(湘潭大學(xué) 湖南 湘潭 411100)

在理論中，一般將律師調(diào)解定義為：律師以調(diào)解員的身份接受雙方當(dāng)事人的委托，對爭議事項所進行的居中調(diào)停。①在實踐中律師調(diào)解指律師、依法成立的律師調(diào)解工作室或者律師調(diào)解中心作為中立第三方主持調(diào)解，協(xié)助糾紛各方當(dāng)事人通過自愿協(xié)商達成協(xié)議解決爭議的活動，律師調(diào)解達成的和解協(xié)議的，當(dāng)事人可以向律師調(diào)解室所在基層人民法院申請司法確認。人民法院司法確認后，律師制作的調(diào)解協(xié)議可作為生效的法律文書予以履行和執(zhí)行，極大縮短了糾紛各方當(dāng)事人的訴訟時間，提高了各方的工作效率。②作為多元化糾紛解決機制(ADR)的重要組成部分，律師調(diào)解因其專業(yè)性、高效性、靈活性在調(diào)解領(lǐng)域日益受到青睞，并逐步成為繼人民調(diào)解、司法調(diào)解、行政調(diào)解后，又一獨立的調(diào)解模式。③

一、律師調(diào)解工作的現(xiàn)狀

按照最高人民法院、司法部于2017年9月發(fā)布的《關(guān)于開展律師調(diào)解試點工作的意見》規(guī)定，我國當(dāng)前的律師調(diào)解工作形成了如下三種實踐模式。

政府指導(dǎo)的律師調(diào)解模式通常表現(xiàn)為行政機關(guān)通過購買服務(wù)的方式，在縣級或鄉(xiāng)鎮(zhèn)公共法律服務(wù)中心設(shè)立專門的律師調(diào)解工作室，將調(diào)解業(yè)務(wù)外包給一個或多個律師事務(wù)所。在這種模式中，受案范圍包括了當(dāng)事人自愿申請的各類民商事糾紛以及司法行政部門移送的法律援助案件，并由主管部門對調(diào)解程序作出規(guī)定，律師獨立主持具體案件的調(diào)解。在該模式中行政機關(guān)在工作機制的制定、調(diào)解員的選聘以及調(diào)解秩序的監(jiān)督上都發(fā)揮著指導(dǎo)性的作用，律師只負責(zé)具體的案件辦理。

法院指導(dǎo)的律師調(diào)解模式通常表現(xiàn)為法院通過購買服務(wù)的方式，在訴訟服務(wù)中心、訴調(diào)對接中心,或人民法庭設(shè)立律師調(diào)解工作室，由法院選聘的律師可以調(diào)解起訴到該院的各類民商事糾紛案件(婚姻關(guān)系、身份關(guān)系確認案件除外)。該種模式中律師工作室設(shè)置在法院內(nèi)部，且人民法院在調(diào)解規(guī)則制定、調(diào)解員任免、訴調(diào)程序銜接等方面具有決定性的作用。

律協(xié)指導(dǎo)或律所主導(dǎo)的律師調(diào)解模式在實踐中通常表現(xiàn)為在律師協(xié)會設(shè)立律師調(diào)解中心，在律師協(xié)會的指導(dǎo)下，組織律師作為調(diào)解員，主導(dǎo)民商事糾紛的調(diào)解，或是直接在有條件的律師事務(wù)所內(nèi)設(shè)立調(diào)解工作室，由律所制定規(guī)則，自行進行民商事糾紛的調(diào)解，案件的來源通常是當(dāng)事人的自主申請或是行政機關(guān)、人民法院的移送。

二、律師調(diào)解工作在實踐中的問題

在實踐中，政府指導(dǎo)的律師調(diào)解在案件受理、辦案模式、調(diào)解程序上與傳統(tǒng)的基層人民調(diào)解存在著許多重合之處，除了調(diào)解主體區(qū)別于一般的人民調(diào)解之外，在其他方面并未真正的體現(xiàn)出律師調(diào)解的專業(yè)性和特色，加之缺乏豐富的物質(zhì)支持，這就使得一些律師調(diào)解員在調(diào)解工作中無法發(fā)現(xiàn)自身的價值。另外，指導(dǎo)律師調(diào)解工作的行政機關(guān)往往僅重視調(diào)解結(jié)果和辦案業(yè)績，而忽視了對于調(diào)解過程的規(guī)范和監(jiān)督，從而使得律師在調(diào)解過程中隨意性較大,程序公正得不到有效的保障。④

法院指導(dǎo)的調(diào)解模式由于律師主持調(diào)解的獨立性受到法院的干預(yù)，無法獨立發(fā)揮律師調(diào)解應(yīng)有的作用。在案件的受理上，律師調(diào)解員只能接受法院立案庭或承辦法官交付調(diào)解的案件，無法直接受理當(dāng)事人托付的案件；在管理模式上，各地法院內(nèi)設(shè)的律師調(diào)解工作室并不由律師自主管理，而是由法院派駐專門的管理人員；在具體案件的調(diào)解上，律師調(diào)解員一方面受制于法院具體辦理規(guī)則的要求，另一方面還可能受到來自于承辦法官的干預(yù)，特別是進入訴訟程序后再交付訴前調(diào)解的案件，往往會由承辦法官協(xié)同律師調(diào)解員共同調(diào)解，而調(diào)解結(jié)果自然也帶有法院一方的意志。

