●李 昊

一、損害概念的變遷及衍生類型

損害的概念在債法中一直處于核心地位。在我國民法典分則編纂的大背景下，損害概念更顯其重要性，不僅關(guān)乎侵權(quán)責任編的體系構(gòu)建，而且涉及侵權(quán)責任編與合同編之間的關(guān)系問題。就此而言，在民法典分則編纂的背景下再次對損害的概念進行審視和建構(gòu)極為必要。

（一）損害概念的變遷

在德國法上，損害的概念經(jīng)歷了一個不斷變遷的過程。1855年，德國學者Mommsen首倡“利益說”，認為損害是受害人因特定損害事故所損害之利益，其計算方法乃受害人之總財產(chǎn)狀況于有損害事故之發(fā)生與無損害事故下所生之差額，因而也被稱作“差額說”?！?〕參見曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第119頁。“差額說”的提出有其特殊的歷史背景，彼時的德國普通法并無統(tǒng)一的損害概念，而是區(qū)別直接損害、間接損害、通常損害、特別損害等類型而為適用，提出“差額說”的目的在于以統(tǒng)一的損害概念和因果關(guān)系進行理論架構(gòu)，踐行完全賠償原則，排除法官的恣意?！?〕Vgl.Honsell, Herkunft und Kritik des Interessebegriffs im Schadensersatzrecht, JuS 1973, 69.“差額說”本質(zhì)上是價值中立的計算方法，將損害視作一個計算數(shù)額上的大小，從而構(gòu)建統(tǒng)一的損害概念。也正因為如此，“差額說”的應用范圍僅限于以金錢計算或評估的財產(chǎn)損害，非財產(chǎn)損害不能按“差額說”進行計算?！?〕Vgl.Fuchs/Pauker/Baumg?rtner, Delikts- und Schadensersatzrecht, 9.Au fl., 2017, S.380.有學者指出，在損害“差額說”提出的當時，德國法原則上并不承認精神損害，參見姚輝、邱鵬：《侵權(quán)行為法上損害概念的梳理與抉擇》，載陳小君主編：《私法研究》第7卷，法律出版社2009年版，第35頁。同時，“差額說”將損害看作計算數(shù)額上的大小，未能說明損害究竟存在于被害人的何處，且這種動輒以財產(chǎn)總體狀況為基礎(chǔ)進行的計算也不現(xiàn)實。此外，“差額說”本身只是一種計算方法，缺乏基于規(guī)范目的的法律評價，在諸多情況下會造成不公平的后果。如果將差額是否存在作為判斷損害是否發(fā)生的唯一標準，則無異于使損害賠償蛻變成“差額賠償”，難以發(fā)揮損害賠償法保護受害人的功能?！?〕參見徐建剛：《論使用可能性喪失的損害賠償》，《法商研究》2018年第2期。

于是，德國學者嘗試提出新的理論彌補“差額說”的不足，“組織說”應運而生?！敖M織說”所統(tǒng)稱的各觀點雖有分歧，但其核心卻保持一致，即在肯定差額賠償?shù)幕A(chǔ)上進行修正，將特定物體發(fā)生毀壞所生之損害也看作是具有獨立性的一部分，并按照其客觀價值予以賠償?！?〕同前注〔1〕，曾世雄書，第126～128頁。“組織說”在一定程度上彌補了“差額說”的不足。首先，在假設(shè)因果關(guān)系的問題上，“差額說”是計算有無損害事故發(fā)生兩種狀態(tài)下的差額，但在假設(shè)原因介入的情況下，由于差額不存在而無損害，對受害人極為不公平。按照Larenz的觀點，特定物上發(fā)生的直接損害應客觀估定并作為損害賠償最低額予以填補。〔6〕Vgl.Larenz, Die Berücksichtigung hypothetischer Schadensursachen bei der Schadensermittlung, NJW 1950, 487 ff.其次，“差額說”在計算上由于考慮了兩種狀態(tài)之間損益變化的全部情況，使損益相抵制度消于無形，而“組織說”中Oertmann提出的真實損害觀點則追求讓損益相抵制度獨立發(fā)揮作用?！?〕同前注〔1〕，曾世雄書，第124頁?！敖M織說”因?qū)p害的概念割裂為以差額計算的損害和客觀損害，在一定程度上突破了構(gòu)建統(tǒng)一損害概念的嘗試。〔8〕典型代表如德國學者 Neuner所提倡的“直接損害說”。Vgl.Neuner, Interesse und Verm?gensschaden, AcP 1931, 277.

由于“組織說”僅針對特定情形進行修正而未能解決全部問題，其后德國法上又興起了“規(guī)范的損害”（normativer Schaden）理論?！耙?guī)范的損害”與“自然的損害”相對，意指損害的判斷中蘊含了相應的規(guī)范目的，〔9〕Vgl.Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 11.Au fl., 2017, c 51 Rn.586.在依差額計算未能確定損害時，再通過額外的法律評價確定損害的存在?！?0〕同前注〔3〕，F(xiàn)uchs、Pauker、Baumg?rtner書，第381頁?！耙?guī)范的損害”理論通過在個案中進行的規(guī)范目的考量能夠解決單純作為計算方法的“差額說”所引起的不合理問題，但也面臨過于空洞、泛化的問題。遂有觀點提出要從比通常理解更狹窄的意義上理解“規(guī)范的損害”，將其適用范圍限制在“損害雖然一開始就由受害人處轉(zhuǎn)移至第三人，但是在規(guī)范評價上應予忽略”的情形。〔11〕Vgl.Medicus, Normativer Schaden, JuS 1979, 233, 239.“規(guī)范的損害”概念最終明確了德國損害賠償法上損害的性質(zhì)不是計算上的差額，而是蘊含法律價值的規(guī)范評價。當然，損害的規(guī)范意義也并非在每個案件中都得以體現(xiàn)，而是在某些特殊類型的案件中發(fā)揮作用，如德國聯(lián)邦最高法院在家庭主婦勞動能力喪失、雇主持續(xù)支付工資的情形中均運用了“規(guī)范的損害”概念?！?2〕同上注，第233頁、第234頁。

