劉旭東

（南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210023）

“北大沈陽(yáng)教授性騷擾案”的曝光使高校里長(zhǎng)期存在卻又被持久忽視的性騷擾問(wèn)題成為媒體關(guān)注的焦點(diǎn)。高校性騷擾不僅毀損了高校的清譽(yù)，也給被騷擾者帶來(lái)嚴(yán)重的身心傷害。但截至目前，我國(guó)尚未出臺(tái)專門針對(duì)高校性騷擾的法律或法規(guī)，實(shí)踐中發(fā)生的性騷擾事件最終僅以當(dāng)事人被處理作為了結(jié)，這種針對(duì)個(gè)案的臨時(shí)應(yīng)對(duì)方法無(wú)疑難以有效地規(guī)制這一問(wèn)題。黨的十八大以來(lái)，以習(xí)近平同志為核心的黨中央部署了“全面依法治國(guó)”的新戰(zhàn)略，這就呼喚著國(guó)家應(yīng)當(dāng)以法治的手段構(gòu)建應(yīng)對(duì)高校性騷擾的法律治理體系，令當(dāng)下高校性騷擾事件的處理機(jī)制實(shí)現(xiàn)制度化與規(guī)則化的轉(zhuǎn)型。

一、國(guó)內(nèi)高校性騷擾治理現(xiàn)狀透視

（一）“高校性騷擾”概念的理論澄清

性騷擾（sexual harassment）最初是由美國(guó)法學(xué)家凱瑟琳·麥金儂（Catharine A.Mackinnon）提出的一個(gè)概念，指“處于權(quán)力不平等關(guān)系下一方強(qiáng)加的不受歡迎的性要求?！渲邪ㄑ哉Z(yǔ)的性暗示或戲弄，不斷送秋波或拋媚眼，強(qiáng)行接吻，以令雇工失去工作的威脅為后盾從而提出下流的要求并強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系”[1]。顯然，高校性騷擾（sexual harassment on campus）屬于性騷擾這一種概念下的屬概念，有其自身特定的規(guī)范內(nèi)涵。規(guī)范意義上的高校性騷擾應(yīng)當(dāng)由以下條件予以限定：

第一，身份要件。顧名思義，高校性騷擾的主體雙方應(yīng)為具備高校學(xué)習(xí)或工作身份的學(xué)生、教職工及其他人員。這一身份要件意味著：校外人員對(duì)學(xué)校成員的性騷擾不屬于高校性騷擾；同時(shí)，校內(nèi)成員之間在校外發(fā)生的性騷擾亦屬于高校性騷擾，易言之，高校性騷擾并非只能在高校校園內(nèi)予以發(fā)生。值得額外指出的是，部分學(xué)者主張包括高校性騷擾在內(nèi)的校園性騷擾受害方只能是學(xué)生，教師受到性騷擾的情況則為職場(chǎng)性騷擾[2]。然而，對(duì)于采取該種分類范式的西方國(guó)家（以美國(guó)為代表）而言，其教育機(jī)構(gòu)內(nèi)的性騷擾是在職場(chǎng)性騷擾概念基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，因此，校園性騷擾和職場(chǎng)性騷擾之間的區(qū)分具有實(shí)際意義。而我國(guó)性騷擾的法律防治制度基本上處于空白狀態(tài)，因此不宜將高校性騷擾的受害人僅僅限定為學(xué)生，否則，顯然對(duì)受到性騷擾的大學(xué)教師或其他人員不公平。

第二，性別要件。同一般性騷擾一樣，高校性騷擾“既可能發(fā)生在異性之間也可能發(fā)生在同性之間，無(wú)論騷擾雙方是同性戀、異性戀或是雙性戀”[3]。

第三，主觀要件。對(duì)于高校性騷擾的實(shí)施主體而言，其主觀態(tài)度之核心在于對(duì)被騷擾者施加的其所不欲或不歡迎的“性關(guān)照”（unwanted sexual attention），這種為被騷擾者所排斥的“性關(guān)照”表達(dá)了騷擾者在主觀上對(duì)對(duì)方的一種涉及性的欲望、歧視、挑逗、侮辱、評(píng)價(jià)、敵視或故意使對(duì)方產(chǎn)生較為嚴(yán)重的生理、心理負(fù)擔(dān)的思維動(dòng)機(jī)；同時(shí)，這亦表明了性騷擾違背對(duì)方性自主權(quán)的重要特質(zhì)，其本質(zhì)乃是對(duì)被騷擾者人格尊嚴(yán)的否定。

第四，內(nèi)容要件。高校性騷擾在行為表達(dá)內(nèi)容上顯然須和性有關(guān)，在具體的實(shí)施方式上，包括：不受歡迎的性動(dòng)作，如觸摸、摟抱、摩擦他人身體；不受歡迎的性言論，包括以微信、郵件等載體展示的性文字；提出帶有對(duì)價(jià)的性要求，如向?qū)Ψ桨凳救羧萑唐湫詣?dòng)作則在學(xué)業(yè)發(fā)展方面可以獲得優(yōu)勢(shì)。

