董高群 方建春 胡政 曾峰 劉政 羅偉

2015年3月，立法法修改，賦予設區(qū)的市地方立法權[1]。隨后，各設區(qū)的市相繼獲準行使立法權并開始立法。經(jīng)過幾年運行，這一致力于緩解地方治理和發(fā)展中制度供給不足難題的立法體制改革實施效果如何？設區(qū)的市立法有何特點和規(guī)律？立法過程中遇到過哪些困難和問題？這些都有待在實踐中加以總結并在理論上予以廓清。本文以《常德市城鄉(xiāng)生活垃圾管理條例》立法全過程為樣本，嘗試對設區(qū)的市立法過程進行分析，找尋地方立法的一些規(guī)律，探討存在的問題及解決方案。

一、立法過程描述

（一）立項。2017年7月，湖南省常德市人大常委會向相關部門、區(qū)縣（市）人大常委會以及市人大代表征集立法項目建議，共收到建議16件。其中，《常德市戶外廣告管理條例》《常德市城市建筑垃圾管理條例》等3個立法項目被列為論證項目。8月22日，市人大常委會召開2018年立法項目論證會，相關單位分管法制工作的負責人、部分市人大代表參加了會議。論證會上，項目申報單位負責同志就立法的必要性、可行性以及擬解決的問題進行陳述，其他參會人員發(fā)表贊同或反對意見，并陳述理由。會后，市人大常委會黨組會議專題聽取常委會法工委的論證報告，決定將《常德市城市建筑垃圾管理條例》作為2018年立法項目。9月，常委會黨組將立法計劃（草案）提請市委審查。審查過程中，有市委常委提出，《常德市城市建筑垃圾管理條例》涉及范圍過窄，建議調整范圍由城市擴大到城鄉(xiāng)，垃圾種類由建筑垃圾擴大至所有生活垃圾。10月，根據(jù)市委審查意見，市人大常委會主任會議審議通過2018年立法計劃，將《常德市城鄉(xiāng)生活垃圾管理條例》列為立法項目。

（二）起草。2017年11月，市政府成立《常德市城鄉(xiāng)生活垃圾管理條例（草案）》立法工作領導小組，由分管副市長擔任組長，市政府法制辦牽頭，城管局、環(huán)保局、住建局、農委等相關單位抽調專門人員，組成起草組，常委會法工委派出工作人員提前參與。起草組于2018年1月赴廣東云浮市、汕頭市和湖北襄陽市等地學習考察，并集中一周時間研討、起草，形成草案初稿。隨后，通過召開座談會、發(fā)函書面征求意見等方式，廣泛征求區(qū)縣（市）、鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）、村（居）、市直有關部門的意見，收到意見建議共計600余條。4月，市政府召開常務會議，專題聽取市政府法制辦關于起草工作的匯報，審議法規(guī)草案，形成《常德市城鄉(xiāng)生活垃圾管理條例（草案）》。

（三）審議及修改。2018年4月，市政府向市人大常委會提出《關于提請審議〈常德市城鄉(xiāng)生活垃圾管理條例（草案）〉的議案》。之前，市人大城環(huán)委就法規(guī)草案進行調研，并向常委會會議作審議結果的報告。4月19日至 20日，市第七屆人大常委會第十三次會議進行初次審議。40名常委會組成人員分成兩組進行審議，歷時半天，先由工作人員宣讀法規(guī)草案，然后由組成人員圍繞立法的必要性、可行性和法規(guī)草案的修改進行審議發(fā)言。會后，常委會法工委結合常委會組成人員審議發(fā)言，組織9個區(qū)縣（市）人大常委會和10個基層立法聯(lián)系點，對全市120多個鄉(xiāng)鎮(zhèn)生活垃圾管理工作情況進行全面調研，并選取城區(qū)、湖區(qū)、平原、山區(qū)四個代表性區(qū)域的鄉(xiāng)鎮(zhèn)，安排工作人員實地觀察居民投放生活垃圾習慣，還就垃圾分類、終端處置等問題赴浙江杭州市、金華市和本省長沙市考察。6月11日，市人大法制委召開全體會議，起草組成員和市人大城環(huán)委的同志列席。常委會法工委就法規(guī)草案修改情況作說明，法制委首先就法規(guī)草案的結構進行討論，然后逐條對條文內容進行審議。6月20日至22日，市第七屆人大常委會第十四次會議進行第二次審議，市人大法制委作修改情況的匯報，常委會組成人員就法規(guī)草案二次審議稿發(fā)表修改意見。會后，常委會法工委會同市編辦組織召開立法協(xié)調會，對法規(guī)草案中涉及相關部門職責的內容進行協(xié)商。7月26日，市人大常委會黨組就管理體制、經(jīng)費保障、重要設施建設等重點問題連同法規(guī)草案向市委匯報，由市委作出相關決定。常委會法工委綜合各方意見，修改后送省人大常委會法工委接受指導。8月24日，市人大法制委再次召開全體會議進行統(tǒng)一審議，并于8月30日在市第七屆人大常委會第十五次會議上作審議結果的報告。8月30日至31日，市人大常委會第三次審議。期間，仍有常委會組成人員提出少量修改意見。法制委及時召開全體會議，對法規(guī)草案作相應修改。并于會后向主任會議報告，由主任會議研究決定，提請常委會會議表決。