總體而言，德國法上試圖以“差額”一詞構(gòu)建統(tǒng)一損害概念的嘗試最終未能實現(xiàn)，但這一嘗試作為符合當時概念法學基本信念的產(chǎn)物，〔13〕參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學出版社2017年版，第64頁。依然具有巨大的歷史貢獻。而且，學界和實務界先后發(fā)展出來的“組織說”和“規(guī)范的損害”理論，也都是對“差額說”不足之處的彌補，均未曾取而代之。如今看來，“組織說”雖然聲勢浩大，但是未能成為德國法上的通說，〔14〕同前注〔1〕，曾世雄書，第126頁。反倒是“差額說”在經(jīng)過“規(guī)范的損害”這一理論的修正后，至今仍為德國法上的通說。〔15〕同前注〔13〕，王澤鑒書，第64頁。

（二）“組織說”與“規(guī)范說”下衍生的特殊損害類型

在德國民法上，“組織說”和“規(guī)范的損害”理論對“差額說”的修正衍生出了諸多損害類型，正是這些典型案例展現(xiàn)了以數(shù)額計算為基礎(chǔ)的“差額說”存在的不足，具有修正的必要性。

1.物的使用可能性喪失。所謂物的使用可能性喪失，是指物因遭受破壞而無法使用，物的使用人既未支出租用替代物的費用，亦未喪失預期營業(yè)利潤，而僅僅喪失了在修理期間對物進行使用的可能性。在物的使用可能性喪失的情形下，如果僅根據(jù)“差額說”進行計算，則只有對物的本體進行修復的修理費構(gòu)成差額計算上的損失，使用利益的喪失因不存在差額不構(gòu)成損害。而提倡“組織說”的學者認為物的使用可能性是可以通過金錢在市場上購買到的，因此其本身即屬于一項客觀的損害?！?6〕同前注〔4〕，徐建剛文。反對觀點則認為物的使用可能性喪失不是客觀的損害，因物的使用可能性喪失而目的落空的費用才是損害，德國學者 v.Tuhr、L?we 和 Larenz 持該觀點。

2.交易性貶值（或稱商業(yè)性貶值）。交易性貶值系指被毀損之物雖然在性能上或技術(shù)狀態(tài)上完全修復，但在作價值評估時，仍較事故發(fā)生前的情形有所減低?！?7〕參見徐建剛：《論汽車貶值損失的損害賠償》，《清華法學》2017年第4期。交易性貶值的發(fā)生是因為交易相對人對毀損之物常顧慮其后會出現(xiàn)與損害事故相關(guān)聯(lián)的瑕疵，導致影響其物在市場上的價值。〔18〕同前注〔13〕，王澤鑒書，第182頁。交易性貶值雖因心理性因素而發(fā)生，但是并非純粹主觀性的心理評價，而系具有客觀的財產(chǎn)屬性，且在機動車以正常價格出售時亦存在的一項規(guī)范損害?！?9〕同前注〔17〕，徐建剛文。

3.家庭主婦的勞動能力喪失。關(guān)于家庭主婦的勞動能力喪失，德國法上最初認為丈夫可以基于從事家務勞動的妻子因受第三人侵害喪失勞動能力而對第三人享有損害賠償請求權(quán)，但是隨著男女平等觀念的深入，家庭主婦可以在勞動能力喪失后享有屬于自己的請求權(quán)?！?0〕同前注〔11〕，Medicus文，第233頁。但這時產(chǎn)生的問題是，家庭主婦喪失勞動能力后本無預期收益的喪失，如果亦未支付雇傭他人從事家務勞動的替代費用，則在“差額說”下即意味著家庭主婦喪失勞動能力后不存在損害。德國法上的相關(guān)判例以“規(guī)范的損害”概念解決了這一問題，認為家庭主婦的勞動能力喪失情形下亦存在損害，而且并不取決于是否實際支出了雇傭他人從事家務勞動的費用?！?1〕Vgl.BGH NJW 1968, 1823.

4.親屬看護費用和雇主持續(xù)支付工資。在受害人住院治療期間，其親屬進行照顧而未額外支出看護費用的，難謂有差額產(chǎn)生。但是親屬看護所付出的勞力并非不能被評價為金錢，而系因兩者之間身份關(guān)系親密免除支付義務，親屬基于身份關(guān)系的此種恩惠自然不能加惠于加害人?！?2〕同前注〔13〕，王澤鑒書，第142頁。而在雇主持續(xù)支付工資的情形中，雇主同樣不是為了使加害人獲利，因此不能認為此時雇員不存在誤工損失。

