(武漢大學(xué)中國邊界與海洋研究院 湖北 武漢 430000)

一、我國海外投資保險發(fā)展的背景

“一帶一路”倡議提出后，我國對外投資進(jìn)一步得到發(fā)展，2002年中國對外直接投資存量299億美元，2007年中國對外直接投資存量1179.1億美元，到了2015年，中國對外直接投資存量達(dá)到了10978.6億美元。投資主體也在不斷擴(kuò)大。民營企業(yè)投資的項(xiàng)目多、投資所涉及的領(lǐng)域廣、投資的方式靈活、所涉及的技術(shù)創(chuàng)新性較高，在開拓國際市場、開展跨國并購方面具有優(yōu)勢。

但與此同時，海外投資的政治風(fēng)險始終沒有消除，威脅、阻礙著我國海外投資的進(jìn)一步發(fā)展。近年來，海外國家局勢整體多變復(fù)雜，受美國“重返亞太”、英國退出歐盟、中東、非洲等地局勢動蕩等因素的影響，我國海外投資環(huán)境面臨著更大的不確定性，我國的海外投資也更有可能因戰(zhàn)爭、征收、政府違約、匯兌限制等情況遭受非商業(yè)性的損失，這樣不但損害了我國國民的正當(dāng)經(jīng)濟(jì)權(quán)益，也會對國內(nèi)企業(yè)“出?！钡姆e極性造成打擊。從現(xiàn)實(shí)角度來看，我國企業(yè)自改革開放以來快速發(fā)展，發(fā)展周期相較于經(jīng)歷了百年風(fēng)雨積淀的西方巨頭要短得多，自身防控政治風(fēng)險的能力比較薄弱；同時我國企業(yè)又較多投資于政治風(fēng)險較高的國家和地區(qū)。例如長城汽車位于泰國的新工廠項(xiàng)目因當(dāng)?shù)卣謩邮幎黄妊舆t、墨西哥政府先取消中鐵建的高鐵投標(biāo)后無限期擱置高鐵項(xiàng)目、馬達(dá)加斯加中資糖廠暴力反華事件等等都是政治風(fēng)險頻發(fā)的現(xiàn)實(shí)反映。

因而，建立完備的海外投資保險制度迫在眉睫。

二、海外投資保險制度概述

(一)相關(guān)概念

政治風(fēng)險是指由于東道國的政府行為或者法令行為而導(dǎo)致經(jīng)營者無法繼續(xù)經(jīng)營或者遭受巨額財(cái)產(chǎn)損失的海外投資風(fēng)險，如東道國對海外投資企業(yè)國有化、發(fā)生戰(zhàn)爭內(nèi)亂、禁止或限制外匯承兌從而強(qiáng)行將投資者合法收益留在本國等情形。①具有以下特點(diǎn)：第一，傳統(tǒng)戰(zhàn)爭風(fēng)險轉(zhuǎn)向和平狀態(tài)下政治暴力風(fēng)險；第二，直接征收轉(zhuǎn)向隱性征收、蠶食式征收；第三，匯兌限制風(fēng)險總體降低但仍有特例；第四，違約風(fēng)險集中在發(fā)展中國家和政治轉(zhuǎn)軌國家。

由于海外投資者與東道國政府處于不平等的地位，投資者一般很難依靠自身的力量獲得救濟(jì)，而外交保護(hù)又受到嚴(yán)格的法律限制與現(xiàn)實(shí)阻礙，因而政治風(fēng)險有賴于投資保險制度加以化解，否則將嚴(yán)重抑制投資者進(jìn)行海外投資的動力。

針對海外投資保險的概念與其特征，學(xué)界目前已形成較為統(tǒng)一的觀點(diǎn)，即海外投資保險是指“資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風(fēng)險，提供保證或保險，投資者向本國投資保險機(jī)構(gòu)申請保險后，若承保的政治風(fēng)險發(fā)生，致投資者遭受損失，則由國家保險機(jī)構(gòu)補(bǔ)償其損失的制度”②。