（四）報請省人大常委會審查批準。9月30日，省第十三屆人大常委會第六次會議審查批準了該條例。在審議期間，省人大常委會組成人員就法規(guī)個別條文提出了修改意見。據(jù)此，經(jīng)市人大常委會主任會議審議，作了相應修改，并明確法規(guī)自2019年1月1日起實施。

二、立法過程分析

（一）立項。凡事預則立，不預則廢。立法主體或相關部門根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展總體規(guī)劃，結合形勢的發(fā)展要求，確定和部署今后一段時間內立法工作的目標、措施和要求，這是各個國家立法實踐中的慣例。具體而言，通常有短期、中期和長期幾種。一般短期為1年，中期2～5年，長期5～10年。其編制程序，大部分由立法機關直接提出，少部分由政府內閣或國家元首提出[2]。我國立法法規(guī)定，全國人大常委會法工委負責編制立法規(guī)劃和擬訂年度立法計劃，立法規(guī)劃和立法計劃由委員長會議通過。立法規(guī)劃確定本屆人大及其常委會的立法項目，立法計劃則確定下一年人大及其常委會的立法項目。為了保證立法的指向性、可預測性，全國人大常委會從1993年即開始編制立法規(guī)劃和擬訂年度立法計劃[3]。目前，省以及設區(qū)的市人大常委會大都編制了立法計劃，但只有部分編制立法規(guī)劃。實踐中有幾個問題。

一是設區(qū)的市人大常委會是否有必要編制立法規(guī)劃？贊成的意見認為，編制立法規(guī)劃有利于相關單位提前準備，開展調研。同時，能有效避免領導人的過度干預導致立法項目的隨意增減。反對的意見認為，設區(qū)的市一級立法數(shù)量相對較少，編制立法規(guī)劃實際意義不大。我們認為贊成的意見更為可取，且認為立法規(guī)劃和立法計劃的調整必須遵循原有程序。

二是由誰來主導立項？立法法規(guī)定，由人大常委會組織協(xié)調立法，并發(fā)揮主導作用。從實踐層面來看，市人大常委會2018年度立法計劃編制過程中，常委會法工委向區(qū)縣（市）人大常委會、相關單位和人大代表發(fā)函征求意見，并通過人大網(wǎng)向社會公布，歷時兩個月左右，共征集立法項目建議13件，其中11件由市政府及其相關部門提供，2件由縣級人大常委會提供。造成這種現(xiàn)象的原因，一方面可能因為提出立法項目建議須作出必要性、可行性分析并列出擬解決的問題，個人（包括人大代表）缺乏相應能力;另一方面也可能是市政府及其相關部門作為執(zhí)法主體，更容易感知行政執(zhí)法中制度供給的不足，客觀上存在增加執(zhí)法依據(jù)的內在偏好。同時，由于設區(qū)的市立法事項主要集中在行政法領域，法規(guī)實施效果與政府部門的參與和認同密不可分，故而人大常委會在立項上也會更加重視政府及其相關部門的意見。