二、侵權(quán)責任編建構(gòu)統(tǒng)一損害概念的意義與方式

（一）我國現(xiàn)行侵權(quán)責任法中的損害概念及類型

無論是我國現(xiàn)行《侵權(quán)責任法》還是本次民法典分則編纂中的若干草案（室內(nèi)稿、征求意見稿、一審稿與二審稿）均未對損害的概念進行界定。學理上有觀點認為，《民法通則》第117條區(qū)分了直接損害和因此而產(chǎn)生的間接損害，借此呈現(xiàn)了二元結(jié)構(gòu)的損害概念體系?！?3〕同前注〔3〕，姚輝、邱鵬文，第43頁。但事實上，無論是基于侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的損害，還是因為直接損害而進一步產(chǎn)生的結(jié)果損害，都是同一個損害的組成部分，并不構(gòu)成兩個不同的損害。我國現(xiàn)行法多從具體形態(tài)的角度理解侵權(quán)責任法所救濟的損害。如認為損害是受害人人身或者財產(chǎn)、精神方面所遭受的不利后果，這種不利益可以表現(xiàn)為財產(chǎn)的減少、利益的喪失以及精神痛苦、身體損害（殘疾）等。〔24〕參見張新寶：《侵權(quán)責任法》第4版，中國人民大學出版社2016年版，第27頁。有觀點認為，這種從具體形態(tài)角度對損害的認識揭示了損害的本質(zhì)，并正確地區(qū)分了損害與損害計算中的金錢評價問題。〔25〕參見陳聰富：《人身侵害之損害概念》，《臺大法學論叢》第35卷第1期。但是事實上，在具體形態(tài)之下被視為損害的殘疾、死亡、物的具體毀壞縱然符合自然意義上對損害的認知，卻無法被納入損害賠償法的評價體系，而且區(qū)分損害的本質(zhì)與損害的金錢評價亦不妥當。所謂“損害的金錢評價”其實就是須賠償?shù)膿p害本身。首先，從損害賠償?shù)姆椒▉砜?，雖然在德國法和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定中，財產(chǎn)損害賠償?shù)姆椒ㄒ曰貜驮瓲顑?yōu)先，例外輔之以金錢賠償，但近年來出于保護債權(quán)人的目的，回復原狀已經(jīng)可為回復原狀的必要費用所替代，且二者之間處于請求權(quán)競合的關(guān)系，構(gòu)成選擇之債?！?6〕參見邱聰智：《新訂民法債編通則》（上·新訂二版），姚志明修訂，元照出版公司2013年版，第356頁。理論上也有觀點認為回復原狀存在諸多弊端，其與金錢賠償?shù)年P(guān)系已經(jīng)發(fā)生了重大對調(diào)?！?7〕其理由主要包括回復原狀的實際適用范圍狹窄、欠缺可執(zhí)行性、回復原狀已經(jīng)呈現(xiàn)金錢化趨勢、金錢具有普適的賠償功能。參見朱巖：《什么是恢復原狀？——兼評中國大陸侵權(quán)責任承擔方式》，《月旦民商法雜志》第26期?！稓W洲侵權(quán)法原則》更是將損害賠償金視為損害賠償?shù)淖钪匾绞?，置于?yōu)先地位。〔28〕參見《歐洲侵權(quán)法原則》第10：101條，歐洲侵權(quán)法小組編著：《歐洲侵權(quán)法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第206頁。我國《侵權(quán)責任法》第15條所規(guī)定的恢復原狀涵義狹隘，只能簡單地理解為對受損物品的修復，〔29〕參見程嘯、王丹：《損害賠償?shù)姆椒ā?，《法學研究》2013年第3期。實踐中仍以金錢賠償作為損害填補的最主要方式。〔30〕《侵權(quán)責任法》上的“賠償損失”同時包括回復費用賠償和價值賠償。雖然二者具有重大不同，一個以完整利益為賠償對象，一個以價值利益為賠償對象，但是這種不同僅能說明我國現(xiàn)行立法仍可進一步完善，并不能否定需要填補之損害最終體現(xiàn)為金錢數(shù)額之事實。其次，侵權(quán)法應當區(qū)分權(quán)益侵害與損害。權(quán)益侵害是民事權(quán)益受侵害的客觀事實，〔31〕參見程嘯：《侵權(quán)責任法》第2版，法律出版社2015年版，第214頁。而損害則是因權(quán)益受侵害而進一步產(chǎn)生的法律后果。權(quán)益侵害是損害賠償?shù)那疤?，但是?quán)益侵害卻未必導致?lián)p害，必須滿足“嚴重性”的要件方可?！?2〕參見陳忠五：《契約責任與侵權(quán)責任的保護客體——“權(quán)利”與“利益”區(qū)別正當性的再反思》，北京大學出版社2013年版，第125頁。象征性損害即是最好的例證，此時雖然在責任成立的層次上權(quán)利或利益遭受了侵害，但在責任范圍層次上卻無具體不利益的發(fā)生或不利益無法證明，法院僅是根據(jù)權(quán)利或利益被侵害的事實認定被害人有損害，并判定加害人向其支付一筆不具有損害填補性質(zhì)的“名義賠償金”?！?3〕同上注，第126頁。因此，從具體形態(tài)上理解的損害本質(zhì)僅為對客觀事實的陳述，也只是對作為責任成立要件的權(quán)益侵害的認識，“損害的金錢評價”才是損害填補意義上的損害。

出于實踐中案件處理的需要，我國最高人民法院在侵權(quán)責任法領(lǐng)域頒布了大量的司法解釋。這些司法解釋的規(guī)定不再從具體形態(tài)的意義上理解損害，而是在財產(chǎn)遭受毀損和人身遭受傷害這兩種形態(tài)之下分別對具體的損害項目加以規(guī)定。最典型者如2003年頒布的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，該司法解釋針對人身損害的不同情形作出具體規(guī)定。如在受害人死亡的情形下，要求加害人賠償喪葬費、死亡賠償金等，而在受害人殘疾的情形下，則要求賠償醫(yī)藥費、殘疾賠償金、殘疾器具輔助費等。針對財產(chǎn)遭受毀損的情形，如《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定，道路交通事故導致的機動車損害區(qū)分情形要賠償修理費、重置費、經(jīng)營性車輛的合理停運損失、非經(jīng)營性車輛的替代費用。雖然這些具體損害項目的規(guī)定也蘊含了立法者對差額的考慮，但在司法實務中，裁判者在處理損害賠償問題時僅需考慮其屬于哪一類損害，從而適用相關(guān)司法解釋中的相應規(guī)定即可。也就是說，我國法上的損害概念事實上已經(jīng)被劃分為立法者和司法者所預設(shè)的損害項目，對各個損害項目逐一進行賠償即是對損害的賠償。從2019年1月4日全國人大常委會公布的《民法典侵權(quán)責任編（草案）（二次審議稿）》來看，此種做法得以保留，該草案針對人身損害依然詳細列舉了各種情形下的賠償項目（第956條）。