海外投資保險制度中，代位權(quán)是指發(fā)生政治風(fēng)險后，由海外投資保險的承保人先行向投資人進(jìn)行賠付或承諾進(jìn)行賠付，從而取得代位向東道國政府索賠的權(quán)利。海外投資保險中的代位權(quán)相比于國內(nèi)保險代位權(quán)有這樣幾個特征：客體處于東道國禁令之下，行使權(quán)利受到的現(xiàn)實(shí)阻礙較大；行使對象具有主權(quán)性，并非平等主體之間商事保險關(guān)系；行使依據(jù)具有復(fù)雜性，大多依托于雙邊投資協(xié)定或母國的外交保護(hù)。

(二)發(fā)達(dá)國家海外投資保險制度發(fā)展概況

美國于1948年設(shè)立了投資保險制度，由“經(jīng)濟(jì)合作署”進(jìn)行管理。二戰(zhàn)后美國實(shí)施馬歇爾計(jì)劃，為保證計(jì)劃的順利推行，激勵投資者在政治風(fēng)險較大的欠發(fā)達(dá)國家和地區(qū)投資，美國政府設(shè)立海外私人投資公司OPIC提供海外投資保險業(yè)務(wù)。美國的海外投資保險由政府公司承擔(dān)審批和經(jīng)營兩重職責(zé)，以東道國與美國訂有雙邊投資保護(hù)協(xié)定、并且協(xié)定中規(guī)定代位權(quán)行使的相關(guān)事項(xiàng)為先決條件。作為政府公司，相較于私人保險商，OPIC在政治風(fēng)險的事前防范上具有獨(dú)特的優(yōu)勢，因?yàn)樗谋ｋU責(zé)任和金融擔(dān)保都是建立在美國與東道國的投資協(xié)議的基礎(chǔ)上，并且由于美國政府的影響得到鞏固。

與美國不同的是，日本的海外投資保險由政府機(jī)構(gòu)直接運(yùn)營，而非政府出資設(shè)立的政府公司運(yùn)營，并且免除了對母國與東道國簽有雙邊投資協(xié)定這一硬性要求。因而，機(jī)構(gòu)是直接以外交保護(hù)原則為依據(jù)行使代位權(quán)的。與美國模式相同點(diǎn)在于，保險機(jī)構(gòu)同時行使審批與經(jīng)營權(quán)。

德國模式將保險機(jī)構(gòu)的審批與經(jīng)營權(quán)分離，“承辦公司對投保人提出的投保申請初審?fù)夂?，呈交?lián)邦經(jīng)濟(jì)部、財(cái)政部、外交部以及經(jīng)濟(jì)合作部的代表組成的‘部際委員會’審批”。即由政府機(jī)構(gòu)審批，國營公司經(jīng)營。在東道國選擇與限制這一問題上，原則上要求承保的投資東道國與德國簽訂有雙邊投資協(xié)定，但經(jīng)“部際委員會”評估，若政府認(rèn)為東道國投資環(huán)境較好、政治風(fēng)險相對較低，也可以例外地同意對該筆投資承保，即采用折中模式，以雙邊模式為原則，單邊模式為補(bǔ)充。

三、我國海外投資保險現(xiàn)狀與完善的必要性

(一)我國海外投資保險現(xiàn)狀

當(dāng)前我國海外投資保險制度尚未完全建立，還存在以下幾點(diǎn)問題。

首先，缺乏國內(nèi)立法，目前我國僅有中國出口信用保險公司進(jìn)行相關(guān)承保，其法律依據(jù)是1998年上海市人民政府批轉(zhuǎn)市外經(jīng)貿(mào)委公布的《關(guān)于本市進(jìn)一步擴(kuò)大企業(yè)對外投資加快拓展國外市場若干意見的通知》，《通知》發(fā)布時間較早且具有臨時性，難以適應(yīng)之后我國對外投資激增的現(xiàn)實(shí)狀況，目前并無完備、適時的法律、法規(guī)對海外投資保險進(jìn)行制度化的規(guī)制。在實(shí)際操作中，只能依賴其于2003年1月推出的《海外投資投保指南》，缺乏法律規(guī)制和監(jiān)督依據(jù)?？梢哉f當(dāng)前我國海外投資保險既無國內(nèi)立法進(jìn)行頂層設(shè)計(jì)，實(shí)際操作中也無相應(yīng)的法律法規(guī)對經(jīng)營者進(jìn)行監(jiān)督，處于立法全面缺失的狀態(tài)。