由于律師調(diào)解工作才剛起步，各地有關(guān)政策的出臺、完善趕不上律師事務(wù)所建立律師調(diào)解工作室的速度。因此，律師主導(dǎo)型的調(diào)解模式常常因缺乏有效的外部監(jiān)督和約束，使得其調(diào)解的規(guī)范性和公平性受到質(zhì)疑。⑤

三、律師調(diào)解工作的完善路徑

當(dāng)前三種律師調(diào)解模式多少都存在著一些癥結(jié)，有些問題或許可以通過制度的修補達到完善，而有些問題則受制于模式本身的性質(zhì)，單純地適用某一種模式都無法完全實現(xiàn)該制度之要求。筆者認為，建立以律師主導(dǎo)型調(diào)解為主，政府、法院參與、監(jiān)督的律師調(diào)解模式更能有效回應(yīng)該制度之本意。

以政府或法院為主導(dǎo)的律師調(diào)解模式往往因其行政或司法色彩，無法完全體現(xiàn)律師調(diào)解以律師為主導(dǎo)，發(fā)揮律師專業(yè)性，獨立開展調(diào)解工作的本意。由于行政機關(guān)與司法機關(guān)本身也有屬于自己體制內(nèi)的調(diào)解模式，若在構(gòu)建律師調(diào)解模式時，仍然要求政府或法院主導(dǎo)，容易導(dǎo)致行政機關(guān)或法院的指導(dǎo)人員以其本身調(diào)解模式的定向思維來指導(dǎo)律師調(diào)解工作，律師調(diào)解員因此無法獨立提出調(diào)解意見，這樣不但不能發(fā)揮律師調(diào)解本應(yīng)有的專業(yè)、靈活的特點，反而使得律師調(diào)解成為行政調(diào)解、司法調(diào)解的附庸。

反觀國外的律師調(diào)解制度，歐美的大多數(shù)國家，律師調(diào)解僅指律師主導(dǎo)型的調(diào)解模式，政府和法院僅起到提供調(diào)解案源和監(jiān)督的作用。許多學(xué)者認為，律師主導(dǎo)的調(diào)解模式就是狹義上的律師調(diào)解制度。⑥在日本，法院在訴前調(diào)解中大量的引入律師作為調(diào)解員，在承辦法院的指導(dǎo)下參與調(diào)解工作，但是日本學(xué)界和實務(wù)界都認為這是司法調(diào)解的一部分，律師起到的僅是參與和幫助的作用。⑦律師參與行政機關(guān)或法院的調(diào)解工作并不能被視為真正意義上的律師調(diào)解。

故，以律師主導(dǎo)型調(diào)解為主，政府和法院參與、監(jiān)督的調(diào)解模式應(yīng)當(dāng)以律協(xié)指導(dǎo)或律師主導(dǎo)的調(diào)解模式作為律師調(diào)解的主要方式，將律協(xié)律師調(diào)解中心和律所律師調(diào)解工作室作為律師調(diào)解的主要場所，實現(xiàn)律師調(diào)解的市場化、有償化。政府和法院逐漸不再干預(yù)律師調(diào)解的具體工作，由各地律協(xié)根據(jù)實際情況自主的選拔調(diào)解律師、制定調(diào)解章程，并報司機行政機關(guān)備案。政府和法院起到的則是參與和監(jiān)督功能，即政府、法院可以通過購買服務(wù)的方式將需要調(diào)解的案件委托給律協(xié)或律所的律師調(diào)解中心處理，但不再直接指導(dǎo)律師調(diào)解的日常工作，而是通過監(jiān)督律師調(diào)解員的行為和案件的辦理結(jié)果，向當(dāng)?shù)芈蓞f(xié)反映監(jiān)督情況。在此種融合的模式下，政府和法院的調(diào)解案件既在其直接監(jiān)督下通過律師調(diào)解得以解決，又能避免其干預(yù)律師的獨立調(diào)解工作，從而實現(xiàn)行政機關(guān)、審判機關(guān)、律師行業(yè)在合力辦理調(diào)解案件上的良性互動。

【注釋】

①謝佑平.公證與律師制度[M].北京：中國政法大學(xué)出版社.1994:394.

②肖文斌.律師調(diào)解制度研究[D].華東政法大學(xué),2010.

③范愉.非訴訟(ADR)教程[M].中國人民大學(xué)出版社，2002:150.

④姚敏利.淺析律師調(diào)解試點改革中調(diào)解與法律確認對接機制的完善[J].新西部,2017(33).

⑤盧君.法院委托型律師調(diào)解員制度構(gòu)建思路與方案設(shè)計[J].法律適用,2016(9):76-82.

⑥楊藝紅.英國民事司法改革進程中的ADR——兼論對構(gòu)建我國多元化糾紛解決機制的啟示.重慶師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2007,5.

⑦裘索.我國司法調(diào)解制度的改革與完善——以日本民事調(diào)停制度、訴訟和解制度為借鑒.中國律師,2011,3.