(華東政法大學(xué)長(zhǎng)寧校區(qū) 上海 200042)

一、問(wèn)題的提出

受賄罪侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的純潔性與不可收買(mǎi)性，損害了國(guó)家機(jī)關(guān)的形象和公信力。隨著社會(huì)的發(fā)展，受賄的手段也越來(lái)越隱秘，出現(xiàn)了假借他人之手收受賄賂以逃避法律追究的情況，為嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，兩高也做出了司法和立法上的法律應(yīng)對(duì)。

2016 年4月，“兩高”聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)，其中第十六條第二款規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意?！薄督忉尅访鞔_規(guī)定，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意。因此，對(duì)于國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)以受賄罪論處，與此同時(shí)，特定關(guān)系人也應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯論處。但是，將2007年的《意見(jiàn)》和2016年的《解釋》對(duì)比，不難發(fā)現(xiàn)，國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪的條件，從一開(kāi)始的“通謀”變成了只要國(guó)家工作人員“知道”特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物的行為就可以認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄的故意。

根據(jù)《解釋》的表述，似乎可以得出這樣的結(jié)論：只要特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，就一概認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄的故意，在國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為行賄人謀取利益的場(chǎng)合，就可以認(rèn)定國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪；然而，在特定關(guān)系人索取、受賄他人財(cái)物，利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為特定關(guān)系人謀取利益，而國(guó)家工作人員事后才知道且未退還或者上交的場(chǎng)合，特定關(guān)系人的行為到底是構(gòu)成受賄罪共犯還是利用影響力受賄罪?本文在對(duì)利用影響力受賄罪和《解釋》第16條第2款進(jìn)行法理解讀的基礎(chǔ)上，結(jié)合受賄罪共犯的刑法理論，提出應(yīng)當(dāng)對(duì)《解釋》第16條第2款進(jìn)行限縮解釋的觀點(diǎn)以此來(lái)明確受賄罪共犯和利用影響力受賄罪的界限。

二、特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪共犯

根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，受賄罪是特殊身份犯，只有具有國(guó)家工作人員這一身份才能構(gòu)成該罪，那么，不具有國(guó)家工作人員什么的特定關(guān)系人能否構(gòu)成受賄罪呢?筆者認(rèn)為根據(jù)共犯理論，無(wú)身份者可以跟有身份者一起構(gòu)成身份犯的共同犯罪。從犯罪構(gòu)成上來(lái)看，特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪共犯必須具備：

第一，主觀上具有犯意聯(lián)絡(luò)。犯意聯(lián)絡(luò)也就是通常所說(shuō)的“通謀”，根據(jù)時(shí)間可以分為事前通謀、事中通謀和事后通謀。對(duì)于有事前通謀和事中通謀的行為人，如果行為符合刑法規(guī)定的某一犯罪的構(gòu)成要件，成立共同犯罪是沒(méi)有爭(zhēng)議的。這里需要探討的是行為人之間存在事后聯(lián)絡(luò)的情形。

第二，客觀上行為人之間有分工配合。受賄罪侵犯的法益是國(guó)家工作人員的職務(wù)行為的純潔性和不可收買(mǎi)性，所以受賄罪的核心是權(quán)錢(qián)交易，要求主體具有國(guó)家工作人員身份。一般的特定關(guān)系人不具備國(guó)家工作人員的身份，其單獨(dú)索取、收受賄賂不能構(gòu)成受賄罪。但是在特定關(guān)系人和國(guó)家工作人員相互配合的情況下，特定關(guān)系人可以構(gòu)成受賄罪的共犯。特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪的共犯，根據(jù)其在共同犯罪中所起的作用進(jìn)行處罰。

所以，特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪的共同犯罪，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，必須要具有主觀上的事前或事中的犯意聯(lián)絡(luò)，客觀上有索取、收受他人賄賂并利用職務(wù)上的行為為他人謀利益的行為。

三、利用影響力受賄罪的法理解讀

2007年2月28日，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第七次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(七)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法修正案(七)》)第13條在《刑法》第388條受賄罪之后增加了關(guān)于利用影響力受賄罪的規(guī)定。2007年兩高《意見(jiàn)》規(guī)定，特定關(guān)系人或者特定關(guān)系人以外的其他人構(gòu)成受賄罪共犯，均要求特定關(guān)系人或者特定關(guān)系人以外的其他人與國(guó)家工作人員存在通謀。如果特定關(guān)系人或者特定關(guān)系人以外的其他人只是利用國(guó)家工作人員的影響力，為請(qǐng)托人謀取利益，索取、收受請(qǐng)托人的財(cái)物，但是沒(méi)有與國(guó)家工作人員通謀的，國(guó)家工作人員不能構(gòu)成受賄罪，相應(yīng)的特定關(guān)系人或者特定關(guān)系人以外的其他人也不能構(gòu)成受賄罪的共犯。所以為了彌補(bǔ)法律漏洞，嚴(yán)密法網(wǎng)，《刑法修正案(七)》增設(shè)了利用影響力受賄罪。