其次，我國簽訂的雙邊投資協(xié)定具有一定局限性，覆蓋的國家較少，尤其是在“一帶一路”倡議背景下，我國將擴(kuò)大對很多經(jīng)濟(jì)較為不發(fā)達(dá)、政治風(fēng)險較高的國家的投資，但與這一愿景相反的是，我國與很多此類國家并沒有簽署雙邊投資協(xié)定。例如目前還有20個非洲國家與中國未簽署雙邊投資協(xié)定，其中就包括安哥拉等“一帶一路”沿線重要東道國。并且在已簽署的雙邊投資協(xié)定中,相關(guān)內(nèi)容也較為原則、抽象，欠缺實(shí)際執(zhí)行性。

再次，由于雙邊投資協(xié)定的覆蓋面窄且規(guī)定籠統(tǒng)，我國海外投資保險機(jī)構(gòu)并不以我國與東道國存在雙邊投資協(xié)定為承保的先決條件，即實(shí)際上實(shí)行與日本相同的單邊模式，但同時中信保又不是國家政府機(jī)關(guān)，在代位權(quán)行使時，不僅受到外交保護(hù)本身既有的窮盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的限制，更多了中信保與東道國政府地位不平等所帶來的現(xiàn)實(shí)阻礙，因而當(dāng)前現(xiàn)實(shí)下代位權(quán)行使十分困難。

最后，目前實(shí)踐中海外投資保險所覆蓋的范圍較窄，承保的險種為直接征收險、匯兌限制險、戰(zhàn)爭險及政治暴亂和政府違約險，欠缺有關(guān)恐怖主義、間接征收等新興政治風(fēng)險的規(guī)定，難以全面覆蓋企業(yè)在東道國可能遭遇的政治風(fēng)險。

(二)建立和完善我國海外投資保險制度的必要性

第一，建立和完善我國海外投資保險制度是我國對外投資擴(kuò)大的必然要求。隨著我國對外投資逐年快速增長，對外投資的區(qū)域分布不斷擴(kuò)大，投資總量的增加就從客觀上要求我國應(yīng)重視海外投資的促進(jìn)和保護(hù)問題，建立和完善海外投資保險制度。第二，有利于從宏觀層面推進(jìn)企業(yè)“走出去”，提升國際競爭力。通過海外投資保險制度，國家可以對海外投資提供整體戰(zhàn)略和行業(yè)指導(dǎo)，消除企業(yè)的安全隱憂，更有利于“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施。第三，可以為企業(yè)贏得公平競爭的國際經(jīng)營環(huán)境?？梢詾槠髽I(yè)基本填平前往不同國家地區(qū)需要承受的不同政治風(fēng)險，避免因投資東道國不同而給企業(yè)帶來的除經(jīng)濟(jì)風(fēng)險以外的額外風(fēng)險，也可以避免企業(yè)在東道國因遭遇不公平待遇而遭受損失、影響自身經(jīng)營發(fā)展的情況。③

四、建立和完善我國海外投資保險制度的不同路徑

(一)雙邊模式

雙邊模式即以東道國與我國簽訂有雙邊投資協(xié)定為承保要求，出險后承保人依雙邊投資協(xié)定向東道國行使代位權(quán)。支持這一模式的學(xué)者認(rèn)為選有雙邊模式可以加強(qiáng)承保人代位求償權(quán)的法律效力。“使承保機(jī)構(gòu)的索賠不僅能及時有效地進(jìn)行,而且在實(shí)質(zhì)上等于將資本輸出國國民與投資東道國之間的投資爭議從國內(nèi)法的水平提高到了國際法層面的保護(hù)水平,使資本輸出處于更加強(qiáng)有力的地位?！雹軓膶?shí)際效果上來看，雙邊模式也更能有效保護(hù)投資者。在單邊模式下，投資者雖然可以及時得到補(bǔ)償，但在得到補(bǔ)償之后依舊需要去用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，要消耗更多的精力和時間。而在雙邊模式中，一旦投保人獲得賠償后，保險人就依雙邊投資協(xié)定取得了代位權(quán)，投保人得以從與東道國的糾紛中脫身。并且可以避免經(jīng)濟(jì)問題政治化。

