王姿淇

【摘要】滴滴和Uber全球的互相持股案件使得少數(shù)非控制性股權(quán)的收購問題顯現(xiàn)在我國反壟斷工作面前，“控制性”和“決定性影響”概念的模糊使得反壟斷審查機(jī)構(gòu)對于少數(shù)股權(quán)收購的核查難以開展。本文分析了少數(shù)非控制性股權(quán)所存在的限制競爭隱患問題，研究對于其進(jìn)行反壟斷審查的現(xiàn)狀，直面現(xiàn)有審查標(biāo)準(zhǔn)和體制的局限性，提出如下建議：第一，完善少數(shù)非控制性股權(quán)在反壟斷法律中的核心審查標(biāo)準(zhǔn);第二，完善對于少數(shù)非控制性股權(quán)的審查機(jī)制;第三;健全少數(shù)非控制性股權(quán)壟斷的申報及舉證制度，從而解決少數(shù)非控制股權(quán)的審查問題。

【關(guān)鍵詞】少數(shù)非控制性股權(quán);反壟斷審查;公平競爭

一、少數(shù)非控制性股權(quán)的研究背景及法律界定

（一）少數(shù)非控制性股權(quán)理論研究的案例背景

2016年8月1日，Uber創(chuàng)始人兼CEO Travis Kalanick在其微博發(fā)表的一封公開信收到關(guān)注。公開信中表明：今年，Uber全球打算將中國Uber與滴滴出行進(jìn)行合并。隨后，滴滴出行官方正式宣布與Uber全球達(dá)成戰(zhàn)略協(xié)議，將收購中國Uber的品牌、業(yè)務(wù)、數(shù)據(jù)等全部資產(chǎn)在中國大陸運營。這樣一來，互相收購的滴滴出行與Uber全球?qū)⒒ハ喑钟袑Ψ揭欢ū壤纳贁?shù)性股權(quán)，成為彼此少數(shù)股權(quán)股東，其中Uber全球?qū)⒊钟械蔚?.89%的股權(quán)。

2015年8月10日，蘇寧云商宣布阿里巴巴將持有蘇寧云商非公開發(fā)行之總股本的19.9%的股權(quán)，成為蘇寧云商的第二大股東，并在未來獲得兩個董事會提名權(quán)。2014年12月15日，華住酒店集團(tuán)宣布與雅高酒店集團(tuán)簽署長期戰(zhàn)略同盟協(xié)議，華住雅高互持對方10%的股權(quán)，且雅高獲得在華住董事會的一個席位。2013年11月9日，北京汽車控股有限公司宣布與德國戴姆勒集團(tuán)實現(xiàn)交叉持股。在上述收購案中，少數(shù)非控制性股權(quán)的轉(zhuǎn)移成為了整個過程的核心焦點，而再收購少數(shù)非控制性股權(quán)的過程中，是否需要進(jìn)行反壟斷的審查，則是焦點的中心問題。

（二）少數(shù)非控制性股權(quán)的法律界定

少數(shù)非控制性股權(quán)，顧名思義，是指在上市公司的全部股權(quán)當(dāng)中僅僅占少數(shù)，并且對于上市公司的控制性不存在決定影響的股權(quán)。

按照我國反壟斷法的規(guī)定，此種股權(quán)的收購并未涉及國家審查和公司主動申報的情形，從立法者的角度來講，當(dāng)上市公司的收購開展時，收購公司取得了被收購公司的少數(shù)股權(quán)，而這少數(shù)股權(quán)不會對于股東會的決策產(chǎn)生控制性的影響，進(jìn)而導(dǎo)致改變原有公司重大策略，影響老股東的股東權(quán)益，為收購方變相提供經(jīng)濟(jì)利益，這樣一來，排除上述可能性的出現(xiàn)，那么少數(shù)非控制性股權(quán)的轉(zhuǎn)讓就顯得無關(guān)緊要，無需進(jìn)行專項的審查和規(guī)制。從某種程度上來講，這種立法意圖比較理想化，在分離經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)展較快的前提下，存在一定的合理性。

但是即使拋開對于公司重大戰(zhàn)略決策的控制性影響，再細(xì)微的股權(quán)轉(zhuǎn)讓都有可能轉(zhuǎn)變成為一種針對縱向下游客戶的決定能力，或者是針對橫向競爭對象的競爭壓力。如此一來，控制權(quán)在收到規(guī)制的情況下，隱形的這種“控制影響”就集中通過少數(shù)非控制股權(quán)的轉(zhuǎn)變來體現(xiàn)在公司收購中了。