第五，程度要件。包括高校性騷擾在內(nèi)的性騷擾達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，但這種嚴(yán)重程度不宜由被騷擾方單獨(dú)判斷。實(shí)踐中較為可行的判準(zhǔn)是1993年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在漢瑞斯訴鏟車系統(tǒng)設(shè)備租賃公司案（Harris v Forklift Systems,Inc.）的判決中提出的“理性人標(biāo)準(zhǔn)”（the reasonable person standard），即從一個(gè)具備原告之性別特征的誠(chéng)實(shí)善意的第三者的角度判斷其行為是否足以達(dá)到嚴(yán)重騷擾之程度，當(dāng)然這仍需要法官在司法過(guò)程中進(jìn)行自由裁量。需要指出的是，性騷擾不宜被納入性攻擊、性暴力或性犯罪的范疇，其內(nèi)在機(jī)理在于：（1）二者語(yǔ)義程度不同，騷擾僅指“使不安寧”[4]，而后者明顯內(nèi)含強(qiáng)制的武力意蘊(yùn)，程度較重；（2）如果將后者也歸入性騷擾的范疇，則必然導(dǎo)致實(shí)踐中人們處理暴力程度較低的性騷擾事件的力度將大幅減弱，甚至忽視其存在；（3）性騷擾之所以難以取證、認(rèn)定及懲處，就在于其程度未達(dá)到性暴力或性犯罪的程度，從而徘徊于道德與法律的邊緣。

第六，類型要件。在1986年的美馳儲(chǔ)蓄銀行訴文森案（Meritor Savings Bank,FSBv.Vinson）中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院確認(rèn)了性騷擾的兩大類型，即“交換利益型騷擾”（quid pro quo sexual harassment）與“敵意工作環(huán)境型騷擾”（hostile work environment sexual harassment），這一分類被學(xué)術(shù)界所采用。高校性騷擾同樣可以劃分為這兩大類型。一方面，“交換利益型騷擾”是指騷擾人利用手中的權(quán)力（學(xué)術(shù)權(quán)力或行政權(quán)力）明示或暗示對(duì)方順從其騷擾將得到學(xué)習(xí)、畢業(yè)或工作等方面的利益，否則將遭遇不公對(duì)待。這種騷擾主要發(fā)生于師生之間，其次發(fā)生于教師之間。權(quán)力不對(duì)等（power imbalance）是該種性騷擾的核心要素，它之所以難以被發(fā)現(xiàn)及解決，就是“因?yàn)閺?qiáng)勢(shì)方對(duì)弱勢(shì)方擁有影響力，使得拒絕或者反抗都非常困難，需要付出代價(jià)”[5]，例如“老師具有給分?jǐn)?shù)、寫推薦函、給獎(jiǎng)學(xué)金及影響其他教師對(duì)某學(xué)生的印象等影響力，而學(xué)生卻沒(méi)有對(duì)等的權(quán)力以進(jìn)行協(xié)商”[6]。另一方面，“敵意工作環(huán)境型騷擾”是指“騷擾者出于性方面的原因?qū)⑹芎θ酥糜谑芡{的、敵意的或無(wú)禮的教育環(huán)境中的行為[7]，如騷擾人通過(guò)展示有關(guān)文字、圖像或發(fā)表性方面的言論來(lái)?yè)p害他人人格尊嚴(yán)，令被騷擾人感覺(jué)深處被冒犯與脅迫的環(huán)境中。這種類型的性騷擾多發(fā)生于學(xué)生之間，但師生間亦可能發(fā)生，如北大原教授沈陽(yáng)“會(huì)在課堂上舉一些涉及性暗示的例子”[8]，即為“敵意工作環(huán)境型騷擾”。

綜上，規(guī)范意義上的高校性騷擾是指高校成員利用權(quán)力或環(huán)境優(yōu)勢(shì)而針對(duì)其他成員實(shí)施或發(fā)布的不受歡迎的涉“性”行為或言論，該種行為或言論足以令對(duì)方產(chǎn)生較為嚴(yán)重的生理或心理負(fù)擔(dān)。

（二）當(dāng)下高校性騷擾規(guī)制境況

目前，我國(guó)各大高校尚未形成應(yīng)對(duì)性騷擾的制度化機(jī)制，國(guó)家規(guī)制高校性騷擾僅能依據(jù)幾部零散的法律、司法解釋及國(guó)務(wù)院的有關(guān)規(guī)定。

第一，性騷擾是對(duì)他人人格尊嚴(yán)的否定。對(duì)此，《中華人民共和國(guó)憲法》第三十八條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！盵9]《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》第二條也規(guī)定了對(duì)人格權(quán)的保障，并在第十五條中規(guī)定了包括停止侵害、賠禮道歉、消除影響以及恢復(fù)名譽(yù)等補(bǔ)救措施[10]。

第二，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》對(duì)公共場(chǎng)所的性騷擾也有相關(guān)之禁止規(guī)定。該法第四十二條規(guī)定，公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人的，多次發(fā)送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的，處5日以下拘留或者500元以下罰款；情節(jié)較重的，處5日以上10日以下拘留，可以并處500元以下罰款。第四十四條規(guī)定，猥褻他人的，或者在公共場(chǎng)所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處5日以上10日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿14周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處10日以上15日以下拘留。[11]