（二）建構(gòu)統(tǒng)一損害概念的意義

在上述分析的基礎(chǔ)上，有必要討論的問題是，在我國目前民法典編纂中是沿用這種具體且分散的損害概念，還是構(gòu)建抽象且統(tǒng)一的損害概念。有觀點認為，抽象的損害概念扮演了從“事實上的不利益（自然意義的損害）”到“法律上的不利益（法律意義的損害）”過程的中間角色。〔34〕參見曹險峰、徐戀：《侵權(quán)財產(chǎn)損害賠償范圍確定之邏輯進路論綱》，《河南社會科學》2017年第8期。不同觀點則強調(diào)，這一功能如今已被精致的因果關(guān)系理論所取代，因而可以歷史性地謝幕了?！?5〕同前注〔3〕，姚輝、邱鵬文，第44頁。事實上，統(tǒng)一的損害概念并不會因為責任范圍因果關(guān)系理論的發(fā)展而失去價值。責任范圍因果關(guān)系理論根據(jù)相當因果關(guān)系可以排除過于“遙遠”的不利益狀態(tài)，典型者如純粹經(jīng)濟損失。在這種限制之下，依然需要回答在并不過于遙遠的范圍內(nèi)，哪些不利益狀態(tài)構(gòu)成可賠償損害的問題。雖然統(tǒng)一的損害概念本身無法作為其可賠性的論據(jù)，但能夠為其提供法教義學上的支撐。就此而言，統(tǒng)一損害概念的意義并未被相當因果關(guān)系理論所排除。相反，統(tǒng)一的損害概念可以與相當因果關(guān)系理論相互配合，共同發(fā)揮作用。

如前所述，德國法以“差額說”構(gòu)建統(tǒng)一損害概念有其特殊的歷史背景，既是為了結(jié)束普通法就此存在的紛亂局面，又符合概念法學的發(fā)展需求。而在我國的法律體系下，損害賠償已經(jīng)大致通過具體損害項目的規(guī)定建立了統(tǒng)一的規(guī)則，德國法上損害“差額說”的構(gòu)建背景無需予以考慮，而是應當結(jié)合我國民法典編纂的時機和實踐中存在的問題進行本土化的分析。有觀點提出，侵權(quán)結(jié)果須通過損害計算方法具體確定，因此隨著損害項目亦即損害評價方法的日益完善與精細化，上位的損害概念存在的基礎(chǔ)也被動搖了?！?6〕同前注〔25〕，陳聰富文。事實上，在已經(jīng)定型化的損害項目上，裁判者只需要根據(jù)具體的損害項目進行評價即可，統(tǒng)一的損害概念確實沒有用武之地，但具體損害項目作為對既有經(jīng)驗的總結(jié)，卻無法解決在這些項目之外的不利益狀態(tài)是否可以被評價為損害并加以填補的問題。

