周巖

【摘要】特留份制度一直以來被學者認為是維護家庭倫理觀念的工具，主要功能為保護一定范圍內(nèi)近親屬的繼承期待權，進而維護家庭和社會的穩(wěn)定，但學者們的討論并未涉及繼承權的性質(zhì)及以特留份限制遺囑自由的正當性。在對以上問題深入分析后，本文提出了對《繼承法》中對必留份制度修改的立法建議。

【關鍵詞】繼承權;特留份;必留份;遺囑自由;家庭倫理

特留份是指被繼承人遺產(chǎn)中不能用遺囑加以處分的、按一定比例特定留給其法定繼承人繼承的部分。支持特留份制度的學者認為：“特留份制度的設置是基于法定繼承人的親屬身份關系，不考慮該繼承人是否有勞動能力、有生活來源，且明確規(guī)定特留份的應繼份額。其實質(zhì)是對特定的近親屬的繼承期待權的保護，目的在于維護親屬身份的倫理價值，保護近親屬的繼承權益，從而維護家庭的穩(wěn)定，實現(xiàn)家庭的養(yǎng)老育幼的功能?！奔雌湔J為基于繼承權具有期待權屬性與家庭身份關系的倫理價值，法律應規(guī)定特留份制度。但筆者認為，把繼承權的性質(zhì)認定為期待權是對繼承權性質(zhì)的誤讀，是對遺囑自由的不當?shù)姆穸ǎ诖死斫庀碌奶亓舴葜贫缺貙⑽＜凹彝惱黻P系。

一、繼承權概念的邏輯矛盾

我國學者普遍認為，繼承權是被繼承人對死亡近親屬遺產(chǎn)的固有權，即繼承權為繼承人的“權利”。據(jù)此，繼承權可以劃分為兩個階段，即“繼承期待權”與“繼承既得權”。其中，期待權階段為被繼承人死亡之前該權利所處階段，在被繼承人死亡后，繼承權則從期待權變?yōu)榧鹊脵?，這就是繼承權效力的“二階性”。

根據(jù)當前通說觀點，“繼承權”是一種“權利”，即意味著繼承人的固有繼承權可以公權力救濟的方式，保證自己實現(xiàn)繼承權。然而，這一邏輯的直接結(jié)果，是禁止被繼承人把遺產(chǎn)遺贈給法定繼承之外的人，任何遺贈行為均無可避免地要“妨礙”繼承權之實現(xiàn);再進一步邏輯延展的結(jié)果，則是禁止被繼承人以遺囑改變法定繼承順序因為繼承順序在先之人的繼承權優(yōu)于在后繼承權。更無法接受的是，如果被繼承人的財產(chǎn)有成為遺產(chǎn)的可能性，那么其生前對財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)行為將直接導致遺產(chǎn)總量減少，屬于對妨礙繼承權的行為，這將使得被繼承人對財產(chǎn)的處分權受到繼承人意思的限制。在此情況下，如果完全貫徹繼承權的概念邏輯，其所產(chǎn)生的最終結(jié)果將是，任何人都不得處置自己的財產(chǎn)，除非被繼承同意或不存在被繼承人。

當今德國通說認為，被繼承人死亡之前不存在“繼承期待權”，繼承人所擁有的，只是取得遺產(chǎn)的機會或可能性，它可以被稱為“繼承期望”，但尚不足以構(gòu)成期待權。原因在于被繼承人直至臨近死亡，仍可能通過遺囑另法定繼承人喪失取得遺產(chǎn)的機會，即便是遺囑所定的繼承人，被繼承人也隨時可以撤回遺囑而使其無法享有繼承權，如此確定的權利不能定性為權利。

這表明，基于對繼承期待權的保護的特留份制度存在嚴重的理論瑕疵，“繼承期待權”理論，不僅不能說明特留份制度的正當性，反而由此顯露了繼承權并非“權利”。如果不存在繼承期待權的概念，則沒有所謂的親屬身份權益之保護。