第三，規(guī)制性騷擾的司法解釋包括《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（簡(jiǎn)稱《人身?yè)p害賠償解釋》）和《最高人民法院關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅罚ê?jiǎn)稱《精神損害賠償解釋》）。《人身?yè)p害賠償解釋》對(duì)侵犯生命權(quán)、健康權(quán)以及身體權(quán)的行為都進(jìn)行了規(guī)范，性騷擾所侵犯的人身自由的權(quán)利完全可以被統(tǒng)攝到身體權(quán)等權(quán)利中，被騷擾者可主張騷擾者停止侵害、賠禮道歉并賠償損失，損失范圍包括因性騷擾造成的直接或間接財(cái)產(chǎn)損失。《精神損害賠償解釋》第一條第一款規(guī)定包括生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、人格尊嚴(yán)權(quán)以及人身自由權(quán)等在內(nèi)的權(quán)利受到侵害時(shí)，當(dāng)事人都可以向法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害，據(jù)此，被騷擾者當(dāng)然可以其人格尊嚴(yán)權(quán)、人身自由權(quán)受損為由主張精神損害賠償。[12]

第四，《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》（簡(jiǎn)稱《婦女權(quán)益保障法》）第四十條明確規(guī)定：“禁止對(duì)婦女實(shí)施性騷擾，受害婦女有權(quán)向單位和有關(guān)機(jī)構(gòu)投訴?！盵13]地方在制定相應(yīng)的該法實(shí)施辦法時(shí)，也對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了進(jìn)一步規(guī)定。如《上海市實(shí)施〈中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法〉辦法》第六十四條規(guī)定，“受到性騷擾或者家庭暴力的婦女，可以依法提請(qǐng)公安機(jī)關(guān)對(duì)違法行為人進(jìn)行處罰，也可以依法向人民法院提起民事訴訟”[14]。

第五，2014年9月印發(fā)的《教育部關(guān)于建立健全高校師德建設(shè)長(zhǎng)效機(jī)制的意見》，對(duì)教師的失德行為劃出了紅線，明確禁止高校教師“對(duì)學(xué)生實(shí)施性騷擾或與學(xué)生發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系”，要求“構(gòu)建高校、教師、學(xué)生、家長(zhǎng)和社會(huì)多方參與的師德監(jiān)督體系”，“建立師德投訴舉報(bào)平臺(tái)，及時(shí)掌握師德信息動(dòng)態(tài)，及時(shí)糾正不良傾向和問(wèn)題”，“建立問(wèn)責(zé)機(jī)制，對(duì)教師嚴(yán)重違反師德行為監(jiān)管不力、拒不處分、拖延處分或推諉隱瞞，造成不良影響或嚴(yán)重后果的，要追究高校主要負(fù)責(zé)人的責(zé)任”[15]。

第六，2018年1月17日印發(fā)的《教育部關(guān)于全面落實(shí)研究生導(dǎo)師立德樹人職責(zé)的意見》，特別指出要健全研究生導(dǎo)師評(píng)價(jià)激勵(lì)機(jī)制，要求“教育行政部門要把立德樹人納入教學(xué)評(píng)估和學(xué)科評(píng)估指標(biāo)體系，加強(qiáng)對(duì)研究生導(dǎo)師立德樹人職責(zé)落實(shí)情況的評(píng)價(jià)”，“制訂研究生導(dǎo)師立德樹人職責(zé)考核辦法，以年度考核為依托，堅(jiān)持學(xué)術(shù)委員會(huì)評(píng)價(jià)、教學(xué)督導(dǎo)評(píng)價(jià)、研究生評(píng)價(jià)和導(dǎo)師自我評(píng)價(jià)相結(jié)合，建立科學(xué)、公平、公正、公開的考核體系”[16]。

二、高校性騷擾治理工作的問(wèn)題檢視

目前，治理高校性騷擾所依賴的相關(guān)法律文件尚存有以下不足：

首先，“性騷擾”“高校性騷擾”等概念在我國(guó)的法律或政策文本中沒(méi)有明確定義，更無(wú)詳細(xì)的立法式列舉，這無(wú)疑使得針對(duì)高校性騷擾的治理工作失去了統(tǒng)一判準(zhǔn)。例如，盡管《婦女權(quán)益保障法》首次明確將禁止性騷擾寫進(jìn)了法律條款，但該法并未對(duì)性騷擾這一概念進(jìn)行明確界定，也缺乏對(duì)防治性騷擾的具體路徑以及責(zé)任主體的規(guī)定，而且該法所保護(hù)的被騷擾者僅僅為女性。

其次，部分法律及政策缺乏可操作性亦是高校性騷擾治理工作難以順利展開的重要緣由。在法治的視閾下，任何法律文件都應(yīng)當(dāng)具備可操作性，否則其實(shí)踐意義將大打折扣。但是，目前針對(duì)高校性騷擾的部分法律條款的內(nèi)容在學(xué)理上僅僅屬于“敘述性立法”（narrativelegislation）[17]或“象征性立法”（symbolic legislation）[18]。這類立法在內(nèi)容上往往以倡導(dǎo)性的規(guī)定為主要表現(xiàn)形式，其目的在于宣導(dǎo)特定的精神態(tài)度或政策，而非賦予民眾以解決矛盾的具體路徑，因此其可操作性極其弱。正如有學(xué)者指出的那樣，《婦女權(quán)益保障法》的相關(guān)規(guī)定“僅僅是一宣示性規(guī)定，對(duì)于性騷擾的界定、構(gòu)成、責(zé)任承擔(dān)等重要問(wèn)題都未涉及，在處理具體案件時(shí)，缺乏可操作性”[3]；又如，《教育部關(guān)于全面落實(shí)研究生導(dǎo)師立德樹人職責(zé)的意見》的內(nèi)容也僅僅是倡導(dǎo)性質(zhì)的，其仍需在實(shí)踐中得到進(jìn)一步的細(xì)化落實(shí)。