那么，是否存在此種尚未類型化的損害呢？損害按其是否能以金錢衡量可分為財產(chǎn)上的損害與非財產(chǎn)上的損害。非財產(chǎn)上的損害無法以金錢衡量，因身體殘疾和名譽受損等而產(chǎn)生的精神痛苦、時間浪費、便利舒適狀態(tài)之喪失或者心情的難過皆可被認為是非財產(chǎn)上的損害。若是統(tǒng)統(tǒng)允許其獲得賠償勢必造成對行為人自由的極大限制，進而破壞侵權(quán)法協(xié)調(diào)行為自由與權(quán)益保護的基本功能。為此，諸多立法例均將非財產(chǎn)上的損害限定于法律明確規(guī)定的情形。在我國現(xiàn)行法上，就非財產(chǎn)損害而言，僅允許在侵害自然人人身權(quán)益造成嚴重精神損害（《侵權(quán)責任法》第22條）以及侵害自然人具有人身意義的特定物品造成嚴重精神損害（《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》第4條、第8條第2款）的情形下請求精神損害賠償。但不得不承認的是，財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害之間的界限并非涇渭分明，“得否以金錢衡量”本身即蘊涵了價值判斷的成分。由非財產(chǎn)損害向財產(chǎn)損害轉(zhuǎn)變的一些典型情形已經(jīng)說明了這一界限的模糊性，如對勞動能力喪失的評價。最初德國的學理觀點認為，勞動能力喪失本身不是財產(chǎn)損害，只有因此產(chǎn)生的預期收益的喪失才屬于財產(chǎn)損害?！?7〕Vgl.Larenz, Schuldrechts AT, 14.Au fl., 1987, S.429.但現(xiàn)在認為勞動能力喪失本身即為財產(chǎn)損害之一種的“勞動能力喪失說”逐漸盛行。〔38〕同前注〔13〕，王澤鑒書，第184頁。除此之外，物的使用可能性喪失和假期時間的浪費亦為財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害界限的重要問題。關(guān)于物的使用可能性喪失的評價，德國向來存在認為其屬于主觀上便利舒適之喪失而不具有獨立于其實體價值以外的財產(chǎn)價值的觀點，也存在認為使用可能性是與固有價值并存、能夠通過交易獲得的獨立經(jīng)濟利益的觀點。〔39〕相關(guān)爭論的總結(jié)，參見詹森林：《物之抽象利益之損害賠償》，臺灣大學法律研究所1985年碩士學位論文，第91～111頁。后者構(gòu)成了所謂的商業(yè)化理論。這一理論認為只要某一物品能夠在市場上通過相應的財產(chǎn)投入換取，即具有財產(chǎn)損害的屬性，從而解釋了特定損失的財產(chǎn)性質(zhì)?！?0〕參見［德］格哈德·瓦格納：《損害賠償法的未來：商業(yè)化、懲罰性賠償、集體性損害》，王程芳譯，熊丙萬、李翀校，中國法制出版社2012年版，第35頁。德國通過一系列判例最終承認了使用可能性喪失可作為財產(chǎn)損害予以賠償?！?1〕Vgl.BGH NJW 1986, 2037.假期時間的浪費也在“海上旅行案”〔42〕Vgl.BGH NJW 1956, 1234.中被德國聯(lián)邦最高法院通過商業(yè)化理論解釋為財產(chǎn)損害之一種?！?3〕相關(guān)討論參見王澤鑒：《時間浪費與非財產(chǎn)損害之金錢賠償》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第7冊，北京大學出版社2009年版，第91～104頁。勞動能力的財產(chǎn)屬性在我國獲得認可，法律明確規(guī)定的殘疾賠償金即是“勞動能力喪失說”的產(chǎn)物，〔44〕參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社2010年版，第87頁。而物的使用可能性喪失卻由于不屬于明確規(guī)定的賠償項目難以獲賠，司法實踐對該問題雖有認識，但多將其歸入選擇替代方式所支出的費用。〔45〕相關(guān)案例參見“韋臣輝與趙志強等機動車交通事故責任糾紛案”，浙江省溫嶺市人民法院（2015）臺溫民初字第1699號民事判決書；“劉加林與劉明生等機動車交通事故責任糾紛案”，云南省昆明市貢呈區(qū)人民法院（2017）云0114民初1260號民事判決書。假期時間的浪費多出現(xiàn)在旅游合同中，在隨團旅游的情形下，旅游經(jīng)營者及其旅游輔助服務者未安排妥當導致時間浪費往往構(gòu)成違約，旅游經(jīng)營者應對此承擔相應的賠償責任?！?6〕參見《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第17條。

以上所述即反映出我國以規(guī)定具體損害項目的方式處理損害賠償問題的弊端，即具體的賠償項目規(guī)則無法涵蓋實踐中產(chǎn)生的新型財產(chǎn)損害。就此而言，在民法典中規(guī)定統(tǒng)一的損害概念確有其必要性。一個開放的、統(tǒng)一的損害概念不僅能夠起到促進民法典的體系性、統(tǒng)領(lǐng)具體損害賠償項目的作用，還可以為未來實踐中新產(chǎn)生的財產(chǎn)損害的賠償提供教義學基礎(chǔ)，在判例與成文法之間形成良性的互動?？赡艽嬖诘囊粋€疑問是，能否繼續(xù)通過在司法解釋中作出補充性規(guī)定的方式處理這一問題。這實際上涉及到頒布后的民法典與相關(guān)司法解釋的關(guān)系問題。正如學者所言，最高人民法院應當利用這次民法典編纂的契機，在根本上轉(zhuǎn)變其參與法律規(guī)范發(fā)展的方式，不再頒布大規(guī)模、條文化的司法解釋，而是專注于以針對具體個案的高質(zhì)量判決的方式推動我國民法規(guī)范的發(fā)展?！?7〕參見薛軍：《民法典編纂如何對待司法解釋》，《中國法律評論》2015年第4期。

（三）統(tǒng)一損害概念的建構(gòu)方式

那么，如何在民法典中構(gòu)建統(tǒng)一的損害概念呢？首先需要明確的是，在財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害之間很難構(gòu)建統(tǒng)一的損害概念。因為二者在可賠償性、賠償目的、賠償計算規(guī)則等方面存在質(zhì)的區(qū)別，〔48〕同前注〔34〕，曹險峰、徐戀文。財產(chǎn)損害可以依差額計算得出，而非財產(chǎn)損害只能由裁判者在考慮精神痛苦的嚴重程度、受害人的個人因素等具體情況的基礎(chǔ)上作出酌定?！?9〕同前注〔31〕，程嘯書，第217頁。不同觀點則認為，非財產(chǎn)損害也可以根據(jù)差額的方法比較事故前后精神與肉體痛苦的感受加以認定。同前注〔13〕，王澤鑒書，第63頁。此外，在民法典中構(gòu)建統(tǒng)一損害概念的一個重要目的還在于為今后從非財產(chǎn)損害中轉(zhuǎn)化出新型財產(chǎn)損害預留空間，排除非財產(chǎn)損害當屬必然。

