陸明明 杜力

摘 要：在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪中，犯罪行為指向的對(duì)象往往并不止一方，不是“一對(duì)一”的簡(jiǎn)單關(guān)系，而是牽扯多方利益。如果犯罪分子在實(shí)施詐騙類(lèi)犯罪的同時(shí)利用了職務(wù)便利，那么刑事法律關(guān)系便更加復(fù)雜，不易厘清。這就需要以犯罪標(biāo)的的歸屬認(rèn)定為突破口，通過(guò)分析主客觀要件來(lái)正確適用罪名。刑民交叉是該領(lǐng)域犯罪中法律關(guān)系的常見(jiàn)特征，刑事犯罪行為往往伴隨民事法律關(guān)系。遇到此類(lèi)案件，固然有“先刑后民”的審理程序原則，但涉案罪名是否成立，卻要首先要以民事法律關(guān)系的產(chǎn)生或消滅為前提，此亦為實(shí)踐中審查的難點(diǎn)之一。

關(guān)鍵詞：非法占有故意 表見(jiàn)代理 合同詐騙 刑民交叉

一、案例及審查起訴分歧

（一）基本案情

被告人房某系上海某投資股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“投資公司”）駕駛員。2016年11月7日，被告人房某為償還個(gè)人債務(wù)，冒用“投資公司”的名義，偽造公司印章及委托書(shū)，與上海某金融信息服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“金融公司”）簽訂借款合同，并將公司交給其使用的一輛奧迪牌黑色轎車(chē)作抵押，“金融公司”將抵押款人民幣15萬(wàn)元匯入“投資公司”的對(duì)公賬戶(hù)，被告人房某又對(duì)“投資公司”負(fù)責(zé)人謊稱(chēng)該筆錢(qián)系其借用公司賬戶(hù)收取的個(gè)人錢(qián)款，從而讓公司將上述15萬(wàn)元匯至其控制的私人賬戶(hù)。嗣后，被告人房某將15萬(wàn)元用于償還個(gè)人債務(wù)及日常消費(fèi)，案發(fā)前僅歸還“金融公司”人民幣6萬(wàn)余元，其余款項(xiàng)到期后無(wú)力償還。

2017年8月，房某從公司離職，停用手機(jī)，遠(yuǎn)赴內(nèi)蒙古游玩。2017年10月25日，涉案奧迪轎車(chē)被“金融公司”拖走，“投資公司”遂報(bào)案。

2018年4月16日，上海市公安局浦東新區(qū)分局以被告人房某涉嫌挪用資金罪移送浦東新區(qū)人民檢察院審查起訴。

（二）審查起訴分歧

本案審查起訴階段，圍繞案件定性，存在四種分歧意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，房某的行為構(gòu)成挪用資金罪。房某具有保管車(chē)輛的職務(wù)便利，涉案的15萬(wàn)元系由“金融公司”先匯入“投資公司”對(duì)公賬戶(hù)內(nèi)，屬于“投資公司”的財(cái)產(chǎn)，房某利用職務(wù)便利挪用了本該屬于公司的抵押款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大，超過(guò)3個(gè)月未還，構(gòu)成挪用資金罪，雖然占有資金后離職，但期間一直有還款行為，不能認(rèn)定具有非法占有的故意。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，房某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。房某主觀明知無(wú)償還能力，仍騙取15萬(wàn)元抵押款且逃匿，具有非法占有的主觀故意;客觀上，利用職務(wù)便利將本公司的15萬(wàn)元占為己有，無(wú)法償還后導(dǎo)致奧迪車(chē)被“金融公司”拖走，造成“投資公司”的損失，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，房某的行為構(gòu)成偽造公司印章罪。首先，房某雖有逃匿行為，但又有還款行為，其主觀上是否存有非法占有故意存疑;其次，15萬(wàn)元是“金融公司”支付的抵押款，并非“投資公司”所有，房某挪用的并非本公司的資金。房某為騙取抵押款而偽造”投資公司”印章的行為能夠獨(dú)立成罪，以偽造公司印章罪定罪處罰較為穩(wěn)妥。

第四種意見(jiàn)認(rèn)為，房某的行為構(gòu)成合同詐騙罪。房某無(wú)償還能力仍騙取15萬(wàn)元抵押款且逃匿，其非法占有抵押款的主觀故意明顯;客觀上虛構(gòu)事實(shí)，冒用“投資公司”名義、偽造公司印章和委托書(shū)造成“金融公司”陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并支付抵押款，主客觀方面符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件?！巴顿Y公司”不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失，奧迪車(chē)所有權(quán)仍歸“投資公司”所有，最終損失的是“金融公司”的抵押款。

二、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪的排除審查

綜合審查本案，筆者同意第四種意見(jiàn)，認(rèn)為房某的行為既不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，也不構(gòu)成挪用資金罪，理由如下：

