為人身份，更難以查獲涉案電子設(shè)備從而獲取直接證據(jù)。本案中，非法訪問訂單信息的行為人將誘騙、竊取、轉(zhuǎn)賬等完整的犯罪行為分派多人完成，意圖切斷證據(jù)鏈。但綜合分析本案事實(shí)，謝某某分次轉(zhuǎn)賬給受騙人的時(shí)間與身份不明行為人分次騙取網(wǎng)頁源碼的時(shí)間完全契合，足以證實(shí)其對(duì)騙取網(wǎng)頁源碼的行為系主觀明知。

最后，從非法訪問的情況看，可以排除其他人非法訪問的可能性。在本案中，受騙人向謝某某提供的聯(lián)絡(luò)人出售了網(wǎng)頁源碼的1至2分鐘內(nèi)，其淘寶網(wǎng)店訂單信息當(dāng)即遭到非法訪問，且隨后立即結(jié)束，其他時(shí)間、其余淘寶網(wǎng)店均沒有遭到非法訪問。此外，在案發(fā)期間，淘寶公司后臺(tái)并未發(fā)現(xiàn)其余店鋪被他人非法網(wǎng)絡(luò)攻擊的情況，受騙人也未向他人提供網(wǎng)頁源碼，故淘寶網(wǎng)店訂單信息被非法訪問的結(jié)果應(yīng)歸責(zé)于謝某某及其同伙的騙取網(wǎng)頁源碼行為。

綜上，謝某某以批量發(fā)送買家訂單信息為由，誘騙淘寶網(wǎng)店管理員提供網(wǎng)頁源碼，其主觀上明知獲取的網(wǎng)頁源碼與淘寶網(wǎng)店買家訂單信息直接關(guān)聯(lián)，具備侵犯公民個(gè)人信息的主觀故意，其非法獲取行為與網(wǎng)店信息的泄露結(jié)果具有因果關(guān)系。故認(rèn)定謝某某伙同他人非法獲取可能影響人身、財(cái)產(chǎn)安全的公民個(gè)人信息46544條以上，構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，情節(jié)特別嚴(yán)重。

2018年3月15日，瑞安市人民檢察院以被告人謝某某犯侵犯公民個(gè)人信息罪向瑞安市人民法院提起公訴。2018年6月8日，瑞安市人民法院作出判決，認(rèn)定被告人謝某某構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，情節(jié)特別嚴(yán)重，故判處其有期徒刑5年，并處罰金100000元。一審宣判后，被告人謝某某提出上訴。溫州市中級(jí)人民法院二審裁定駁回上訴，維持原判。判決已生效。