其次，德國法上以差額大小構(gòu)建統(tǒng)一損害概念的失敗并不意味著統(tǒng)一的損害概念是不可能的。德國法上“差額說”的失敗不在于有無損害事件發(fā)生兩種狀態(tài)對比下的差額無法體現(xiàn)損害，而在于僅將其簡單地作為一種計算公式。在這種計算公式之下，損害賠償事實上變成了差額賠償。因此，“差額說”會面臨由于加害人填補以外的原因?qū)е虏铑~不存在而產(chǎn)生的難題，從而必須通過發(fā)展規(guī)范損害的概念消解這種個案中的不公平，典型者如親屬看護費用和假設(shè)因果關(guān)系的情形。侵權(quán)責任法的功能不僅包括損害的填補，還包括損害的預防和對行為人的震懾。因此，在判斷侵權(quán)行為所造成的損害是否存在時，須綜合考慮侵權(quán)責任法不同功能之間的協(xié)調(diào)，不僅要關(guān)注兩種狀態(tài)下所造成的狀態(tài)變化是否得以回復，更要考慮狀態(tài)差異的回復是否為加害人的填補所導致。若損害之彌補系第三人原因〔50〕此種情形其實屬于損益相抵的適用情形，受害人親屬的看護是一種贈與，只不過此種贈與不體現(xiàn)為財產(chǎn)的積極增加，而是財產(chǎn)的消極增加，關(guān)于其不可扣減性參見程嘯：《損益相抵的類型化研究》，《環(huán)球法律評論》2017年第5期。（親屬看護后由于其與受害人之間的身份關(guān)系而放棄索要護理費）、偶然的原因（假設(shè)原因?qū)е录词箾]有加害人的行為也會發(fā)生同樣的損害后果）所導致，則應當在個案中例外地認為損害依然存在。此外，以計算上的差額作為損害會導致?lián)p害認定的去價值化，能夠被評價為損害的只能是實際支出的數(shù)額或?qū)嶋H未能增加的數(shù)額，而對于雖然并未體現(xiàn)為金錢數(shù)額，但是能夠以金錢予以評價的受害人狀態(tài)惡化卻常常不予考慮，物的使用可能性喪失就是這類問題中的典型。受害人由于在意外事故中喪失了對物的使用，其自身的經(jīng)濟地位受到了明顯的限制，但是按照金錢數(shù)額增減的“差額”方法無法看出使用可能性在財產(chǎn)意義上的重要性，〔51〕同前注〔3〕，F(xiàn)uchs、Pauker、Baumg?rtner書，第450頁。進而無法獲得賠償。因此，在統(tǒng)一損害概念的構(gòu)建上，不應當將計算上的差額作為損害概念的基礎(chǔ)，而是應以狀態(tài)的變化為基礎(chǔ)，以損害事件發(fā)生后的現(xiàn)實狀態(tài)與假如沒有損害事件發(fā)生時的應有狀態(tài)之間的“狀態(tài)差額”作為統(tǒng)一損害概念的基礎(chǔ)。如果是以計算的簡便、統(tǒng)一作為目標，那么加入價值衡量因素并以抽象的狀態(tài)差額作為基礎(chǔ)必然會導致統(tǒng)一概念構(gòu)建的失敗。但是在我國現(xiàn)有的法律規(guī)范配置下，具體案件審理中損害的計算所依據(jù)的是規(guī)定了損害項目及其計算標準的規(guī)范，統(tǒng)一的損害概念保持適度的抽象化，能夠更好地應對后民法典時代的社會發(fā)展以及觀念變遷，與判例發(fā)展之間形成良性的互動。另外，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，財產(chǎn)損害可以通過侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、使用許可費的合理倍數(shù)或者法定賠償額得以填補。雖然上述三者均非通過差額計算得出，但是這并不構(gòu)成對差額損害概念的背離。知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)形態(tài)主要體現(xiàn)為他人未經(jīng)權(quán)利人允許而對權(quán)利加以使用，這種侵權(quán)行為直接導致權(quán)利人的狀態(tài)差額，只是由于知識產(chǎn)權(quán)不依附于物質(zhì)載體和可同時為多人使用等特性使得這種狀態(tài)差額只能體現(xiàn)為利益的喪失。在具體計算上，由于此種利益喪失本身缺乏客觀的確定方法，因而只能在訴訟過程中予以估算，侵權(quán)人所獲利益、使用許可費的合理倍數(shù)或者法定賠償額均是其數(shù)額估算方法，不影響差額狀態(tài)的損害概念。

（三）統(tǒng)一損害概念下的規(guī)則構(gòu)造

以差額狀態(tài)為基礎(chǔ)的統(tǒng)一損害概念對我國侵權(quán)法中的損害賠償規(guī)則具有體系化的作用。首先，狀態(tài)差額的統(tǒng)一損害概念可以統(tǒng)合《侵權(quán)責任法》既有的損害賠償規(guī)則，無論是第16條關(guān)于人身損害賠償項目的規(guī)定，還是第19條針對物之損害賠償?shù)囊?guī)定，都可以被納入狀態(tài)差額下作為各自類型中的上位規(guī)則，進而成為侵權(quán)損害賠償規(guī)則的規(guī)范基礎(chǔ)。同時，以狀態(tài)差額的統(tǒng)一損害概念為基礎(chǔ)確定人身損害賠償與物的損害賠償?shù)挠嬎銟藴剩部梢宰畲笙薅鹊貜浹a既有損害計算標準的不足。

在人身損害賠償領(lǐng)域，最高人民法院在2003年發(fā)布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第25條規(guī)定，殘疾賠償金按照“受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入”的客觀標準計算。從狀態(tài)差額之損害概念來看，這種客觀計算標準顯然無法彌補全部損害，應當改采考慮受害人具體情況的主觀計算標準，綜合考量受害人的收入狀況、年齡、被扶養(yǎng)人的生活狀況等因素。

在物的損害領(lǐng)域，《侵權(quán)責任法》第19條以損害發(fā)生時的市場價值作為計算基準顯然忽略了兩個節(jié)點間的狀態(tài)變化，按照這一標準計算出來的賠償額僅是對原來狀態(tài)的回復。在狀態(tài)差額的統(tǒng)一概念下，至少應當設(shè)定損害發(fā)生時、提起訴訟時和一審辯論終結(jié)時等多個時間點供受害人選擇。