但雙邊模式具有這樣的缺點(diǎn)：所能覆蓋的范圍有限、內(nèi)容有限，并且需要的制訂時間很長，難以迅速解決我國急需建立海外投資保險制度這一問題。

(二)單邊模式

單邊模式即免除東道國與我國前有雙邊投資協(xié)定的要求，只要經(jīng)過審批合格即可承保，出險后依據(jù)母國外交保護(hù)行使代位權(quán)。好處在于，我國目前簽訂的雙邊投資協(xié)定約100多個，難以覆蓋我國對外投資的目的地國，僅靠條約難以滿足我國擴(kuò)大對外投資的需求。且單邊模式并不會對代位權(quán)的行使帶來負(fù)面影響，因?yàn)閺摹度A盛頓公約》和相關(guān)實(shí)踐來看，行使外交保護(hù)需用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則可以通過當(dāng)事方明示放棄，即通過外交保護(hù)行使代位權(quán)的道路并未堵死。并且，單邊模式的普適性高于雙邊模式和折中模式，單邊模式之下如果東道國與母國簽訂了雙邊協(xié)定，承保人同樣可以依據(jù)協(xié)定行使代位權(quán)。但實(shí)際上我國目前實(shí)際上采用的就是單邊模式，此種模式下承保人受一些基本條件的限制，理賠后難以實(shí)際有效行使代位求償權(quán)。

(三)折中模式

結(jié)合雙邊和多邊模式，折中模式認(rèn)為應(yīng)以東道國與我國簽有雙邊投資協(xié)定為原則性要求，對尚未簽署雙邊投資協(xié)定的東道國進(jìn)行個案判斷，針對其中政治環(huán)境較好、政治風(fēng)險較小的的投資承保，代位權(quán)的行使依據(jù)取決于各投資承保時的依據(jù)。單邊模式雖然能擴(kuò)大承保的東道國范圍，但缺乏條約依據(jù)的代位權(quán)在現(xiàn)實(shí)中行使較為困難，“卡爾沃條款”在現(xiàn)實(shí)操作中難以避免，可能損害我國國家和國民利益；而雙邊模式雖然能較好地保護(hù)投資者利益，但嚴(yán)格限制了合格東道國的范圍，不利于我國對外投資的增長。

若選擇折中模式，則可以將兩者的優(yōu)勢結(jié)合起來。此時基于雙邊協(xié)定下的承保，既能保障代為求償權(quán)的順利行使，且更有利于防患風(fēng)險于未然。此外，為促進(jìn)中國海外投資的增長，海外投資保險應(yīng)盡可能擴(kuò)大覆蓋范圍，對未與中國簽訂雙邊協(xié)定的國家投資也可給予承保，只是承保的條件需要設(shè)置較為嚴(yán)格。當(dāng)然，這一模式同樣面臨著如何高效準(zhǔn)確進(jìn)行個案把握的問題。由于存在著例外的空間，就可能存在自由裁量權(quán)被濫用的問題，對審批機(jī)構(gòu)的效率、人員的專業(yè)素養(yǎng)將是一個考驗(yàn)。

【注釋】

①Patrick L.Brockett,etc.Political risk insurance and foreign direct investments[J].Asia-Pacific Journal of Risk and Insurance,2010:1

②余勁松.國際投資法[M].北京:法律出版社,1997:245

③許奇挺.關(guān)于建立我國企業(yè)境外投資保護(hù)制度的思考[J].國際貿(mào)易問題,2005(07):107-112.

④吳智.建立我國海外投資保險制度體系的法律思考[J].現(xiàn)代法學(xué),2002(05):127-130.