(重慶大學 重慶 400000)

證明責任是民事訴訟法中極具實踐性的課題。根據(jù)民事訴訟法的相關規(guī)定可知，人民法院在受理案件后，當事人在答辯期間向受訴人民法院提出的意見和主張，集中體現(xiàn)法院享有自由裁量權(quán)的重點環(huán)節(jié)在于對“證明責任分配”的處理方式上。色列希伯萊大學法學院教授、最高法院法官A·巴拉克指出:“自由裁量權(quán)是在兩個或更多的可選擇項之間作出選擇的權(quán)力，其中每一個可選擇項皆是合法的?！薄恫既R克法律詞典》解釋，司法自由裁量權(quán)的行使條件是存在兩種可供選擇的具有適用力的法律規(guī)定，法院可以根據(jù)其中任何一種規(guī)定行事。換言之，具體案件中證明責任的分配問題將是最后一道更具決定性的門檻。由此可知，如果證明責任分配合理，根據(jù)證明責任作出的裁判就能證明其正當性；反之，根據(jù)證明責任作出的裁判就等于是法律無充分理由情況下強迫一方承擔敗訴的巨大風險。為此，法院的“審查”就成為證明責任最后如何落實的關鍵所在，而審查的重點就具體落在對證據(jù)的認定上。俗話說，證據(jù)是訴訟之父，在法官受到內(nèi)在約束和外在約束之下，對證據(jù)審查的結(jié)論就是支持自己認定事實，進而決定裁定成立與否的有力說明。但是，隨著實踐的逐漸深入,民事訴訟證明責任中的自由裁量權(quán)所固有的一些弊端也逐漸凸顯,過大賦予自由裁量權(quán)的裁量空間，法院的地區(qū)特性及自由裁量權(quán)本身的權(quán)力特性決定了權(quán)力有被濫用的風險，引發(fā)一系列突出問題。為此，筆者通過明確證明責任審查的標準，達到法院對自由裁量權(quán)行使的外在限制。

一、證明責任中自由裁量權(quán)的審查標準概述

就證明責任本身而言，早在羅馬法時期就已經(jīng)確立了證明責任的兩條一般性原則，即“原告有舉證的義務，原告不盡證明義務時，應為被告勝訴的裁判”和“主張的人有證明義務，否定的人沒有證明的義務”①，確立時間早意味著實踐性和可操作性強。首次以制定法方式賦予法官證明責任自由裁量權(quán)的規(guī)定，主要集中在《民事證據(jù)規(guī)定》第7條，規(guī)定指出：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔?！崩碚撋险f，《民事證據(jù)規(guī)則》第7條賦予法官證明責任自由裁量權(quán)可能有兩種情形：一是相對于立法明定的證明責任規(guī)則，強調(diào)法院在適用既定規(guī)則導致不公時具有裁量權(quán)力，這種權(quán)力只有最高人民法院實際上有權(quán)行使或?qū)ο录壏ㄔ旱牟昧空埵咀鞒鰶Q定②；二是普遍賦予各級法院法官證明責任配置裁量權(quán)，以便應對社會的變遷和克服法律自身的局限?；诮Y(jié)合實踐和普適性的考慮，筆者主要從后者切入，確定“適用法律是否正確”的名義對實際存在的證明責任自由裁量判決進行嚴格審查。當然，這個問題也是十分復雜的，所謂見仁見智。正如日本學者棚瀨孝雄的論斷倒是合適的：“關于審批過程中存在著裁量余地這一點，今天在學者和實際工作者之間基本已無人表示懷疑，但談到裁量的程度，問題就變得非常困難。③”為此，筆者從基準的結(jié)構(gòu)進行闡述，為自由裁量的程度提供基準，以期達到便于操作，易于借鑒的結(jié)果。