三是非正式程序及其影響力。常委會法工委通過征求意見，召開論證會，編制立法規(guī)劃和擬訂年度立法計劃，提請主任會議通過，這是正式程序。與之并行的，還有一套非正式程序，如立法項目征求市政府主要負責人意見、市人大常委會黨組審議，以及最后報請市委常委會審查等。一般而言，市委、市人大常委會黨組、市政府主要負責人對立法項目的確定發(fā)揮著更大的影響力。本次立項中，我們就依據(jù)市委常委會的審查意見，將原定的《常德市城市建筑垃圾管理條例》改為了《常德市城鄉(xiāng)生活垃圾管理條例》。

（二）起草。法規(guī)草案的起草是立法準備階段較為重要的環(huán)節(jié)。設區(qū)的市起草法規(guī)草案需要解決兩個問題。

一是起草主體。從世界范圍來看，各國立法中具體承擔起草任務的主體并不完全一致。有的國家將法規(guī)草案交由政府起草，有的國家由議員或者立法機關起草，有的成立專門的起草小組進行起草[4]。但一般而言，法規(guī)的提案主體往往也是起草主體。我國立法法雖然規(guī)定了草案的提案主體，但就起草主體的規(guī)定尚不明確，實踐中法規(guī)草案的起草主要有三種形式：（1）由政府組織相關部門實施;（2）由人大相關專門委員會或者常委會工作機構組織實施;（3）委托第三方實施。這三種形式各有優(yōu)劣：第一種形式突出問題導向，針對性較強，但容易導致部門利益滲透;第二種形式有利于保持起草主體相對中立的地位，但現(xiàn)階段人大相關專門委員會和常委會工作機構專業(yè)人才較為缺乏，承擔起草任務往往力不從心;第三種形式借助高校和科研院所的立法資源，起草的法規(guī)草案前瞻性較強，但實用性較差。我們認為，綜合這三種形式，可能是更好的選擇。具體而言，可以由政府牽頭起草，組織相關部門具體實施，同時吸納高校和科研院所專家參與，常委會法工委則派人提前參與起草過程，給予督促和指導。

二是起草法規(guī)草案的質量。有一種意見認為，法規(guī)草案提請人大常委會審議后，反正還要修改，因此，法規(guī)草案質量好壞無關緊要。這是理想主義的主觀臆斷。立法實踐中若法規(guī)草案的質量不高，人大常委會審議中需作較大修改，一來必然會增加工作量，二來市政府提請審議的法規(guī)草案須由市政府常務會議審議通過，如再作較大修改，勢必增大解釋和說明的難度。高質量的法規(guī)草案，須達到三個標準：（1）不抵觸上位法，尤其是不能違法設定行政許可、行政處罰、行政強制;（2）不照抄照搬上位法，需要什么就規(guī)定什么，不搞“大而全”;（3）可操作性強，條文內容便于實施，行之有效。

（三）審議。審議是立法的核心環(huán)節(jié)。各地制定和實施立法程序時，對審議的相關規(guī)定雖然參照了立法法，但不盡相同：有的采用“二審制”，有的采用“三審制”;有的規(guī)定了每一次審議的范圍和內容，有的則對此作了回避或模糊處理。實踐中，為提高審議質量，需要解決三個問題。

一是幾次審議為妥？審議的終極目標，是找尋一個大家都認同的最優(yōu)方案。從立法實踐來看，法規(guī)草案一審后會進行相應修改，二審則針對修改的情況再行審議，第三次審議時，對審議稿提出修改意見的已不太多。因此，三次審議后交付表決是較為穩(wěn)妥的。二次審議即付表決略顯倉促，許多條文的審議還不夠充分。三次以上的審議又會出現(xiàn)立法的邊際效益遞減，甚至使審議發(fā)言流于形式。

二是各次審議的范圍和內容。有的地方立法條例明確規(guī)定了各次審議的范圍和內容，這有利于突出審議發(fā)言重點，但也束縛了常委會組成人員的思維。例如，有的規(guī)定第一次審議時，審議發(fā)言主要圍繞立法的必要性、可行性;以后各次審議時，主要圍繞條文修改。這些規(guī)定常被常委會組成人員打破。我們認為，相關規(guī)定不宜過細過嚴，應允許組成人員暢所欲言，即使二審、三審中，仍可以對立法的必要性、可行性發(fā)表不同意見，這些都屬于常委會組成人員應有的權利。這樣做，有利于形成共識。但分組審議的召集人應當對發(fā)言內容進行適當引導。