最后，上述法律文件也未能解決高校性騷擾取證難的問(wèn)題，沒(méi)有專門設(shè)計(jì)出針對(duì)高校性騷擾的取證、舉報(bào)的流程。實(shí)際上，取證困難是高校性騷擾舉報(bào)及治理過(guò)程中存在的最大難題，這一問(wèn)題無(wú)法解決將在源頭上切斷治理高校性騷擾的可能性。

同樣重要的是，高校自身的一些不當(dāng)行為亦是導(dǎo)致高校性騷擾難發(fā)現(xiàn)、難治理的關(guān)鍵因素：

其一，目前我國(guó)各大高校尚未制定本校專門應(yīng)對(duì)性騷擾的處理機(jī)制，尤其是缺乏投訴機(jī)制。雖然高校內(nèi)部的紀(jì)委以及有關(guān)學(xué)生事務(wù)的管理部門也可以受理事關(guān)性騷擾的投訴，但這些部門畢竟不具備處理這一問(wèn)題的倫理素養(yǎng)與專業(yè)知識(shí)。從理論上來(lái)說(shuō)，紀(jì)委的主要職責(zé)在于加強(qiáng)黨風(fēng)建設(shè)并組織協(xié)調(diào)反腐工作，管轄范圍的有限性決定了紀(jì)委也并不宜作為性騷擾投訴的受理機(jī)關(guān)。

其二，面對(duì)高校性騷擾，高校的領(lǐng)導(dǎo)層往往出于擔(dān)心事件影響學(xué)校聲譽(yù)及學(xué)習(xí)氛圍的考慮，而一味地過(guò)度縱容或遮遮掩掩，不愿事件被公開。同時(shí)，在教師性騷擾學(xué)生的事件中，個(gè)別教師還具有較高的學(xué)術(shù)地位，這難免令學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)層面臨著巨大壓力。

其三，教師性騷擾學(xué)生是高校性騷擾的主要類型。對(duì)學(xué)生而言，教師，尤其是導(dǎo)師，無(wú)疑擁有著明顯的權(quán)力優(yōu)勢(shì)，這種師生間權(quán)力極不對(duì)等的現(xiàn)實(shí)，加之規(guī)范的導(dǎo)師更換制度并未在中國(guó)的高校中普遍建立，讓很多學(xué)生在遭受性騷擾后一味隱忍。

其四，目前我國(guó)高校在大學(xué)生通識(shí)教育中很少開設(shè)有關(guān)“性”方面的課程，諸如如何防范性欺凌、性騷擾等內(nèi)容都很難在高校課程中得以尋覓，這在一定程度上促使高校事關(guān)“性”問(wèn)題的輿論環(huán)境無(wú)法較為理性與寬容。

國(guó)家防汛抗旱指揮系統(tǒng)工程建設(shè)。二期工程初步設(shè)計(jì)概算通過(guò)國(guó)家發(fā)改委核定，初設(shè)報(bào)告獲得批復(fù)，10月，水利部召開視頻會(huì)議，全面部署國(guó)家防汛抗旱指揮系統(tǒng)二期工程建設(shè)管理工作。

三、規(guī)制高校性騷擾的多維路徑

規(guī)制高校性騷擾必須依賴制度化、規(guī)則化的法治路徑，這呼喚著國(guó)家應(yīng)進(jìn)行專項(xiàng)立法，而且專項(xiàng)立法在內(nèi)容上不應(yīng)僅僅注重國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)的規(guī)范功能，更應(yīng)重視學(xué)校層面細(xì)致可行的制度構(gòu)建，從而令高校成為防治性騷擾的核心主體。

（一）立法措施

首先，專項(xiàng)立法應(yīng)明確“高校性騷擾”的概念及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并進(jìn)行較為細(xì)致的行為列舉，從而為后續(xù)行政、司法機(jī)關(guān)以及學(xué)校的工作提供基本判準(zhǔn)。

其次，專項(xiàng)立法應(yīng)將政府及社會(huì)納入規(guī)制主體，充分發(fā)揮政府的監(jiān)管、指導(dǎo)職能以及社會(huì)的補(bǔ)充作用，為學(xué)校的應(yīng)對(duì)工作提供堅(jiān)實(shí)的多維主體支撐。