從增設(shè)利用影響力受賄罪的立法原意來(lái)看，利用影響力受賄罪與受賄罪共犯之間是一種排斥的關(guān)系。利用影響力受賄罪是針對(duì)在國(guó)家工作人員不構(gòu)成受賄罪的前提下，國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人、離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人的行為也不能構(gòu)成受賄罪的共犯的情形而設(shè)立的，所以只有在國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪，國(guó)家工作人員的近親屬或者其他與該國(guó)家工作人員關(guān)系密切的人、離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人構(gòu)成受賄罪共犯的情況下，不存在利用影響力受賄罪的適用空間。而且，從法律適用的層級(jí)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認(rèn)定是否構(gòu)成受賄罪共犯，再考慮是否構(gòu)成利用影響力受賄罪。

四、受賄罪共犯與利用影響力受賄罪的界限

由上文分析可知，特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪共犯必須需要符合以下條件：其一，國(guó)家工作人員的行為構(gòu)成受賄罪；其二特定關(guān)系人與國(guó)家工作人員有犯意聯(lián)絡(luò)，且只能是事前或者事中的犯意聯(lián)絡(luò)；其三，客觀上實(shí)施了犯罪行為。2016年兩高的《解釋》第16條第2款的規(guī)定，從平義解釋來(lái)看，只要特定關(guān)系人索取、收受了他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，就應(yīng)一概認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意，即認(rèn)定國(guó)家工作人員成立受賄罪，特定關(guān)系人認(rèn)定為構(gòu)成受賄罪共犯。在特定關(guān)系人參與受賄的場(chǎng)合，可以分為以下三種情形：第一，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的行為，或者利用職權(quán)、地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益，并授意特定關(guān)系人索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物的；第二，特定關(guān)系人收受請(qǐng)托人財(cái)物后，將收受財(cái)物的情況和請(qǐng)托事項(xiàng)轉(zhuǎn)達(dá)給國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的行為，或者利用職權(quán)、地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益的；第三，特定關(guān)系人索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物，利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用國(guó)家工作人員職權(quán)、地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益，國(guó)家工作人員在為請(qǐng)托人謀取利益的行為實(shí)施完畢后知道特定關(guān)系人索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物，且未退還或者上交的。

第一種情況屬于典型的國(guó)家工作人員和特定關(guān)系人有通謀的情況，既可以是事前通謀也可以是事中通謀。在事前通謀和事中通謀這兩種場(chǎng)合下，認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意是沒(méi)有任何障礙的。國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪，特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪共犯，不構(gòu)成利用影響力受賄罪。

第二種情況，雖然特定關(guān)系人是在收受請(qǐng)托人財(cái)物后才將將收受財(cái)物的情況和請(qǐng)托事項(xiàng)轉(zhuǎn)達(dá)給國(guó)家工作人員，然后國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的行為或者職權(quán)、地位形成的便利條件實(shí)施受賄罪的實(shí)行行為，為請(qǐng)托人謀取財(cái)物。此時(shí)受賄罪的共同故意產(chǎn)生于受賄罪實(shí)行行為發(fā)生過(guò)程中，屬于事中通謀的受賄故意。國(guó)家工作人員構(gòu)成受賄罪，特定關(guān)系人構(gòu)成受賄罪共犯。如果特定關(guān)系人在收受請(qǐng)托人財(cái)物后，沒(méi)有告知國(guó)家工作人員，只是單純的利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為或者其職權(quán)、地位形成的便利條件，為請(qǐng)托人謀取利益，此時(shí)國(guó)家工作人員對(duì)此時(shí)并不知情，所以國(guó)家工作人員沒(méi)有受賄故意，不構(gòu)成受賄罪，特定關(guān)系人單獨(dú)構(gòu)成利用影響力受賄罪。