三是完善、規(guī)范會前會中會后程序。比如，召開常委會會議前七天，將法規(guī)草案文本和參閱資料送至常委會組成人員;第一、二次審議中，分組審議至少安排半天時間，并且將法規(guī)案的審議同常委會其他議題分開;對常委會組成人員的發(fā)言，盡量予以吸納，實在不宜的，分別向其作出解釋和說明。

（四）專門委員會的審議。專門委員會是“行動中的國會”[5]?？v觀世界各國議會，常設委員會大都擁有立法提案權和議案審查權。總的來看，總統(tǒng)制國家常設委員會權力較大（如美國），內閣制國家的常設委員會權力較?。ㄈ缬?，半總統(tǒng)半議會制的國家常設委員會權力介于上述兩者之間（如法國）[6]。我國立法法規(guī)定，法制委行使統(tǒng)一審議職能。同時規(guī)定，列入常委會會議議程的法規(guī)案，由相關的專門委員會進行審議，并提出審議意見。但就如何處理好法制委的統(tǒng)一審議和相關專門委員會的審議之間的關系則語焉不詳。一種普遍的認識認為，相關專門委員會應當側重于對立法的必要性、可行性進行審議，并對法規(guī)草案涉及的專業(yè)技術方案提出審議意見。但立法的必要性、可行性問題在立項階段已經(jīng)基本得到解決，對此再行審議，實際意義不大;對法規(guī)草案涉及專業(yè)技術方案的內容進行審議時，相關專門委員會專業(yè)人才的儲備相對政府部門并不占優(yōu)勢，審議意見的權威性不夠。從立法實踐來看，相關專門委員會的審議意見發(fā)揮作用尚不明顯，有的地方甚至委托常委會法工委或政府相關部門代為起草。發(fā)揮相關專門委員會作用，必須解決好兩個問題：一是明晰審議的范圍，重點審議法規(guī)草案是否與其專業(yè)領域所涉及的法律法規(guī)相抵觸，涉及技術方案是否合理。二是建立相關專門委員會發(fā)揮作用的長效機制，如法制委審議法規(guī)草案時，相關專門委員會列席會議并提出意見等。

（五）常委會法工委的參謀作用。常委會法工委是為人大常委會履行立法職能提供服務的專門工作機構，從立項、審議、修改，到報請省人大常委會審查批準，再到公布和備案等，均承擔著具體職責。立法實踐中，常委會法工委要發(fā)揮好作用，需解決好三個問題。一是提升能力。常委會法工委的工作人員應當熟悉整個法律體系和立法程序，尤其是對相關上位法要有相當程度的了解。二是保持中立。立法是在矛盾的焦點上砍一刀，必然涉及諸多利益調整，尤其是政府部門往往借立法之機，在法規(guī)草案中摻入本部門利益。對此，常委會法工委工作人員要善于發(fā)現(xiàn)問題，直面矛盾，堅持合法原則、輔助原則、比例原則，既要給管理部門適當賦權，更要維護好行政相對人的合法權益。三是擺正位置。立法主體是常委會組成人員，常委會法工委始終居于參謀和助手的地位。既要針對立法中發(fā)現(xiàn)的問題積極找尋解決方案，又要認真聆聽并最大程度吸納常委會組成人員以及社會各方面的意見和建議，力戒主觀臆斷。

（六）黨的領導。執(zhí)政黨通過法定程序，將其意志轉化為全體民眾一體遵循的行為規(guī)范，這是政黨政治的基本規(guī)律，古今中外概莫能外。在英、美、德、日等資本主義國家議會，不僅政黨設有議會黨團，有的議會還設有“黨鞭”。如在日本國會中，各個政黨均建立了本黨的國會黨團——國會對策委員會，其職責是在國會召開之前，召集本黨國會議員會議，對本黨議員進行“統(tǒng)一思想”工作。黨員的行為受到黨的紀律的約束，黨員必須服從本黨的決定。如果有黨員議員不聽從指揮，甚至在表決中采取與本黨立場相反的行為，將受到黨紀的嚴厲處分，直至開除出黨[7]。我國憲法規(guī)定，中國共產(chǎn)黨的領導是中國特色社會主義最本質的特征。黨領導立法，為立法工作把方向、定基調、作決定，是應有之義。但如何實現(xiàn)黨領導立法工作的制度化，明晰其具體事權、程序，地方立法實踐中尚待規(guī)范。我們認為，一是明確市委和市人大常委會黨組審議決策的立法事項，包括但不限于立法規(guī)劃、立法計劃，立法中涉及的重大問題，人大及其常委會表決前對法規(guī)草案的審查等;二是制定市委、市人大常委會黨組決策立法事項的程序;三是發(fā)揮好市人大常委會組成人員中中共黨員的先鋒模范作用。既要發(fā)揚民主、充分審議，又要善于集中實現(xiàn)市委、市人大常委會黨組決策的意圖。