再次，專項(xiàng)立法應(yīng)督促各大高校制定本校之防治性騷擾政策。在由專項(xiàng)立法設(shè)定高校防治策略的基本框架后，各高?？梢罁?jù)各自情況豐富這一基本框架，增強(qiáng)其針對(duì)性與可操作性，如香港中文大學(xué)針對(duì)校園性騷擾就制定了防止性騷擾政策[19]。學(xué)校層面細(xì)致可行的防治措施既是法治國(guó)家應(yīng)有的社會(huì)層面的治理機(jī)制，也是在個(gè)別情況下將性騷擾事件引入司法程序的必要因素，它將會(huì)最大限度地將這一問(wèn)題化解在學(xué)校層面上，避免處理程序的拖沓與低效。

最后，治理高校性騷擾“靠一個(gè)部門或一個(gè)法律文件是無(wú)法解決問(wèn)題的。必須建立一個(gè)完備的法律體系，以達(dá)規(guī)制之效果”[20]。防治高校性騷擾除了應(yīng)當(dāng)進(jìn)行專項(xiàng)立法外，還應(yīng)充分發(fā)揮現(xiàn)有部門法的作用，通過(guò)專項(xiàng)立法與相關(guān)部門法的配合形成一個(gè)完整的法律體系，實(shí)現(xiàn)法律防范體系的工整嚴(yán)密。

（二）行政措施

權(quán)力不對(duì)等是高校性騷擾事件中常見的現(xiàn)象，因此，專項(xiàng)立法亦應(yīng)引入行政措施?！肮珯?quán)力的介入，目的也在于要為權(quán)力弱勢(shì)的一方賦權(quán)使能，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義，以及保障個(gè)人的自主權(quán)，彰顯個(gè)人的自由權(quán)益”[21]。

公權(quán)力最為有效的介入路徑在于成立專門的應(yīng)對(duì)機(jī)構(gòu)，專門的政府應(yīng)對(duì)機(jī)構(gòu)得以對(duì)高校的有關(guān)應(yīng)對(duì)工作提供規(guī)范性的指導(dǎo)，并予以適當(dāng)?shù)乇O(jiān)督與協(xié)作。如美國(guó)教育部就有專門的民權(quán)事務(wù)辦公室（Officefor Civil Rights，簡(jiǎn)稱OCR）負(fù)責(zé)處理高校性騷擾事件；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)亦設(shè)有相關(guān)處理高校及其他學(xué)校性騷擾事件的委員會(huì)。政府應(yīng)對(duì)高校性騷擾的專門機(jī)構(gòu)應(yīng)具備如下功能：

第一，受理備案或申訴功能。被騷擾者除了向?qū)W校有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行反映外，還應(yīng)當(dāng)同時(shí)向該機(jī)構(gòu)進(jìn)行通報(bào)備案，對(duì)學(xué)校處理結(jié)果不滿的被騷擾人亦可再次向該機(jī)構(gòu)進(jìn)行上訴。如2001年美國(guó)OCR發(fā)布的《性騷擾修訂大綱》（Revised Sexual Harassment Guidance）就明確指出，“如果大學(xué)性騷擾的受害者在大學(xué)內(nèi)部的程序走完后依然不能滿意地解決問(wèn)題，那么可以在規(guī)定期限內(nèi)直接向民權(quán)辦公室申訴。民權(quán)辦公室是一個(gè)中立的調(diào)查機(jī)構(gòu)，不會(huì)偏袒任何一方”[22]。

第三，處理功能。政府專門機(jī)構(gòu)亦可直接處理高校性騷擾或協(xié)助被騷擾者將案件轉(zhuǎn)入司法程序。仍以美國(guó)OCR為例，OCR在進(jìn)行初步調(diào)查后將召開由當(dāng)事各方都出席的協(xié)商會(huì)議，如無(wú)法達(dá)成和解，則OCR便可替被騷擾者向法院提起訴訟或向被騷擾者出具“有權(quán)提出訴訟信函”由其自行提起訴訟。當(dāng)然需要指出的是，由OCR提起的訴訟是行政訴訟，這不同于公民個(gè)人直接提起的民事訴訟。具體來(lái)說(shuō)，被騷擾者如若希望采取行政訴訟的方式，則應(yīng)當(dāng)先接受OCR的初步調(diào)查，一旦OCR認(rèn)為投訴合理，則其立刻啟動(dòng)行政介入程序，介入程序分兩步走：第一步，幫助各方盡快達(dá)成和解；第二步，如果無(wú)法達(dá)成和解，則OCR將決定是否采取行政訴訟，如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取，則OCR將向地方法院提起行政訴訟[23]。公民自己當(dāng)然也可以直接選擇民事訴訟，只不過(guò)，由OCR主導(dǎo)的行政訴訟將有更為細(xì)致的前置調(diào)查、和解程序和訴訟中的行政輔助力量。這是兩套同時(shí)存在并由當(dāng)事人自行選擇的程序。我國(guó)與美國(guó)的訴訟體制有所不同，而且我國(guó)處理高校性騷擾主要是通過(guò)民事訴訟的方式，因此OCR上述做法不可照搬套用，但其亦有兩點(diǎn)借鑒之處：其一，專門機(jī)構(gòu)可利用行政力量的優(yōu)勢(shì)搜集證據(jù)，并主持和解；其二，如果當(dāng)事人不接受和解，則專門機(jī)構(gòu)可將搜集到的證據(jù)交給被騷擾人，并指導(dǎo)、協(xié)助其提起民事訴訟。