德國法上的特殊損害類型是我國司法實踐中同樣會面臨的難題。既有規(guī)則遠遠無法涵蓋這些類型，有必要在狀態(tài)差額的概念下進行重構(gòu)。首先，親屬看護費用的問題事實上已經(jīng)通過具體損害項目的規(guī)定得到了解決，而對雇主繼續(xù)支付工資的問題卻仍存在認識誤區(qū)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第25條第2款規(guī)定，受害人因傷致殘但實際收入沒有減少的，可以對殘疾賠償金作相應調(diào)整。亦即雇主繼續(xù)支付工資的，可以減少殘疾賠償金的數(shù)額，這顯然無法實現(xiàn)對狀態(tài)差額的完全彌補。以上兩種皆為因從第三人處得到利益而導致差額不存在的情形，從差額狀態(tài)的統(tǒng)一損害概念來看，都不應將二者解釋為構(gòu)成對損害的填補。在具體規(guī)則的設(shè)計上，解決這兩個問題則有賴于損益相抵制度的設(shè)立，將兩種從第三人處得到的利益排除出抵扣的范圍。其次，在勞動能力喪失的問題上，應當在現(xiàn)有殘疾賠償金規(guī)則的基礎(chǔ)上改采主觀化的計算標準，將勞動能力喪失者的個人收入狀況、被扶養(yǎng)人狀況、年齡等均作為確定殘疾賠償金的衡量因素。最后，物的使用可能性喪失和交易性貶值屬于現(xiàn)有立法規(guī)則未予規(guī)定的兩個類型，借助統(tǒng)一的狀態(tài)差額概念可以將二者解釋為可賠償?shù)膿p害類型，但更好的方案應當是將二者成文化。對物的使用可能性喪失的賠償要明確使用可能性的喪失是基于自用物被毀損或被扣留導致權(quán)利人無法使用，且被毀損或被扣留的物應當限于對個人生活的維持具有中心意義的物；在具體計算標準上，以替代物的租金和目的落空的維持費用作為基準，由法院酌定具體數(shù)額。對交易性貶值，則應當明確其性質(zhì)是對物進行修理后仍未能回復的價值損失，不以實際出售為前提；在具體計算上，同樣是由法院在考慮諸如機動車行駛里程、轉(zhuǎn)手次數(shù)、重置費用、修理費用等因素的基礎(chǔ)上酌定。〔52〕Vgl.MüKoBGB/Oetker, 8.Au fl., 2019, c 249 Rn.56.值得注意的是在德國法上，針對機動車，為了保證使用可能性喪失和交易性貶值問題在司法適用中的一致性，實踐中制作了詳細的計算表格。Vgl.Siehe Jaeger, Die Berechnung des merkantilen Minderwerts nach der Marktrelevanz - und Faktorenmethode, NZV 2017, 297; Nutzungsausfallentsch?digung 2012 - Pkw, Gel?ndewagen und Transporter, NZV-Beil.2012, 3.

（四）侵權(quán)責任編中“生態(tài)損害”概念的轉(zhuǎn)化

在污染環(huán)境和破壞生態(tài)的環(huán)境侵權(quán)中，環(huán)境污染和生態(tài)破壞可能同時造成民事主體的人身財產(chǎn)損害和生態(tài)環(huán)境自身的破壞。這二者在性質(zhì)上并不相同，前者是典型的對受侵權(quán)法保護的民事權(quán)益的侵害，后者則導致了純粹生態(tài)損害。通常認為，公法承擔了保護環(huán)境的主要任務，以此為導向構(gòu)建的環(huán)境法學向來也是以環(huán)境保護為己任，對純粹生態(tài)損害的救濟自然是“責無旁貸”?！?3〕如馬驤聰先生早在1988年就在《環(huán)境保護法》一書中指出：“違反環(huán)境保護法規(guī)的行為與一般違法行為不同，它的危害性首先和歸根結(jié)蒂是對環(huán)境造成污染和破壞，損害社會公共利益，危及人類的生存條件，對財產(chǎn)和人身的危害也通通由污染和破壞環(huán)境而來?！薄霸谒星闆r下，都要既注意賠償受害單位和個人的物質(zhì)損失，又要注意治理被污染和破壞的環(huán)境，恢復并改善環(huán)境質(zhì)量狀況，這是環(huán)境保護法所追求的根本目的?！眳⒁婑R驤聰：《環(huán)境保護法》，四川人民出版社1988年版，第127頁、第144頁。但國家行政資源有限，政府在環(huán)境保護方面得到的公共資源往往也有限，尤其是行為人行為造成生態(tài)損害后的環(huán)境救濟問題，在很大程度上取決于行政主管機關(guān)處理事件的能力，結(jié)果并不十分理想?！?4〕參見蔡守秋等：《可持續(xù)發(fā)展與環(huán)境資源法制建設(shè)》，中國法制出版社2003年版，第529頁。此外，由行政機關(guān)追究違法者的責任也面臨行政機關(guān)管轄權(quán)等方面的限制。參見肖建國：《民事公益訴訟的基本模式研究——以中、美、德三國為中心的比較法考察》，《中國法學》2007年第5期。目前，我國現(xiàn)行法上對生態(tài)損害的法律救濟，除了主管機關(guān)采取的環(huán)境行政處罰等公法措施外，還包括主管機關(guān)或有關(guān)組織向法院提起環(huán)境公益訴訟的模式?！?5〕參見《環(huán)境保護法》第58條、《民事訴訟法》第55條。