二、證明責任中自由裁量權(quán)審查特性

根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第3條可知，人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證。這也是對自由裁量權(quán)在證明責任中審查定位的一個具體因為“誰應當提供證據(jù)”是啟動民事訴訟程序之后法官首先要解決和感受至深的問題④。與此同時，法官們更直接地指出：“在討論指導舉證方法時，必須把它限于狹義的行為意義層面上，才能幫助我們更好地理解舉證方法與法官如何指導舉證的關系?！惫P者認為，這種指導的方向最直觀表達了法院對此類案件的整體傾向，其結(jié)果也必然會對案件審查中法官自由裁量權(quán)的范圍造成很大的影響，法官及當事人也會因為法院的“指導”有所傾向。在我國現(xiàn)有的兩大訴訟制度因素中，對“指導”的定性要求，顯得尤為突出。一是法官證據(jù)調(diào)查權(quán)力受到限制，而訴訟當事人的舉證意識和能力又相對比較薄弱；二是舉證時限制度帶來的不利懲罰是“怠于舉證”而不是“不知而未舉證”⑤。

(一)明確證明責任中自由裁量權(quán)審查的真實性

客觀真實作為司法中的指導理念，因其證明的程度標準和對訴訟裁判的現(xiàn)實意義，一直是困擾各法院裁判的現(xiàn)實問題。目前我國的訴訟制度、司法實踐和民眾觀念也清楚地顯示出客觀真實理念“冰凍三尺”的一面。就民事訴訟而言，比如在事實真?zhèn)尾幻髑樾蜗乱罁?jù)證明責任作出判決的裁判方式在基層司法中有時難以實行⑥。在此前提下，各法院開始引入《民事證據(jù)規(guī)定》第73條法律真實(如高度蓋然性)的標準，以期有效提高訴訟當事人對法官自由心證的預測，并依據(jù)證明責任的要求框定裁判的大致結(jié)果，同時也有效壓縮法官自由心證的適用空間，防止裁判簡單化的武斷傾向，更注重對于證據(jù)的全面考量，體現(xiàn)法律設置法官行使自由裁量權(quán)發(fā)現(xiàn)證明責任批判效能的初衷——“最后的救濟”“最后一招”⑦，高效發(fā)揮證明責任本身具有的正面功能。當然，法律真實畢竟不是客觀真實，它是綜合性將制約條件和其他重要價值等納入自己的體系之中，而不像客觀真實理念那樣將真相作為唯一的目標和評價標準。隨著這種法律真實的價值判斷在各法院中的引入，導致出現(xiàn)一定程度上的裁判結(jié)果不一致的情況。為此，筆者認為各法院完全可以借助證明責任的這一“正面功能”，及時達成“多大程度”適用自由裁量權(quán)的共識，解決“同一性”的訴訟問題，統(tǒng)一訴訟尺度，而不是只從自由裁量權(quán)本身出發(fā)，將自己陷入模糊不清的尷尬境地。

(二)明確證明責任中自由裁量權(quán)審查的法定性

關于證據(jù)的審查，我國立法都有明確的規(guī)定。例如，《民事訴訟法》第64條第3款規(guī)定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)?！币虼耍鳛閷彶橹黧w的人民法院，應當嚴格按照法院規(guī)定的程序，依法對證據(jù)進行審查與認定。就證明責任而言，在訴訟各方提交具有客觀、實在證據(jù)形式的信息載體的情況下，法院應對其證據(jù)存在的形式進行審查和認定，不能主觀臆斷，同時也對證據(jù)基本屬性，即證據(jù)的合法性、客觀性和相關性進行審查和認定。于此同時，法定性作為各院審查和認定案件的“標尺”，有著不可替代的地位，可有效防止訴訟當事人步入“黑夜行舟”的窘境，增加訴訟案件的透明度。