（三）司法措施

第一，明確合法證據(jù)的范疇。在性騷擾案件中，“常見的容易侵犯他人權(quán)利（主要是隱私權(quán)）的證據(jù)取得方法是所謂的偷錄、偷拍”[24]。1995年《最高人民法院關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》指出：“未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！盵25]不過(guò)，2002年開始施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)?！盵26]這說(shuō)明并非任何未經(jīng)對(duì)方同意而通過(guò)偷錄、偷拍取得的證據(jù)都是非法證據(jù)，因此在司法程序中，針對(duì)以上述方式獲得的證據(jù)，只要查明取證方式?jīng)]有違反法律的禁止性規(guī)定（如未經(jīng)同意安裝竊聽器）或并未侵犯對(duì)方的合法權(quán)益，則該證據(jù)就不得被視為非法證據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)予以采納。

第二，適當(dāng)采取舉證責(zé)任倒置模式。在目前的司法實(shí)踐中，涉及性騷擾的案件仍然采用傳統(tǒng)的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”的民事舉證模式。但實(shí)踐中被騷擾者往往處于弱勢(shì)地位，為平衡雙方力量，專項(xiàng)立法可以為性騷擾案件規(guī)定特殊的舉證方式，即有選擇地適用舉證責(zé)任倒置模式。其實(shí)這在國(guó)際上早有先例，如歐盟在2002年出臺(tái)的《關(guān)于落實(shí)男女平等待遇條例》規(guī)定，“申訴人只要列舉對(duì)方騷擾自己的事實(shí)即可，由被訴人承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，被訴人的證據(jù)是最終的”[27]。具體到我國(guó)，在原被告權(quán)力不對(duì)等的案件中，法官可以令雙方都承擔(dān)舉證責(zé)任，即當(dāng)原告提供的證據(jù)可以證明被告具有較為充足的實(shí)施性騷擾的可能性時(shí)，則被告應(yīng)就其沒(méi)有實(shí)施這一行為進(jìn)行舉證；而當(dāng)原被告權(quán)力對(duì)等時(shí)，則仍采取傳統(tǒng)的舉證責(zé)任方式。當(dāng)然，從遏制高校性騷擾的基點(diǎn)出發(fā)，司法機(jī)關(guān)在處理上述兩類案件時(shí)可以適當(dāng)?shù)亟档驮娴淖C明標(biāo)準(zhǔn)，即原告對(duì)于損害后果、行為人過(guò)錯(cuò)、因果關(guān)系的證明能夠有合理的闡明即可被認(rèn)定成立[28]。

第三，明確高校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的司法責(zé)任。實(shí)踐中高校通常并不會(huì)在性騷擾案件中承擔(dān)過(guò)多的責(zé)任，但高校知情且包庇性騷擾者的事件屢屢發(fā)生。實(shí)際上，高校性騷擾屬于侵權(quán)行為的范疇，因此司法機(jī)關(guān)完全可以將《人身?yè)p害賠償解釋》第九條的精神適用到高校性騷擾案件的審理過(guò)程中，即當(dāng)性騷擾發(fā)生后，如若高校知情但未采取救濟(jì)措施甚至故意隱瞞，則高校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。例如在美國(guó)，“早期的司法判決一直將教師的騷擾視為是肇事教師的‘自己責(zé)任’，不愿承認(rèn)學(xué)校作為雇主的‘代理責(zé)任’。直到1998年‘格波瑟案’（Gebser V.Lago Vista Indep），最高法院才最終確立起學(xué)校的代理責(zé)任”[29]。在這一案件中，聯(lián)邦最高法院“創(chuàng)設(shè)了賠償請(qǐng)求權(quán)，對(duì)學(xué)校設(shè)置了連帶責(zé)任，如果學(xué)生受到性騷擾，而學(xué)校實(shí)際知情（actual notice）或推定知情（constructive notice），卻沒(méi)有采取措施阻止，則校方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”[30]。更重要的是，我國(guó)未來(lái)的專項(xiàng)立法還可以創(chuàng)設(shè)下列兩種司法救濟(jì)模式：其一，當(dāng)原告勝訴但無(wú)法得到及時(shí)或足額賠付時(shí)，由高校代為賠付，然后由高校向被告行使求償權(quán)；其二，當(dāng)高校知情不報(bào)甚至故意隱瞞時(shí)，被騷擾者可以直接以高校為被告起訴至法院。

（四）社會(huì)措施

在社會(huì)治理的進(jìn)程中引入社會(huì)，尤其是各類社會(huì)組織的力量，是現(xiàn)代法治的重要理論與實(shí)踐面向。在現(xiàn)代法治的視閾下，“法治所涉及的既不只是社會(huì)的上層，也不是社會(huì)中的少數(shù)人。法治是一項(xiàng)宏大的事業(yè)，它影響到無(wú)以計(jì)數(shù)的普通人的生活”[31]，因此，“現(xiàn)代法治的第一個(gè)前提就是它必須是以社會(huì)自治作為其基本社會(huì)構(gòu)造”[32]。中共十八大以來(lái)，執(zhí)政黨在法治建設(shè)過(guò)程中反復(fù)提及“法治社會(huì)”的建設(shè)任務(wù)，法治社會(huì)已然成為了法治中國(guó)的重要組成部分。實(shí)際上，規(guī)范意義上的法治社會(huì)就是指“社會(huì)組織依據(jù)法律和章程等組織規(guī)則的自治”[33]。