三、涉及制度創(chuàng)新和立法技術的幾個具體問題

1.鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府能否行使行政處罰權

在制定《常德市城鄉(xiāng)生活垃圾管理條例》的過程中，基于城鄉(xiāng)生活垃圾管理的現(xiàn)狀和需求，我們將農村鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府所在地納入城鎮(zhèn)范圍進行管理，并對一些違法行為設定了行政處罰，但大部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)尚無城市管理部門的派出機構和人員。那么，應當由誰對這些違法行為實施行政處罰？行政處罰法第二十條規(guī)定，行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。也就是說，縣級人民政府工作部門是行使行政處罰權的基本單元。為了彌補執(zhí)法主體數(shù)量和覆蓋上可能存在的不足，避免因適格行政處罰實施主體的缺乏造成行政管理體制上的障礙，行政處罰法預留了兩條解決途徑。一是委托執(zhí)法。行政處罰法第十八條第一款規(guī)定，行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權限內委托符合條件的組織實施行政處罰。但受委托組織的范圍僅限于“依法成立的管理公共事務的事業(yè)組織”。二是授權執(zhí)法。第十七條規(guī)定，法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權范圍內實施行政處罰?！熬哂泄芾砉彩聞章毮艿慕M織”究竟屬于何種性質，存在不同觀點，一種觀點認為，參照行政處罰法第十九條關于受委托組織的規(guī)定，應為具有相應條件的“事業(yè)組織”，不包括行政機關。另一種觀點認為，“具有管理公共事務職能的組織”應當作擴大解釋，包括行政機關。我們認為，行政處罰法已實施多年，對“具有管理公共事務職能的組織”適當作擴大解釋符合客觀目的解釋規(guī)則，也更加有利于解決當下實際問題。其理由有二，一是現(xiàn)實需要。鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府作為我國行政體制中最基層的行政執(zhí)法組織，承擔著大量綜合性行政工作。沒有行政處罰權，不僅鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府職能會虛化、弱化，而且容易造成執(zhí)法“盲區(qū)”。二是不抵觸行政處罰法。行政處罰法之所以采取“具有管理公共事務職能的組織”的表述，正是為了與第十九條“依法成立的管理公共事務的事業(yè)組織”的表述作出區(qū)分。因此，顯然不能將二者劃等號。此外，從“舉輕以明重”的角度理解，既然事業(yè)組織可以依授權成為適格的行政處罰實施主體，那么規(guī)范程度更高的行政機關依照法規(guī)授權行使行政處罰權，更是適宜的。據(jù)此，我們在《常德市城鄉(xiāng)生活垃圾管理條例》第五十二條規(guī)定，城市管理部門未派駐執(zhí)法機構或者執(zhí)法人員的鄉(xiāng)鎮(zhèn)轄區(qū)內，由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對本條例規(guī)定的違法行為實施行政處罰。