（一）審查房某的行為是否構(gòu)成職務(wù)侵占罪

職務(wù)侵占罪是本案中最易被混淆的罪名，須作詳細(xì)闡述。就本案而言，區(qū)分合同詐騙罪與職務(wù)侵占罪，關(guān)鍵在于認(rèn)定抵押借款15萬(wàn)元的屬性，即15萬(wàn)是否屬于“投資公司”的財(cái)物。如果屬于“投資公司”的財(cái)物，房某詐騙的是本單位財(cái)物，本案應(yīng)定職務(wù)侵占罪。如果屬于“金融公司”的財(cái)物，則定合同詐騙罪。筆者認(rèn)為，15萬(wàn)元不屬于“投資公司”的財(cái)物。

1.本案中的抵押借款合同屬于無(wú)效合同。被告人房某冒用公司名義將公司車(chē)輛抵押的行為不構(gòu)成民法上的“表見(jiàn)代理”，其合同無(wú)效。司法實(shí)踐中，并非所有形式上具備代理權(quán)表象的無(wú)權(quán)代理行為都屬于表見(jiàn)代理。根據(jù)1998年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》第5條規(guī)定：“行為人盜竊、盜用單位的公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書(shū)，或者私刻單位的公章簽訂經(jīng)濟(jì)合同，騙取財(cái)物歸個(gè)人占有、使用、處分或者進(jìn)行其他犯罪活動(dòng)構(gòu)成犯罪的，單位對(duì)行為人該犯罪行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失不承擔(dān)民事責(zé)任”。該規(guī)定從根本上否定了房某與“金融公司”合同行為構(gòu)成表見(jiàn)代理的可能性。何況，本案中房某與“金融公司”的合同行為不符合同類(lèi)市場(chǎng)行為的一般特征，“金融公司”也沒(méi)有盡到應(yīng)有的注意和審核義務(wù)，不符合最高人民法院對(duì)表見(jiàn)代理的相關(guān)司法解釋規(guī)定。因此，房某假冒“投資公司”名義與“金融公司”簽訂合同的行為不屬于表見(jiàn)代理。盡管案發(fā)后“金融公司”將“投資公司”的奧迪車(chē)拖走，但奧迪車(chē)的所有權(quán)仍屬于“投資公司”。房某尚未歸還的8萬(wàn)余元屬于“金融公司”的損失，并非“投資公司”的財(cái)物損失。

2.刑法關(guān)注的絕對(duì)不是形式，而是實(shí)質(zhì)。本案中的15萬(wàn)元是房某使用欺騙手段從“金融公司”處獲得，雖經(jīng)過(guò)“投資公司”賬戶(hù)中轉(zhuǎn)，但這僅是房某實(shí)施的一種欺騙手段，造成“金融公司”誤以為確實(shí)是“投資公司”借款的假象，最終實(shí)際流入房某個(gè)人控制的銀行卡內(nèi)，案發(fā)前“投資公司”從未認(rèn)可過(guò)這筆錢(qián)系本公司所占有、支配或管理。

鑒于職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象只能是本單位財(cái)物，本案中8萬(wàn)余元的損失不屬于房某所在公司的損失。故房某的行為不符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。

（二）審查房某的行為是否構(gòu)成挪用資金罪

挪用資金罪與合同詐騙罪有兩個(gè)很明顯的區(qū)別，一是在主觀方面，挪用資金罪要求行為人主觀上沒(méi)有非法占有的故意，僅僅是為了暫時(shí)挪用，而合同詐騙罪要求行為人具有非法占有的故意;二是在犯罪對(duì)象上，挪用資金罪的犯罪對(duì)象是本單位的財(cái)物，而合同詐騙罪的犯罪對(duì)象是對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物。

根據(jù)上文所述，本案中的抵押借款15萬(wàn)余不屬于“投資公司”的財(cái)物，房某當(dāng)然也不符合挪用資金罪的客觀構(gòu)成要件。此外，本案中，被告人房某主觀上明顯具有非法占有抵押借款8萬(wàn)余元的故意，因此不符合挪用資金罪的主觀要件，具體理由下文詳細(xì)論述。

三、合同詐騙罪的具體審查判斷

合同詐騙罪是以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的行為。筆者認(rèn)同本案房某的行為構(gòu)成合同詐騙罪，具體從以下四方面審查判斷：

（一）房某主觀上具有非法占有的故意

“判斷行為人是否主觀上有非法占有故意，應(yīng)從其主體資格真實(shí)性、簽約過(guò)程中有無(wú)欺詐行為、履約能力、履約情況等方面綜合考察?！盵1]本案中，認(rèn)定房某是否具有非法占有故意有一個(gè)干擾項(xiàng)，那就是房某在騙取15萬(wàn)元抵押款后，在滬期間還償還了6萬(wàn)余元抵押款。綜合全案證據(jù)來(lái)看，房某名下信用卡大量透支、對(duì)外負(fù)債，收入一般，明知沒(méi)有歸還能力，仍冒用公司名義，擅自抵押，騙取15萬(wàn)元抵押款后用于歸還個(gè)人債務(wù)及日常開(kāi)銷(xiāo)，后辭職遠(yuǎn)赴內(nèi)蒙古，且停用手機(jī)與原公司失聯(lián)，根據(jù)2001年《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定，“明知沒(méi)有歸還能力而大量騙取資金”、“非法獲取資金后逃跑”等，均可以認(rèn)定為房某具有非法占有的故意。房某償還部分抵押款的行為不能掩蓋對(duì)其余8萬(wàn)余元抵押款的非法占有目的。