二、收購少數(shù)非控制性股權(quán)對于競爭的不利影響

（一）對于縱向的下游客戶所產(chǎn)生的影響

從縱向的角度來看，收購少數(shù)非控制股權(quán)所產(chǎn)生的影響，更多的是一種決定能力。無論該少數(shù)股權(quán)是否使得收購方在目標(biāo)公司的決策中產(chǎn)生影響從能力角度出發(fā)，在收購之前，作為橫向直接競爭對手的任何一方不會輕易提高價格，因為價格的提高會將下游客戶推向另外一方，而在收購成功之后，因目標(biāo)公司為收購方的直接競爭對手，而且收購方通過“少數(shù)股權(quán)”收購的方式取得目標(biāo)公司部分經(jīng)濟(jì)利益，收購方有非常現(xiàn)實的能力去實施采取單方限制自身產(chǎn)量或提高價格的方式以獲取更高的利潤，因此在縱向的下游客戶一方，所面臨的就是原本互相鉗制競爭的企業(yè)之間共同的合謀能力，在價格增長的前提能夠確定實現(xiàn)的基礎(chǔ)上，其自身的經(jīng)濟(jì)權(quán)益必然受到較大程度的影響。

（二）對于橫向競爭主體所產(chǎn)生的影響

從橫向的角度來看，少數(shù)非控制性股權(quán)雖然從外觀構(gòu)成上看來不存在控制性，但是卻又會存在一種較為明顯的競爭壓力。舉個明顯的例子來講，A公司控制了整個市場的1/2份額，而B和c公司分別控制1/4的份額，那么如果A公司收購了B公司僅僅10%的股權(quán)，從外觀上來看，10%的股權(quán)不會存在必然的針對B公司決策的控制性，但是從c公司的角度來看，A和B必然已經(jīng)成為了一種名義上的利益共同體，整個市場3/4的份額相當(dāng)于可能由同一個決議來影響或是調(diào)配。所以，在收購方和被收購方這一團(tuán)體的外部，其他的橫向競爭者所面臨的競爭壓力，就由原本的少數(shù)變成了相對多數(shù)，即使這種股權(quán)的少量收購所產(chǎn)生的影響并不大，但是所引起的競爭壓力就會變得非常明顯，這是作為第三方的競爭者必然所不愿意看到的情況。

（三）對于收購內(nèi)部關(guān)系所產(chǎn)生的影響

從收購方和被收購方的內(nèi)部關(guān)系來看，少數(shù)非控制股權(quán)的收購?fù)瑯訒绊戨p方的權(quán)益變化，進(jìn)而造成壟斷所帶來的確切損害。當(dāng)收購方取得少數(shù)股權(quán)之后，并且該少數(shù)股權(quán)能夠使得收購方對目標(biāo)公司的特別決議施加影響時，該決議可能涉及增資、參與并購、變更產(chǎn)品或地理范圍等，該類決議可能造成相關(guān)市場內(nèi)競爭的限制或消除，特別是為了減輕自身來自其他競爭對手的競爭壓力，收購方有可能妨礙或阻止目標(biāo)公司被另外的競爭對手收購或兼并。交易完成后，收購方將成為目標(biāo)公司的股東之一，這不可避免的降低交易雙方在相同市場內(nèi)的相互競爭動力;如果交易雙方在相關(guān)市場內(nèi)的市場份額很大，而且市場進(jìn)入壁壘很高，則該“少數(shù)股權(quán)”的收購會產(chǎn)生潛在的限制或消除競爭的效果。另外，作為目標(biāo)公司的股東之一，收購方很有可能接觸到目標(biāo)公司的諸多保密信息，從而掌握目標(biāo)公司的未來商業(yè)與發(fā)展戰(zhàn)略，特別是當(dāng)目標(biāo)公司與收購方屬于橫向的直接競爭對手時，該保密信息的獲取很有可能導(dǎo)致二者在市場上形成某種合謀協(xié)議以獲取最大商業(yè)利益，而當(dāng)目標(biāo)公司出現(xiàn)可能背離合謀協(xié)議的傾向時，信息是收購方對其進(jìn)行威脅的手段。

三、我國法律規(guī)定“控制權(quán)”“決定性影響”的缺陷

商務(wù)部2014年頒布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》第三條是這樣規(guī)定的：判斷經(jīng)營者是否通過交易取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響，通常考慮包括但不限于下列因素：交易目的、股權(quán)結(jié)構(gòu)、股東會表決機(jī)制、董事會組成及表決機(jī)制、高管人員任免、股東或董事之間是否存在一致行動人、經(jīng)營者之間是否存在重大商業(yè)關(guān)系等因素。