二、特留份制度缺乏限制遺囑自由的正當性

支持特留份的學者多主張限制遺囑自由。但筆者認為，該種解釋違反了《繼承法》的私法性，侵害了遺囑自由原則，這種特殊規(guī)范缺乏限制當事人意思自由的正當性，是對他人財產(chǎn)處分權的不當限制。

（一）繼承法的私法性

我國現(xiàn)行的《繼承法》中充分體現(xiàn)了對當事人意思的尊重，賦予了立遺囑人各個環(huán)節(jié)上的充分的自由，“私法自治”的理念貫穿于遺囑行為的全過程中。如現(xiàn)行的《繼承法》規(guī)定：公民的遺產(chǎn)可以在其死亡后通過立遺囑的方式被繼承;或通過遺贈的方式將遺產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人所有;或以契約方式，于公民生前通過遺贈撫養(yǎng)協(xié)議轉(zhuǎn)讓，而于死后，遺產(chǎn)歸扶養(yǎng)人所有。而無論契約、遺贈或是遺囑繼承都是按照被繼承人生前的意志處置其財產(chǎn)，都體現(xiàn)了《繼承法》的私法性。

即使是法定繼承，《繼承法》依然體現(xiàn)著“私法自治”的原則。法定繼承，是指根據(jù)法律規(guī)定的順序移轉(zhuǎn)遺產(chǎn)于繼承人，這似乎為法定順位，而未體現(xiàn)被繼承人之自由意志。但《繼承法》界定法定繼承人范圍及其順序并非臆想，法律是以親屬關系的親疏遠近及共同生活的密切程度等因素作為依據(jù)劃分了該繼承順序。因此，法定繼承人，并非純粹是法律之意志，它實際是死者意志的推定?！独^承法》的私法性在此得以體現(xiàn)，以法律推測的死者意思來解釋法定繼承還能更好的使整個《繼承法》體系得以協(xié)調(diào)。

支持特留份的學者堅定的認為《繼承法》須保護社會利益及國家利益，以社會利益作為限制被繼承人自由意志正當性的基礎。在他們看來繼承權可以通過家庭內(nèi)部進而影響社會與國家，即“設立特留份制度對遺囑人立遺囑自由的適當限制符合“社會本位”的立法原則，可以平衡個人自由與公平正義、公共利益之間的沖突?！?/p>

筆者認為，《繼承法》涉及家庭財產(chǎn)的傳遞與繼承，必然不同于一般私法，具有一定的特殊性，但這并不能改變其為私法之本質(zhì)，不能以此主張對遺囑自由的限制符合“社會本位”之立法原則?！吧鐣疚弧钡母拍畋旧聿粚儆谒椒ǜ拍?，而屬于社會法的概念。相較之，《繼承法》是實現(xiàn)家庭財產(chǎn)的傳承與保護的重要手段，其目的為保護私主體的財產(chǎn)。因此，《繼承法》應更多的顧及財產(chǎn)處分人的意思自由，不宜以“社會本位”來對其正當性進行說明。如果僅僅為了證明特留份制度的合理性而否定私法中最重要的私法自治原則，其實質(zhì)已經(jīng)背離了其主張保護私主體的利益的初衷。在“社會本位法”的《繼承法》框架下，社會才是更符合這一理念的繼承人，而被繼承人的財產(chǎn)將不能被法定繼承人或遺囑繼承人繼承，這是為所有人不能接受的。此外，《繼承法》的私法性在其問世以來就被確定，其對“私法自治”最核心的表現(xiàn)便是遺囑自由原則的確定，該原則成功保障了財產(chǎn)所有者處分財產(chǎn)的自由并滿足其在生前對其死后財產(chǎn)的處分行為。