(三)明確證明責任中自由裁量權(quán)審查的制度性

在這里筆者所說的制度性與法定性有著質(zhì)的區(qū)別，前者側(cè)重于特殊性，后者側(cè)重于普遍性。這種“制度性”主要是為了進一步規(guī)范特定的轄區(qū)內(nèi)法院在證據(jù)責任中適用自由裁量權(quán)的行為，促進法官依法、合理行使自由裁量權(quán)，維護訴訟當事人合法權(quán)益，根據(jù)現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件的規(guī)定，結(jié)合轄區(qū)實際，制定的適用自由裁量權(quán)的基準制度。目前，各法院已建立了相應的基準制度，主要對裁量適用規(guī)則、裁量程序規(guī)則和裁量行為監(jiān)督進行了明確和細化，相當于對適用自由裁量權(quán)的法定依據(jù)進行有效解讀。當然這種解讀，對各法院適用自由裁量權(quán)有一定的幫助，但是畢竟屬于“內(nèi)部參照”執(zhí)行的文件，其效力不足外人道。鑒于這種基準制度的內(nèi)部性和約束主體的限制性，筆者認為在援引此類文件中的適用規(guī)則時，盡量持謹慎態(tài)度，避免直接向訴訟當事人簡單粗暴地解釋適用自由裁量權(quán)時引用“內(nèi)參”的說法，減少訴訟矛盾，維護訴訟適用的權(quán)威性。與此同時，人民檢察院使用的抗訴和檢察建議的監(jiān)督方式，對其人民法院及其工作人員行使自由裁量權(quán)的行為進行了有效的制度監(jiān)督，適用比較靈活，進一步促進基準制度的內(nèi)部良好運作。

(四)明確證明責任中自由裁量權(quán)審查的被動性

法官依法定程序?qū)ψC據(jù)及其中的信息進行分析、對證據(jù)及其信息是否客觀真實、證據(jù)事實及其對待證事實能否證明做出的判斷與認定，與訴訟當事人對證據(jù)的自行審查有質(zhì)的區(qū)別。就證明責任而言，法院采取裁定的方式作出，就決定了這類案件屬于“就證據(jù)審證據(jù)”的特點，能讓法官依職權(quán)調(diào)取證據(jù)的范圍較窄。法官通過對證明責任的證據(jù)進行審查，并依據(jù)法定程序?qū)ψC據(jù)及其信息是否客觀真實做出分析和判斷，從而得出結(jié)論性的認定，以保證正確地查明案件事實和正確地適用法律，讓訴訟當事人成為自我歸責主體，強調(diào)當事人的主體地位，以及法官的中立地位，構(gòu)建現(xiàn)代民事訴訟的和諧結(jié)構(gòu)，更貼合民事法律關系的私人性，尊重和保障當事人的訴訟利益，減少自由裁量權(quán)的適用外延及“非必要性”主動審查給訴訟當事人帶來的認知錯誤，提高各院審查和認定民事訴訟案件的效率。

(五)明明確證明責任中自由裁量權(quán)審查的程序性

我國最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條第2款規(guī)定的“對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未表示否認，經(jīng)審判人員充分說明并詢問后，其仍不表示肯定或否定，視為對該事實的承認。換言說，根據(jù)我國訴訟法的規(guī)定，證明責任的訴訟證明中，對于訴訟當事人提出、對方當事人沒有異議的證據(jù)事實，只要沒有明顯的錯誤，法院應當直接認定為事實。這個舉例從側(cè)面揭示了各院應遵守的規(guī)則，即符合訴訟程序的訴訟行為，各院不得再適用自由裁量權(quán)加以干預，突出訴訟程序性的顯著內(nèi)涵，提高訴訟的可預測性。

三、結(jié)語

總之，確立證明責任中自由裁量權(quán)的審查標準，對訴訟當事人而言，保護其權(quán)利能得到最大利益的維護和救濟；對整個法院而言，能夠更好地節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，加大對復雜案件的審查力度，防止訴訟當事人“人為”的人情選擇，均衡各法院的訴訟案件審理水平，提高法院素質(zhì)，均衡各法院的訴訟案件審理水平，充分發(fā)揮各法院的地區(qū)特色和優(yōu)勢，優(yōu)化其適用自由裁量權(quán)的審查標準，為司法彰顯其“公正公平”的應有之義。