我們不難看出，《指導(dǎo)意見》中仍然將控制權(quán)和決定性影響這兩個概念放在一其等同進(jìn)行考量，雖然提出了包含且不限于七個因素的內(nèi)容，但是簡單的羅列因素，每個因素綜合考量，如何產(chǎn)生決定性影響，進(jìn)而產(chǎn)生限制競爭結(jié)果這樣一個問題，仍然界限模糊，更為細(xì)致的影響效果并沒有一法條的形式最終呈現(xiàn)出來，仍無法達(dá)到對于少數(shù)股權(quán)進(jìn)行反壟斷審查的標(biāo)準(zhǔn)。

四、完善我國少數(shù)非控制股權(quán)反壟斷審查機(jī)制的建議

（一）完善對于少數(shù)非控制性股權(quán)的核心審查標(biāo)準(zhǔn)

從反壟斷審查法律制定的角度來看，我國《反壟斷法》以及《關(guān)于經(jīng)營者集中申報的指導(dǎo)意見》的內(nèi)容規(guī)定過于體系化，比如控制性和決定性影響的規(guī)定，僅僅存在于原文當(dāng)中，并沒有相應(yīng)的擴(kuò)展，導(dǎo)致我國的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在現(xiàn)實的執(zhí)法過程中，沒有一個具體界定的審查執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。我們應(yīng)當(dāng)借鑒歐盟乃至英國的法律規(guī)定內(nèi)容，將“控制性”和“決定性影響”這兩個詞匯進(jìn)行較為合理的整合，在細(xì)節(jié)化方面，借鑒歐盟的法律規(guī)定，加入收購少數(shù)股權(quán)審查的區(qū)別比例，以及類似于多數(shù)投票權(quán)這種在收購后市場運營中的具體內(nèi)容，例如：對于被收購的目標(biāo)公司重大戰(zhàn)略決策的一票否決權(quán)，商業(yè)計劃決策，高管任命，預(yù)算批準(zhǔn)的過半數(shù)投票權(quán)等等，這些更為具體的實質(zhì)性影響列舉，才能更好的為國家反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的工作提供好的理論和法律依據(jù)。

（二）完善對于少數(shù)非控制性股權(quán)的審查機(jī)制

從反壟斷審查的過程來看，良好的執(zhí)法過程以及更為細(xì)致的執(zhí)法程序，也是保障少數(shù)非控制股權(quán)收購得到好的制約和監(jiān)督前提。拓展少數(shù)非控制性股權(quán)的審查范圍，根據(jù)上文中法律的依據(jù)，在賦予反壟斷審查機(jī)構(gòu)一定程度的考察和自由裁量的權(quán)力，在具體的反壟斷審查執(zhí)法案件中，除了審查收購公司的申報材料，還得以體制化的主動監(jiān)督公司內(nèi)部更為細(xì)致的控制性內(nèi)容，加大專門人才的培養(yǎng)，才能更為行之有效的了解和解決收購少數(shù)非控制性股權(quán)的反壟斷審查問題。

另外，再審核申報材料和主動審查的過程當(dāng)中，賦予審查部門更強(qiáng)的決策能力，例如如果符合一定程度經(jīng)營者集中，會造成相應(yīng)的限制競爭的效果，那么就得以剝奪或者限制剝奪收購雙方股權(quán)交割內(nèi)容和比例。

（三）健全少數(shù)非控制性股權(quán)壟斷的申報及舉證制度

增設(shè)少數(shù)非控制性股權(quán)壟斷情況的報告渠道，不僅僅規(guī)定原法條中的申報制度，主動的審查機(jī)制以及外部第三方的舉報制度的建立，對于發(fā)現(xiàn)和控制少數(shù)股權(quán)壟斷的情況，有很好的實際作用。另外，詳細(xì)規(guī)定少數(shù)股權(quán)不存在實質(zhì)性影響的舉證程序，總體上來說，收購方和被收購的目標(biāo)公司內(nèi)部信息較為難以獲得，即使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)具體審查，也不利于快速查明和解決壟斷問題，因此，將舉證責(zé)任倒置，由收購方和被收購的目標(biāo)公司自行提供未存在決定性影響的證據(jù)，這樣一來，就能在合法合理的程度下，效率地解決少數(shù)非控制性股權(quán)的壟斷審查問題。