《繼承法》既為私法，則遺囑自由必須得于體現(xiàn)于法律的各個規(guī)定中，而特留份制度實際是《繼承法》私法性造成破壞，其賦予特留權人特殊的權利，實質(zhì)上是賦予了特留權人優(yōu)先于遺囑繼承人的繼承權。而承認繼承法的私法性并非否定繼承法具有其特殊價值，其僅是對“私權自治”的一種肯定，是對被繼承人權利的保護。

（二）被繼承人享有繼承財產(chǎn)處分權

繼承的前提是承認被繼承人的私人財產(chǎn)所有權。如果財產(chǎn)歸屬于家庭而非個人，那么個人的死亡并不帶來家庭財產(chǎn)的傳承問題，也不需要繼承制度。而被繼承人作為財產(chǎn)的所有權人，對其財產(chǎn)的所有權為絕對權，應適用物權絕對性原則，即物權的權利人擁有對抗任何人的權利。因此，被繼承人對自己的財產(chǎn)享有絕對于繼承人的處分權，而繼承權不能限制被繼承人對其財產(chǎn)的生前處分。

基于此概念進一步進行延伸，可以得出遺囑為被繼承人自由意志之體現(xiàn)。根據(jù)《繼承法》，遺囑為生前行為，直接體現(xiàn)著被繼承人對其財產(chǎn)所享有的絕對權，是被繼承對財產(chǎn)的處分行為，而遺囑的效力是在被繼承人死后生效，期間生效的期限為被繼承人死亡。因此，遺囑可以理解為一種附期限的法律行為，而這種附期限的法律行為實質(zhì)上是被繼承人生前意志的延伸，并在被繼承人死后生效的一種財產(chǎn)處分行為。這種被處分行為應產(chǎn)生與其生前處分相同的效果。

特留份制度也許能夠解決遺囑繼承時，被繼承人在死后將財產(chǎn)分配給其親屬以外人的情況發(fā)生，但如果被繼承人在彌留之際，決定將所有財產(chǎn)立即捐獻給國家，而非死后留給法定繼承人，這種行為又該如何處理呢？難道要依據(jù)特留份制度限制其意思自由，否定其生命的最后對財產(chǎn)所享有的處分權么？顯然這無法被大眾所接受，被繼承人對自己的財產(chǎn)應該是一直享有處分權，不因被特殊規(guī)定改變，那么僅被繼承人的死亡應當不能構(gòu)成對其真實意志的限制。

事實上，《繼承法》對被繼承人的財產(chǎn)處分權也予以確認，其中第20條中規(guī)定：“遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑?！备鶕?jù)該條規(guī)定，被繼承人在訂立遺囑后，客觀條件及情況發(fā)生變化時，被繼承人可通過遺囑的方式將遺產(chǎn)移轉(zhuǎn)于任何人，甚至能夠直接否定法定繼承人之繼承權，而無需擔心侵害其權利。這不但證明了繼承權不能構(gòu)成對被繼承人的財產(chǎn)處分行為的合理限制，而且也進一步說明了繼承權的非權力性質(zhì)。

（三）特留份不具有必留份制度等同的正當性

必留份制度與特留份制度都是通過限制當事人遺囑自由，使被繼承人處分自己遺產(chǎn)時的自由被限定在一定范圍內(nèi)，從而保護與被繼承人法定繼承人的利益。

雖同為對遺囑自由的限制，但特留份相對于必留份分配比例更大，因而其限制也更大。此外，特留份制度將特留份權利人限定在法定繼承人中，權利人范圍相對較廣，且分配條件明顯寬于“雙缺乏”標準。因而需要有更強的正當性以解釋這種限制，但縱觀支持特留份觀點的學者，其所提理由不僅不能提供其應有的正當性，甚至還達不到必留份制度所要求的正當性標準。