所以，對(duì)于前兩種情況，認(rèn)定行為人行為的性質(zhì)是沒(méi)有任何障礙的。有疑問(wèn)的是第三種情況，特定關(guān)系人索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物，利用國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，或者利用國(guó)家工作人員職權(quán)、地位形成的便利條件，通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取利益，國(guó)家工作人員在為請(qǐng)托人謀取利益的行為實(shí)施完畢后知道特定關(guān)系人索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物，且未退還或者上交的情況。此種情況下，國(guó)家工作人員僅事后“知道”能否推定為具有受賄“故意”呢?2016年兩高《解釋》規(guī)定：“特定關(guān)系人索取、收受他人財(cái)物，國(guó)家工作人員知道后未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意?！币罁?jù)《解釋》的規(guī)定，在特定關(guān)系人事先并沒(méi)有與國(guó)家工作人員共謀，其利用國(guó)家工作人員的職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益并收受請(qǐng)托人的財(cái)物，但在收受財(cái)物以后告知國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員知道以后并沒(méi)有退還或者上交的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄故意。此時(shí)，國(guó)家工作人員成立受賄罪，特定關(guān)系人成立受賄罪的共犯；但如果國(guó)家工作人員直至案發(fā)并不知情，則國(guó)家工作人員沒(méi)有受賄故意，不能認(rèn)定為受賄罪，對(duì)于特定關(guān)系人應(yīng)當(dāng)以利用影響力受賄罪論處。我國(guó)刑法理論界也對(duì)國(guó)家工作人員事后知道特定關(guān)系人收受財(cái)物未退還或者上交的，是否應(yīng)推定具有受賄故意，成立受賄罪這一觀點(diǎn)有一定的爭(zhēng)議。

肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)家工作人員事后知道特定關(guān)系人收受財(cái)物，未退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)推定為具有受賄的故意，成立受賄罪。理由如下：(1)有利于反腐敗效率的提高和形勢(shì)政策的需要。(2)國(guó)家工作人員知道后，具有退還或者上交的義務(wù)。

但是，筆者并不贊同肯定說(shuō)的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為不能僅僅因?yàn)閲?guó)家工作人員知道后不退還或者上交就一概推定其具有受賄的故意而認(rèn)定為受賄罪，在這種情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定國(guó)家工作人員的行為不構(gòu)成犯罪，特定關(guān)系人單獨(dú)構(gòu)成利用影響力受賄罪。

首先，肯定論者指出，此規(guī)定是形勢(shì)政策和提高打擊貪污賄賂犯罪效率的需要。筆者認(rèn)為，這并非解釋正當(dāng)性的充要條件。確實(shí)，通過(guò)國(guó)家工作人員事后知情來(lái)推定其具有受賄的故意，大大提高了受賄犯罪的證明效率，嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，較大程度的解決了國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利為他人謀利，“身邊人”收錢(qián)行為的刑事責(zé)任問(wèn)題。

其次，上文分析中提到，受賄罪共犯和利用影響力受賄罪是一種排斥關(guān)系，特定關(guān)系人只有不構(gòu)成受賄罪共犯的前提先，才有成立利用影響力受賄罪的可能。在第三種情形下，特定關(guān)系人事前并沒(méi)有與國(guó)家工作人員通謀，而是利用國(guó)家工作人員的影響力，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，收受請(qǐng)托人財(cái)物。完全符合利用影響力受賄罪的構(gòu)成要件，本不應(yīng)考慮國(guó)家工作人員事后知情與否，即可認(rèn)定特定關(guān)系人構(gòu)成利用影響力受賄罪。

再次，如果國(guó)家工作人員具有受賄故意這個(gè)推定成立，則必須是建立在國(guó)家工作人員具有返還上交義務(wù)的基礎(chǔ)上。根據(jù)我國(guó)刑法理論的規(guī)定，不作為犯罪的義務(wù)來(lái)源有四個(gè)，分別是：法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或者業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)和先前行為引起的義務(wù)。然而，國(guó)家工作人員知道特定關(guān)系人收受賄賂后的返還或者上交的義務(wù)不屬于上訴四個(gè)義務(wù)之一。從受賄罪侵害的法益角度來(lái)說(shuō)，認(rèn)為國(guó)家工作人員事后知情具有返還、上交的義務(wù)也是不合理的。如果該義務(wù)存在，那么只要國(guó)家工作人員履行了返還、上交的義務(wù)，就可以避免法益受到侵害或者法益受到侵害的危險(xiǎn)。受賄罪保護(hù)的法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的純潔性和不可收買(mǎi)性，在國(guó)家工作人員知道特定關(guān)系人索取、收受他人賄賂時(shí)，國(guó)家工作人員職務(wù)行為的純潔性已經(jīng)被侵犯，法益侵害的后果已經(jīng)造成，即使國(guó)家工作人員事后歸還或者上交財(cái)務(wù)，也難以避免侵害后果的發(fā)生。所以，特定關(guān)系人索取、收受他人賄賂，國(guó)家工作人員事后知情的場(chǎng)合，不具有返還、上交的義務(wù)。