法治社會(huì)的理論命題無(wú)疑昭示著應(yīng)對(duì)高校性騷擾不能缺乏社會(huì)力量的參與。專項(xiàng)立法應(yīng)充分發(fā)揮政府的購(gòu)買服務(wù)和社會(huì)的公益創(chuàng)投作用，促進(jìn)社會(huì)公益團(tuán)體、社工機(jī)構(gòu)乃至商業(yè)組織自主地融入到防治高校性騷擾的進(jìn)程中，從而彌補(bǔ)政府及學(xué)校治理工作的不足，并從社會(huì)的維度監(jiān)督上述主體的工作，尤其是避免學(xué)校在治理過(guò)程中偏袒內(nèi)部涉事人員。上述專業(yè)人士應(yīng)當(dāng)包括律師、心理專家、媒體工作者、社區(qū)服務(wù)人員等，并應(yīng)當(dāng)保證女性專家的數(shù)量。如美國(guó)民間成立有美國(guó)大學(xué)教授聯(lián)合會(huì)（American Association of University Professors，簡(jiǎn)稱 AAUP），該聯(lián)合會(huì)積極關(guān)注高校中教師對(duì)學(xué)生的性騷擾，發(fā)布了《關(guān)于性騷擾政策的建議性聲明》（Proposed Statementof Policyfor Sexual Harassment），該《聲明》甚至還設(shè)定了自己的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[34]。各類應(yīng)對(duì)高校性騷擾的社會(huì)團(tuán)體將會(huì)從社會(huì)的維度形成對(duì)這一問(wèn)題的嚴(yán)密監(jiān)督，促使有關(guān)部門恪盡職守，客觀、公正地處理這一問(wèn)題。

（五）學(xué)校措施

1.確立性騷擾預(yù)防機(jī)制

一方面，高校應(yīng)利用各類載體積極宣傳有關(guān)性騷擾的常識(shí)以及學(xué)校對(duì)性騷擾“零容忍”的態(tài)度，校內(nèi)的宣傳載體包括學(xué)校官方網(wǎng)站、電子屏幕、布告欄、教職員工及學(xué)生手冊(cè)等。同時(shí)，學(xué)校亦可鼓勵(lì)教師代表大會(huì)、學(xué)生會(huì)及其他社團(tuán)開展防治高校性騷擾的教育活動(dòng)，并為被騷擾的學(xué)生提供幫助。

另一方面，高校應(yīng)加強(qiáng)防治性騷擾方面的課堂教育，將其納入本校通識(shí)教育的領(lǐng)域中，培養(yǎng)學(xué)生冷靜面對(duì)性騷擾的心理素質(zhì)和勇于抗?fàn)幍亩窢?zhēng)理念。特別是在教師性騷擾學(xué)生的事件中，高校教師對(duì)學(xué)生而言無(wú)疑擁有巨大的權(quán)威，且高校教師由于其學(xué)術(shù)特長(zhǎng)、職業(yè)優(yōu)勢(shì)以及人格魅力等因素往往會(huì)令學(xué)生對(duì)其產(chǎn)生個(gè)人崇拜，從而失去防范教師性騷擾的意識(shí)。這些現(xiàn)實(shí)都決定了高校應(yīng)在日常課堂教育過(guò)程中普及性騷擾的常識(shí)，提高學(xué)生應(yīng)對(duì)性騷擾的意識(shí)及搜集證據(jù)的能力，以此防治性騷擾事件的發(fā)生，并為事件發(fā)生后的處理工作做好充足準(zhǔn)備。

2.設(shè)立專門的投訴機(jī)制及處理組織

目前，我國(guó)大陸地區(qū)“無(wú)一所高校有專門處理性騷擾的部門或流程”[35]，這種制度上的缺陷無(wú)疑令眾多高校性騷擾事件不為人知。專項(xiàng)立法應(yīng)督促各大高校設(shè)立專門的投訴機(jī)制，讓受害者得以及時(shí)有效地發(fā)聲。而這種投訴機(jī)制的核心在于成立專門的高校性騷擾處理組織，負(fù)責(zé)接受投訴、調(diào)查應(yīng)對(duì)以及善后工作。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)高雄師范大學(xué)依據(jù)該校《校園性侵害或性騷擾防治辦法》成立了學(xué)校的性別平等教育委員會(huì)，專門負(fù)責(zé)處理本校發(fā)生的性騷擾事件[36]。更重要的是，為取得公平、客觀的處理結(jié)果，借鑒臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定的內(nèi)容，專門組織的部分成員應(yīng)當(dāng)具備一定的校內(nèi)級(jí)別，甚至可以聘請(qǐng)政府人員兼職。

我國(guó)專項(xiàng)立法可從以下幾個(gè)方面來(lái)增強(qiáng)校園投訴機(jī)制的可操作性與高效性：

（1）廣泛設(shè)立舉報(bào)電話、郵箱，并通過(guò)校內(nèi)網(wǎng)站、宣傳欄、學(xué)生手冊(cè)等載體予以公開。

（2）被騷擾人可以口頭或書面的形式進(jìn)行舉報(bào)，口頭舉報(bào)的應(yīng)當(dāng)予以記錄并由當(dāng)事人確認(rèn)無(wú)誤后簽字。