（二）房某客觀上采用了多種欺騙手段

一是房某偽造了本公司印章和委托書(shū)騙取“金融公司”的信任;二是房某冒用本公司名義與“金融公司”簽訂借款合同并將本公司車(chē)輛抵押，符合《刑法》第224條第1項(xiàng)規(guī)定的“冒用他人名義簽訂合同”;三是在“金融公司”將15萬(wàn)元匯入“投資公司”對(duì)公賬戶(hù)后，房某又實(shí)施欺騙手段，讓“投資公司”再將這筆匯款轉(zhuǎn)入其控制的個(gè)人賬戶(hù)，進(jìn)而最終實(shí)現(xiàn)占有。房某的欺騙手段中既有對(duì)“金融公司”的欺騙，又有對(duì)本人任職公司的欺騙，本案犯罪目的得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵步驟是房某利用虛假合同使“金融公司”產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分了15萬(wàn)元抵押款。

（三）房某的行為侵害的客體是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序

分析犯罪行為侵害的客體有兩重價(jià)值，一是明確刑法保護(hù)的法益，二是區(qū)分相近或易混淆的罪名。而判斷客體的直觀標(biāo)準(zhǔn)就是看犯罪行為指向的最重要被害人是誰(shuí)。從形式上看，本案的被害人有兩方，即“金融公司”和“投資公司”。房某的詐騙行為不但使“金融公司”遭受了抵押款損失，又使“投資公司”遭受了車(chē)輛的損失。但就實(shí)質(zhì)而言，本案刑事被害人是“遭受犯罪行為直接侵害的人”，[2]即“金融公司”，因其被房某利用虛假合同實(shí)施詐騙，直接經(jīng)濟(jì)損失8萬(wàn)余元。雖然之后“金融公司”通過(guò)自力救濟(jì)，將房某抵押的“投資公司”奧迪車(chē)拖走，但上文已述，房某與“金融公司”的抵押借款合同無(wú)效，該奧迪車(chē)仍屬于“投資公司”所有，最終承擔(dān)損失的、即本案最重要的被害人是抵押借款合同另一方的當(dāng)事人——“金融公司”。

本案中，房某利用虛假合同騙取“金融公司”抵押款的行為，直接侵害的客體是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的秩序，是誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的準(zhǔn)則，這也是本案所要保護(hù)的最重要法益。

（四）房某的行為符合偽造公司印章罪的構(gòu)成要件，但不予單獨(dú)評(píng)價(jià)

被告人房某在騙取對(duì)方公司財(cái)物過(guò)程中的確實(shí)施了偽造公司印章的行為，且獨(dú)立成罪，但是，偽造公司印章罪與合同詐騙罪屬于手段行為和目的行為的牽連關(guān)系，“對(duì)牽連犯從一重罪處罰，將偽造印章的行為作為實(shí)施重罪的犯罪手段被包含吸收”[3]。合同詐騙罪在量刑上明顯重于偽造公司印章罪，因此，本案最終不應(yīng)以偽造公司印章罪定罪，而是以合同詐騙罪追究房某的刑事責(zé)任。

“先刑后民”是刑民交叉案件的審判程序原則，而司法人員在具體審查該類(lèi)案件時(shí)，往往需要反其道而行之，運(yùn)用“先民后刑”的方式，先審查清楚民事法律關(guān)系的存無(wú)，才能厘定刑事法律關(guān)系的脈絡(luò)。因刑民交叉案件的涉案主體多，法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜。以本案為例，要認(rèn)定房某的行為是職務(wù)侵占罪還是合同詐騙罪，首先要確定犯罪行為侵害的法益是什么，即利益真實(shí)受損是哪一方，這就必須先判斷房某與“金融公司”簽訂虛假合同的行為是否成立表見(jiàn)代理。如果成立表見(jiàn)代理，則“金融公司”是善意第三人，奧迪車(chē)歸其所有，利益無(wú)損，受損的是“投資公司”，罪名應(yīng)適用職務(wù)侵占罪。如果不成立表見(jiàn)代理，則投資公司仍保有奧迪車(chē)所有權(quán)，受損的是“金融公司”，房某成立合同詐騙罪。最終，根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，結(jié)合本案中“金融公司”的注意審核義務(wù)，認(rèn)定表見(jiàn)代理不成立，從而鎖定合同詐騙罪。

注釋?zhuān)?/p>

[1]黃曉亮、黃伯青編著：《合同詐騙罪專(zhuān)題整理》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版2008年版，第24 頁(yè)。

[2]郭建安主編：《犯罪被害人學(xué)》，北京大學(xué)出版社 1997 年版，第14-27 頁(yè)。

[3]宋繼鴻：《偽造公司印章罪司法實(shí)務(wù)問(wèn)題探究》，載《中國(guó)檢察官》2013年第7期（下）。