《解釋》第16條第2款是否包含第三種情況，關(guān)鍵在于能否推定出國(guó)家工作人員的受賄故意。需要運(yùn)用法律解釋技術(shù)—推論，所謂推論，是指依據(jù)客觀情況予以退出結(jié)論，該結(jié)論應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)驗(yàn)與法律邏輯，要具備“國(guó)民預(yù)測(cè)可能性”和“合理的接受可能性”。如果控方利用經(jīng)驗(yàn)法則和事實(shí)推斷等間接證明方法，證明第三種情形下國(guó)家工作人員具有受賄故意的推論具有“合理的接受可能性”，則可以認(rèn)為“受賄故意”成立，國(guó)家工作人員成立受賄罪。但是，推論依據(jù)的經(jīng)驗(yàn)法則和事實(shí)推斷雖然具有一定的蓋然性，這種蓋然性應(yīng)當(dāng)以一般人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，如果一般人依據(jù)其一般的生活經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為推論不符合社會(huì)常理常識(shí)，那么就不是推論，也就是該待證事實(shí)不成立。

就上述列舉的三種情形來(lái)看，前兩種情形，通過(guò)一般人的經(jīng)驗(yàn)法則和事實(shí)推斷，可以得出國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并授意特定關(guān)系人索取、收受請(qǐng)托人財(cái)物，或者特定關(guān)系人收受請(qǐng)托人財(cái)物后，將收受財(cái)物的情況和請(qǐng)托事項(xiàng)轉(zhuǎn)達(dá)給國(guó)家工作人員，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，國(guó)家工作人員成立受賄罪，特定關(guān)系人成立受賄罪共犯的結(jié)論，該推論具有“合理的接受可能性”，所以推論成立。但是對(duì)第三種情況，根據(jù)社會(huì)大眾的一般經(jīng)驗(yàn)，通常會(huì)認(rèn)為是特定關(guān)系人利用國(guó)家工作人員的影響力而實(shí)施的受賄行為，國(guó)家工作人員僅僅是事后知道，沒(méi)有退還、上交，不能推論出國(guó)家工作人員與特定關(guān)系人具有共同的受賄故意，所以第三種情況不能進(jìn)行推論。

在第三種情況不能推論的條件下，如果仍然認(rèn)為國(guó)家工作人員具有受賄故意，那么該受賄故意的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)屬于法律擬制。根據(jù)這一規(guī)定，只要國(guó)家工作人員事后知道特定關(guān)系人索取、收受他人賄賂，沒(méi)有退還、上交的，一概認(rèn)定為具有受賄故意，且這種故意不容許反駁。所以根據(jù)《解釋》第16天第2款，沒(méi)有規(guī)定被告人可以反駁，所以該條款是法律擬制，不是推論。法律擬制實(shí)際上是創(chuàng)造新的法律規(guī)定，根據(jù)我國(guó)《立法法》的規(guī)定，只有全國(guó)人大及其常務(wù)委員會(huì)可以指定、修改法律。而該解釋的主體是最高人民法院和最高人民檢察院，所以，該解釋在法律體系中屬于司法解釋?zhuān)荒軐?duì)法律實(shí)施過(guò)程中法律條款的具體應(yīng)用問(wèn)題做出解釋?zhuān)荒軇?chuàng)造新的條款。

五、結(jié)語(yǔ)

《解釋》第16條第2款，國(guó)家工作人員事后知道特定關(guān)系人收受賄賂，未退還、上交的不能當(dāng)然的認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄的故意。無(wú)論是根據(jù)共犯理論還是受賄罪的構(gòu)成要件的規(guī)定，認(rèn)定國(guó)家工作人員具有受賄的故意不能得到刑法教義學(xué)上的支持。進(jìn)一步來(lái)說(shuō)，法律擬制是一種立法技術(shù)，只能通過(guò)法律來(lái)規(guī)定，司法解釋進(jìn)行擬制違背了罪刑法定原則，是對(duì)被告人人權(quán)的一種侵犯。所以對(duì)《解釋》第16條第2款的規(guī)定適用于國(guó)家工作人員尚未將涉及他人利益的職務(wù)行為實(shí)施完畢之前。