（3）收到投訴后，專門組織應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)（如7日）迅速啟動(dòng)調(diào)查，搜集證據(jù)，這一過(guò)程應(yīng)格外注意對(duì)當(dāng)事人隱私的保護(hù)。

（4）專門組織在處理過(guò)程中應(yīng)給予雙方當(dāng)事人陳述及答辯的機(jī)會(huì)，不得偏向于其中一方。

（5）規(guī)定細(xì)致的調(diào)查期限，如臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定指出：“學(xué)?；蛑鞴軝C(jī)關(guān)性平等會(huì)應(yīng)于受理申請(qǐng)或檢舉后兩個(gè)月內(nèi)完成調(diào)查。必要時(shí)，得延長(zhǎng)之，延長(zhǎng)以二次為限，每次不得逾一個(gè)月，并應(yīng)通知申請(qǐng)人、檢舉人及行為人?！盵37]

（6）如舉報(bào)經(jīng)查明屬實(shí)，則專門組織應(yīng)立刻上報(bào)學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)層，由后者根據(jù)情節(jié)輕重來(lái)分別進(jìn)行校內(nèi)處分或?qū)讣扑陀嘘P(guān)行政或司法部門。

（7）當(dāng)事雙方對(duì)學(xué)校的調(diào)查結(jié)果不滿，可以向上述政府內(nèi)設(shè)專門機(jī)構(gòu)提出上訴。

（8）對(duì)涉事當(dāng)事人提供心理協(xié)助，如根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)規(guī)定，學(xué)校應(yīng)分別針對(duì)當(dāng)事人提供心理輔導(dǎo)或協(xié)助，從而使其回歸正常的校園生活。

3.規(guī)范教師行為

首先，高校應(yīng)當(dāng)規(guī)定所有在校教師簽署反對(duì)校園性騷擾的承諾書，令教師明確認(rèn)知防治性騷擾的態(tài)度與政策。

其次，為了盡量消除發(fā)生性騷擾的環(huán)境，降低師生可能面臨的潛在壓力，高?？捎霉_的政策形式倡導(dǎo)異性師生間應(yīng)盡量避免在私密空間進(jìn)行單獨(dú)交流。

再次，高校應(yīng)明確禁止師生間，尤其是具備評(píng)價(jià)關(guān)系或?qū)W術(shù)、學(xué)業(yè)指導(dǎo)關(guān)系的師生間產(chǎn)生戀愛(ài)關(guān)系，違反規(guī)定的教師應(yīng)當(dāng)調(diào)崗或更改雙方之間的評(píng)價(jià)、指導(dǎo)關(guān)系。從本質(zhì)上說(shuō)，這并不是在干涉戀愛(ài)自由，而是為了防止教師利用不對(duì)等的權(quán)力關(guān)系對(duì)學(xué)生實(shí)施其難以反抗的性騷擾。正如有論者指出：“教師（尤其是大學(xué)教授）與學(xué)生處于與生俱來(lái)權(quán)力不對(duì)等之關(guān)系，因此，即使兩者的性方面互動(dòng)是出自全然相互自愿合意，但基于教育體系的公正完整性及教師本身的專業(yè)倫理義務(wù)，校方仍有直接介入的責(zé)任?！盵38]

復(fù)次，以《教育部關(guān)于全面落實(shí)研究生導(dǎo)師立德樹人職責(zé)的意見》為參考建構(gòu)導(dǎo)師評(píng)價(jià)機(jī)制，尤其是采用該《意見》中提出的“研究生評(píng)價(jià)和導(dǎo)師自我評(píng)價(jià)相結(jié)合”的方式，督促導(dǎo)師形成自我約束意識(shí)。

最后，制定合理的導(dǎo)師更換制度，降低學(xué)生對(duì)其導(dǎo)師的依附性，保證學(xué)生在遭受導(dǎo)師性騷擾后勇于舉報(bào)并抗?fàn)帯?/p>

4.完善教師及學(xué)生的懲戒制度

高校應(yīng)制定有關(guān)懲戒教師及學(xué)生性騷擾的制度規(guī)范，并通過(guò)各種方式予以公示，形成一定的震懾效應(yīng)。如我國(guó)臺(tái)灣“清華大學(xué)”制定的《性別工作平等暨性騷擾防治辦法》規(guī)定，對(duì)于性騷擾學(xué)生的教師，應(yīng)“視情節(jié)輕重，對(duì)加害人依相關(guān)規(guī)定為調(diào)職、降職、減薪、懲戒或其他處理。如涉及刑事犯罪時(shí)，并應(yīng)協(xié)助申訴人提出告訴”[39]。專項(xiàng)立法應(yīng)督促高校根據(jù)國(guó)家相關(guān)法律、法規(guī)之規(guī)定，制定本校的懲戒規(guī)范，對(duì)實(shí)施性騷擾的教師以警告、記過(guò)、調(diào)離崗位或撤職、開除等處分；對(duì)實(shí)施性騷擾的學(xué)生予以警告、記過(guò)、留校察看或記入檔案，甚至開除學(xué)籍。