根據(jù)《繼承法》第19條規(guī)定：“遺囑應當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額?！钡?8條規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。”最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第37條規(guī)定：“遺囑人未保留缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人的遺產(chǎn)份額，遺產(chǎn)處理時，應當為該繼承人留下必要的遺產(chǎn)，所剩余的部分，才可參照遺囑確定的分配原則處理。繼承人是否缺乏勞動能力又沒有生活來源，應按遺囑生效時該繼承人的具體情況確定?！贝思次覈梢?guī)定的必留份制度，其闡述了必留份制度中的“雙缺乏”標準，賦予了無勞動能力又無生活來源的繼承人遺產(chǎn)酌分請求權。必留份制度對“雙缺乏”主體的特殊關注給予了其充分的正當性。

綜上，必留份制度將權利主體限制在了特定范圍內(nèi)。《繼承法》規(guī)定必留份的正當性在于防止遺囑人濫用遺囑權利，損害“雙缺乏”人的利益，將必要的遺產(chǎn)份額的人限定在法定繼承人范圍內(nèi)，明確權利人為在繼承開始時“缺乏勞動能力并且沒有生活來源”的繼承人，其實質(zhì)為自然人生前所擔負的扶養(yǎng)義務，在其死亡后應用其遺產(chǎn)來繼續(xù)履行，完全符合家庭倫理觀念，以“雙缺乏”為標準對遺囑自由予以限制給予特留分制度更強的合理性。

支持增設特留份的學者多以遺囑自由的極端化來證明其特留份制度是對遺囑自由的正當限制，其認為：“當遺囑自由發(fā)展到極致，遺囑已經(jīng)危及家庭的利益及那些需要遺囑人撫養(yǎng)的家屬的利益時，對遺囑自由進行限制就成為社會發(fā)展的客觀需要。此時，須對遺囑自由進行適當限制，以達成遺囑人與家庭、社會及需要撫養(yǎng)家屬間利益的平衡，以矯正濫用遺囑自由而導致的負面效果?！边@一理由值得商榷，承認遺囑自由原則并非承認的絕對自由，但任何對遺囑自由的限制必須有充分的理由，而特留份制度一種作為對遺囑自由的限制，恰恰欠缺這種正當性，該制度達不到對“雙缺乏”救助的同等必要性，并且適用范圍過廣。雖學者指出特留份制度可以達成遺囑人與家庭、社會及需要撫養(yǎng)家屬間利益的平衡并保障繼承人的對被繼承人財產(chǎn)的繼承期待權，但僅此不足以賦予其對他人意志自由限制的正當性，因為特留份并不能保護家庭倫理制度，反而將使其遭到破壞。

三、特留份制度對家庭倫理制度的破壞

許多學者指出，特留份制度體現(xiàn)著《繼承法》的社會性與它所蘊含的家庭倫理價值。但筆者認為，如果《繼承法》納入特留份制度，則相當于承認了繼承人對被繼承人財產(chǎn)的固有權，即被繼承人的財產(chǎn)未來必然將有一份歸屬于特留份權利人。而大多數(shù)學者支持設立特留份的學者并沒有注意到該制度實際上對被繼承人提出了更高的道德要求。他們錯誤的認為特留份權利人與繼承權適用同一標準來界定是否喪失對遺產(chǎn)的權利。

對此問題，由《繼承法》第7條予以規(guī)范。該規(guī)定實質(zhì)上并未對繼承人提出更高的道德標準的要求，相反是對違反社會公共道德者的一種懲罰，讓道德淪喪者喪失繼承被繼承人財產(chǎn)的權利。但特留份制度不同于一般的繼承權，其給繼承人天然的設立了與生俱來的權利，即人生來就有繼承被繼承人財產(chǎn)的權利，而這種權利并不會因為其不當履行撫養(yǎng)義務或扶助義務而消滅。這種對被繼承人財產(chǎn)權享有的天然權利應當需要有更嚴格的要求與限制才能獲得或者至少不應該與繼承權的喪失適用同一標準。