2.立法能否就具體事務作出規(guī)定

傳統(tǒng)理論認為，立法是由特定的主體，依據(jù)一定職權和程序，運用一定技術，制定、認可和變動特定規(guī)范的活動，主要涉及抽象規(guī)范，不涉及具體事務。在《常德市城鄉(xiāng)生活垃圾管理條例》立法過程中，常委會組成人員就這一問題產(chǎn)生了較大的分歧和爭議，其分歧和爭議主要集中在二次審議稿的第十五條、第十七條上。相關條款在一次審議稿的基礎上做了重大調整，第十五條第一款規(guī)定，城市管理部門應當會同有關部門，自本條例施行之日起六個月內，組織編制城鄉(xiāng)生活垃圾治理專項規(guī)劃，報市人民政府批準，向社會公布，并組織實施。第十七條第二款規(guī)定，市人民政府和有關縣級人民政府應當自本條例施行之日起二年內，新建市級餐廚垃圾處理中心和桃源縣、漢壽縣垃圾焚燒發(fā)電廠，擴建澧縣垃圾焚燒發(fā)電廠。之所以作出這一調整，是部分常委會組成人員認為，城鄉(xiāng)生活垃圾治理專項規(guī)劃的制定和重要垃圾處理設施的建設是法規(guī)實施必不可少的先決條件。但在二次審議時，有的常委會組成人員反對這樣規(guī)定，認為垃圾處理設施什么時候建成、在哪里建設，行政機關最了解實際情況，最有發(fā)言權，在地方性法規(guī)中對此作出規(guī)定，既侵犯了行政權，又可能因最終不能達成預設目標而損害立法的權威。我們認為，基于重要性原則，人大對具體事務作出決定，沒有侵犯行政權，但規(guī)定太具體，確實有可能導致政府在實踐中缺乏必要的靈活性。因此，參照立法法第六十二條關于“法律規(guī)定明確要求有關國家機關對專門事項作出配套的具體規(guī)定的，有關國家機關應當自法律施行之日起一年內作出”的規(guī)定，我們對此作了折衷處理，第十五條沒有變化，第十七條則修改為：市和縣（市、區(qū)）人民政府應當自本條例施行之日起三年內，根據(jù)生活垃圾處置需求，建成餐廚垃圾處理中心和垃圾焚燒發(fā)電廠。

3.關于行政處罰法第十一條的理解和適用

行政處罰法第十一條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)對違法行為已經(jīng)作出行政處罰規(guī)定，地方性法規(guī)需要作出具體規(guī)定的，必須在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規(guī)定。各地對這一條文的理解尚無一致認識，主要涉及三個問題。

一是上位法規(guī)定為違法行為，但沒有設定處罰的，地方性法規(guī)能否設定行政處罰？

二是上位法規(guī)定了行政處罰的種類，但沒有規(guī)定處罰的幅度的，地方性法規(guī)如何規(guī)定？

三是上位法未規(guī)定為違法的行為，地方性法規(guī)能否設定禁止性行為，并對違反禁止性規(guī)定的行為設定行政處罰？

我們認為，上位法規(guī)定為違法行為，但沒有設定處罰的，地方性法規(guī)不能設定。上位法規(guī)定了行政處罰的種類，但沒有規(guī)定處罰幅度的，地方性法規(guī)可以在其權限內對上位法的規(guī)定加以具體化，但其設定的處罰幅度應與禁止性行為的情節(jié)及危害程度相當。我們在《常德市城鄉(xiāng)生活垃圾管理條例》中，就根據(jù)國務院《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》第三十四條的內容進行了具體化。

上位法未規(guī)定為違法的行為應當如何處理？一種意見認為，上位法沒有設定為違法行為的，一律不得設定處罰。理由是上位法立法過程中，已經(jīng)就這一范圍內的各種行為進行了評價和權衡，未列為違法行為，意味著這一行為的危害程度尚未達到需要加以處罰的程度，因此，作為下位法的地方性法規(guī)也不得加以處罰。另一種意見認為，上位法尚未規(guī)定為違法行為，地方性法規(guī)可以根據(jù)需要作禁止性規(guī)定，并對違反禁止性規(guī)定的行為設定行政處罰。理由是若不允許地方性法規(guī)設定，則地方性法規(guī)與規(guī)范性文件的制定權限幾乎等同，地方立法的功能必然大打折扣。我們認為，對執(zhí)行性立法中，上位法要求地方性法規(guī)作出相關規(guī)定的，如廣告法第四十一條、固體廢物污染環(huán)境防治法第四十九條，應當允許地方性法規(guī)根據(jù)實際需要作出具體規(guī)定，并對違反規(guī)定的行為人給予行政處罰。對地方自主性立法和實驗性立法，因無上位法依據(jù)，更應當允許地方性法規(guī)作出相應規(guī)定。

4.責令改正的法律性質及其應用

行政處罰法第二十三條規(guī)定，行政機關實施行政處罰時，應當責令當事人改正或者限期改正違法行為?；谶@一規(guī)定，“責令改正”成為立法中常見的術語。其具體含義是停止違法行為并恢復原狀。對其法律性質，法學界主要有四種不同的觀點。一是“行政處罰”說。認為責令改正是一種行政處罰。對于權利受損害者來說，救濟罰是救濟措施，對違法者卻是懲罰措施[8]。有學者認為，責令改正屬于行政處罰中的“申誡罰”，理由是改正行為雖不具有懲戒性，但加上“責令”二字，即附加了對相對人的非難性和譴責性[9]。二是“行政強制”說。有學者認為，責令改正作為及時控制和制止違法狀態(tài)繼續(xù)擴大而采取的措施，符合行政強制的固有性質[10]。三是“行政命令”說。有的學者認為，“責令改正”是實現(xiàn)行政處罰補救性功能的具體手段，是行政機關依照職權要求違法行為人停止并糾正違法行為的一種行政命令[11]。四是“性質混同”說。該說認為，“責令改正”視其出現(xiàn)的具體語境不同，既可能是行政處罰的附帶結果，也可能是行政處罰或行政強制[12]。

我們認為，從立法實踐的視角，把“責令改正”視為行政命令更為適宜，理由有三。其一，從適用目的來看，適用“責令改正”的目的是要求相對人履行其原本應當履行的具體義務，從而使其恢復屆已遭受破壞的行政管理秩序。而行政處罰的目的則是通過對行政相對人科以額外的不利后果，來制止未來破壞行政管理秩序的行為。因此，“責令改正”應當不同于行政處罰。其二，從獨立性的角度來看，“責令改正”在立法中可以獨立適用，即考慮到某一違法行為危害程度不大，適用“責令改正”即可完整回復其造成的損害，不必同時作出其他處置。而行政強制措施在多數(shù)情況下僅作為一種中間行為，其目的是提供一種強制性手段，以確保另一具體行政目的的實現(xiàn)。因此，“責令改正”也不同于行政強制措施。其三，依照學界通說，行政命令是指行政機關依法或依職權作出，要求相對人為一定作為或者不作為的意思表示行為，違反行政命令可以引起行政機關進一步的行政處罰，或者行政強制執(zhí)行。由此判斷，“責令改正”在內涵和外延上更接近于行政命令。

“責令改正”在設定法律責任中具有獨特優(yōu)勢。首先，“責令改正”性質“溫和”?！柏熈罡恼钡哪康挠卸?，一是停止正在進行的違法行為，二是回復違法行為所導致的損害。二者均不超出行政相對人違反行為所造成損失的范疇，不具備懲罰性。其次，“責令改正”適用靈活。“責令改正”既不具備懲罰性，又不具備直接強制力，因此在立法實踐中受到的限制較少，應用上較為自由。不僅如此，“責令改正”還有手段多樣的特點，既可以附加運用，又可以獨立使用，針對性很強。正因如此，“責令改正”在地方立法實踐中得到了廣泛的應用?！冻５率谐青l(xiāng)生活垃圾管理條例》法律責任中就在多處設定了“責令改正”。

注釋：

[1]設區(qū)的市的立法包括市人大及其常委會制定地方性法規(guī)和市人民政府制定地方政府規(guī)章。本文僅指市人大常委會制定地方性法規(guī)。

[2][6]田穗生等：《中外代議制度比較》，商務印書館2005年版，第237～239、130頁。

[3]朱寧寧：《從“立法計劃”到“立法工作計劃”》，載《法制日報》2016年5月17日。

[4]曹海晶：《中外立法制度比較》，商務印書館2004年版，第214～216頁。

[5]蔡定劍：《中國人民代表大會制度》，法律出版社2003年版，第243頁。

[7]梁琴、鐘德濤：《中外政黨制度比較》，商務印書館2014年版，第161～162頁。

[8]江必新等：《行政程序法概論》，北京師范大學出版社1991年版，第214～215頁。

[9]馮軍：《行政處罰法新論》，中國檢察出版社2003年版，第119頁。

[10]劉依桐：《“責令改正”及其相關行政決定的性質認定》，載《東南大學學報（ 哲學社會科學版）》2017年12月第19卷增刊，第14頁。

[11]莫游：《責令改正的適用與執(zhí)行》，載《中國國土資源報》2009年7月19日，第8版。

[12]李孝猛：《責令改正的法律屬性及其適用》，載《法學》2005年第2期，第55頁。

（作者單位：湖南省常德市人大法制委。本文系常德市人大法制委〔常委會法工委〕承擔的常德市社科聯(lián)重大委托項目課題）