在我國主張?zhí)亓舴葜贫鹊膶W者看來，繼承人對被繼承人財產(chǎn)的繼承權乃基于其家庭身份所具有的固有權，不容外人侵犯，并欲以限制被繼承人自由意志的方式，保證遺產(chǎn)不外流，被血親所繼承。但如果將繼承權視為固有權，將嚴重不利于督促繼承人承擔其應當負擔的撫養(yǎng)義務。因為，即使其不承擔對被繼承人的撫養(yǎng)義務，只要他不做出《繼承法》第7條規(guī)定的情形，就不會喪失繼承資格，對財產(chǎn)的特別繼承權（特留份）也不會因此被剝奪。

一旦被繼承人的繼承權獲得了法律上的天然肯定，那將造成被繼承人的不利地位，被繼承人對財產(chǎn)在其身后的處分將受到限制，至此，可以預見的是更多的人將因此變身后處分財產(chǎn)為身前處分財產(chǎn)以實現(xiàn)自己的自由意志，而這種結(jié)果的發(fā)生使特留份制度產(chǎn)生了與其預期完全相反的效果。如果為避免這種情況的出現(xiàn)，實現(xiàn)特留份的繼承，那么《繼承法》就必定要引入“扣減”和“生前贈與的撤銷”的概念。當物的所有人知道其對物的處分將有可能隨時被撤銷時，必定人人自危，自己對財產(chǎn)的處分權將無法實現(xiàn)，因為沒有人能確定自己在什么時候?qū)㈦x世。引入這兩個制度，類似于對他人財產(chǎn)的強制剝奪，直接危及的將是所有權制度，進而危及整個社會。

正如支持特留份制度的學者所說：家庭是社會的基本單位，家庭成員間的親屬身份關系是社會最基本的倫理關系，夫妻之間相濡以沫，相互尊重，相互扶持，親屬之間血脈相連，親情相交，尊敬和贍養(yǎng)老人，撫養(yǎng)和教育子女，扶助缺乏勞動能力和沒有經(jīng)濟來源的家庭成員是為大多數(shù)國家所尊崇的倫理道德和善良習俗。但這種家庭倫理道德不是靠法律規(guī)范予以解決的，特留份制度并不能起到督促家庭成員之間相互扶持的作用。

既然尊敬和贍養(yǎng)老人等理念為社會的一般共識，那么每一個將財產(chǎn)作出特殊分配的人同樣也應當知道他們對財產(chǎn)的處分違反一般的社會認知，是違背家庭觀念的，但最終還是作出了該反常理的分配結(jié)果，究其原因，這一系列案件中都有一個共同點，就是被繼承人將其財產(chǎn)作出這一特殊分配多對被繼承人生前給予的情感或生活上幫助的感謝，如果沒有這種特殊的幫助，繼承人是不會違背自己長久以來一般的社會認知，而將財產(chǎn)贈予他人的。這種特殊分配多數(shù)情況下都是因為原本的法定繼承人沒有切實履行法定的撫養(yǎng)義務或夫妻間的扶助義務才導致最后的財產(chǎn)分配不符合常理。相反，如果原法定繼承人在沒有盡任何贍養(yǎng)與扶助義務的前提下，依據(jù)《繼承法》中特留份制度繼承了被繼承人的財產(chǎn)才是社會的悲哀，是為社會所不能接受的結(jié)果。

四、完善我國的相關繼承制度

基于以上分析，如果我國直接引入特留份制度除法理基礎缺失外還可能會造成更大的道德困境，而必留份制度相較之有一定的優(yōu)勢，必留份制度并非建立于繼承期待權的概念之上，其對當事人的意思自治的限制也有更強的正當性，但我國法律對必留份的規(guī)定仍存在瑕疵，尚待完善。

（一）擴大現(xiàn)有必留份繼承人的范圍

筆者認為，《繼承法》應將現(xiàn)有“雙缺乏”條件改為“單缺乏”條件，即只要具備“缺乏勞動能力”或者“無生活來源”之一即可繼承被繼承人的遺產(chǎn)。通過降低必留份制度的適用標準，在實質(zhì)上擴大了必留份繼承人的范圍，而這一改變?nèi)栽谙拗七z囑自由的正當性范圍之內(nèi)。

（二）保持法官對必留份的自由裁量權

有學者認為：“我國《繼承法》對保留必要遺產(chǎn)份額的具體標準沒有明確嚴格的規(guī)定，實踐中同樣由法官根據(jù)實際情況而定，既要考慮缺乏勞動能力又沒有生活來源的法定繼承人的實際需要，也要考慮當?shù)氐幕旧钏?，還要考慮被繼承人所留遺產(chǎn)的數(shù)額，其結(jié)果有可能導致執(zhí)法尺度不一，容易引起家庭糾紛，不利于家庭的和睦團結(jié)?！?/p>

筆者并不贊同該觀點，必留份制度的目的決定了其不能有一個具體的數(shù)額標準，即缺乏勞動能力或者無生活來源的人的實際需要無法準確判定，如果冒然引入特留份的劃分標準以一個固定的比例將以形式上的平等而造成實質(zhì)上的不平等，因為被繼承人財產(chǎn)多少無法確定，所以對其處分財產(chǎn)自由的限制也不能一刀切的規(guī)定。此外，在民商事法律制度中，并非所有制度都有一個明確的標準，如違約責任的損害賠償，侵權責任的損害賠償?shù)?。只有法官有一定的自由裁量權才能體現(xiàn)必留份對當事人意思自由的合理限制，確保實質(zhì)上的正義。

（三）將公序良俗原則引入《繼承法》

《繼承法》作為特殊的私法規(guī)范，需要平衡家庭關系以及當事人自由意志可能存在的沖突，瀘州繼承案這類的特殊情況也需要有適當?shù)慕鉀Q措施。筆者認為，應修改《繼承法》第16條的相關規(guī)定并加入公序良俗的原則的內(nèi)涵，即將其修改為“被繼承人應依照本法規(guī)處分個人財產(chǎn)，定立遺囑應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。筆者認為，在私法領域，公序良俗原則的適用不但彌補了實體法的不足，實現(xiàn)了個案的正義;而且能對實證法的適法性進行考量，即以公序良俗原則權衡個案適用具體法律規(guī)則是否顯失公正，進而予以矯正。

此外，根據(jù)中國傳統(tǒng)習俗及一般家庭觀念，多數(shù)被繼承人會將大部分財產(chǎn)留給被繼承人，甚至在被繼承人并未立下遺囑時，親屬間依然能達成不同于法定繼承的分配方式，妥善解決家庭矛盾，這就極大降低了公序良俗原則的適用范圍。此外，實踐中違背一般社會認知進行財產(chǎn)分配的畢竟占少數(shù)，而特殊情況適用特殊原則處理并無不妥，公序良俗原則只有被使用才能體現(xiàn)出了該原則存在的價值。相反，如果只為了解決實踐中的特殊情況，而將特殊規(guī)則一般化，即為了防止被繼承人作出例外的財產(chǎn)分配，普遍限制被繼承人的自由意志，這種立法方式并不可取，該規(guī)定無端使被繼承人喪失了遺囑自由。立法如果要解決特殊問題，則應當對特殊問題特殊規(guī)定，以防止特殊規(guī)定的普遍化適用而損害一般人的利益。

五、結(jié)論

我們既要尊重和保護公民的遺囑自由權，又要對濫用遺囑自由的行為進行適當?shù)南拗?，這種目標的實現(xiàn)不能依賴于引入外國的特留份制度。通過完善現(xiàn)行必留份制度，能更好的達到這一目的，并解決法律體系內(nèi)部的理論爭論，使我國遺囑繼承制度實現(xiàn)保護遺囑自由與社會道德倫理之雙重目標。