雖然在司法實踐中環(huán)境公益訴訟制度已經(jīng)順利實施且效果顯著，但是在理論上卻始終存在疑問，即公益訴訟的開展是否意味著生態(tài)損害構(gòu)成了侵權(quán)法意義上的損害。從相關(guān)司法解釋及法律文件的規(guī)定來看，在責任承擔方式上，公益訴訟對生態(tài)損害的處理方式與侵權(quán)責任的承擔方式并無實質(zhì)差異。〔56〕參見《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第18～21條、《貫徹實施環(huán)境民事公益訴訟制度的通知》第7項。但是從理論上分析，傳統(tǒng)民事權(quán)益與生態(tài)利益（環(huán)境權(quán)益）之間卻又存在截然不同的屬性，后者是不同于傳統(tǒng)私權(quán)的具有集體屬性的權(quán)利?？梢哉f生態(tài)損害就其性質(zhì)而言，既非純粹的公法問題，也非純粹的私法問題，而是處于公法和私法的邊界之上?！?7〕See Christian v.Bar etc., Principles of European Law on Non-Contractual Liability Arising out of Damage Caused to Another,Sellier European Law Publishers, 2009, p.529.但可以確認的是，以侵權(quán)法上的救濟方式處理這一問題能夠更好地消除生態(tài)損害。

從比較法來看，亦不乏將對生態(tài)利益的侵害看作是侵權(quán)法意義上的損害的立法模式。如歐盟《預防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責任指令》〔58〕相關(guān)中文文獻的介紹可參見蔡守秋、海燕：《也談對環(huán)境的損害——歐盟〈預防和補救環(huán)境損害的環(huán)境責任指令〉的啟示》，《環(huán)境科學與管理》2005年第4期；［荷］愛德華·H.P.布蘭斯：《2004年〈歐盟環(huán)境責任指令〉下?lián)p害公共自然資源的責任——起訴權(quán)和損害賠償?shù)墓浪恪?，戴萍譯，《國際商法論叢》2008年第9卷，法律出版社2008年版。直接將生態(tài)損害視為法律上的損害，但區(qū)別于私人的損害，只有公共機構(gòu)可以要求對生態(tài)環(huán)境造成嚴重損害的行為人采取必要的修復措施，或者公共機構(gòu)自身采取這些措施并要求加害人補償費用（第6條第2款C項、第3款和第8條）。《歐洲示范民法典草案》第6-2:209條則明確規(guī)定，政府或指定的主管機關(guān)因恢復生態(tài)損害而遭受的不利負擔被視為侵權(quán)法上的“具有法律相關(guān)性的損害”（legally relevant damage），可以向加害人請求損害賠償?！?9〕參見［德］克里斯蒂安·馮·巴爾、［英］埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲民法典草案（全譯本）》（第5、6、7卷），王文勝等譯，法律出版社2014年版，第411頁。這種擬制的做法能夠更好地解釋生態(tài)損害救濟問題在整個法律體系中的地位。本文認為，在我國民法典構(gòu)建統(tǒng)一損害概念的過程中，為保持體系的融貫，亦應當對這一問題作出回應，通過增加損害擬制條款的方式明確生態(tài)損害是侵權(quán)法上可獲得救濟的損害類型。而在財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害的二分體系下，鑒于生態(tài)損害主要是通過支出費用的方式進行環(huán)境修復得以彌補，其屬于財產(chǎn)損害應無疑問，因此可以納入上述統(tǒng)一的損害概念。

三、侵權(quán)責任編與合同編損害賠償規(guī)則的統(tǒng)合

自比較法觀之，無論是《德國民法典》還是我國臺灣地區(qū)所謂“民法”，均將合同與侵權(quán)行為作為債的發(fā)生原因而規(guī)定于債編，并將損害賠償規(guī)則作為公因式提取出來置于債法總則中。因此，從法典的體系安排上看，其侵權(quán)責任與違約責任適用相同的損害賠償規(guī)則。但是我國大陸在民法典編纂過程中采納的是侵權(quán)責任獨立成編的思路，這一思路契合了我國大陸的現(xiàn)實狀況。因為伴隨《侵權(quán)責任法》的頒布，侵權(quán)責任已經(jīng)在立法表現(xiàn)形式上取得了獨立地位。但是侵權(quán)責任編的損害賠償規(guī)則與合同編的違約損害賠償規(guī)則是何種關(guān)系？其中極其值得關(guān)注的一個問題即是損害的概念問題。

討論我國未來民法典侵權(quán)責任編與合同編中損害賠償規(guī)則的關(guān)系，首先要考慮的問題就是，現(xiàn)行《合同法》的規(guī)則設(shè)計以英美法為模板，在違約損害賠償?shù)膯栴}上采納了可預見性規(guī)則，這是否背離了完全賠償原則，從而不能涵蓋在統(tǒng)一的差額損害概念中。事實上我國合同法堅持了完全賠償原則?！?0〕參見韓世遠：《合同法總論》第4版，法律出版社2018年版，第795頁。完全賠償原則的核心乃是損害賠償責任不因賠償義務人的故意或過失而有不同，只要歸責要件具備，加害人即應全部賠償；若不具備歸責要件，則無賠償義務。〔61〕參見鄭曉劍：《侵權(quán)損害完全賠償原則之檢討》，《法學》2017年第12期。亦即并不排除因果關(guān)系對責任范圍的限制，僅是不再考慮諸如過錯、經(jīng)濟狀況等其他因素?！?2〕同前注〔34〕，曹險峰、徐戀文。事實上，無論采“完全賠償主義”還是“限制賠償主義”，實踐中最終都需要采取一定的手段確定賠償?shù)姆秶！?3〕同前注〔60〕，韓世遠書，第795頁。我國合同法上的可預見性規(guī)則正是這樣一種手段，其作用與侵權(quán)法上的相當因果關(guān)系類似，并不構(gòu)成對完全賠償原則的背離。

在合同法上有履行利益、信賴利益和固有利益的區(qū)分。違約責任造成的固有利益侵害通常屬于侵權(quán)責任與違約責任競合的范疇，在內(nèi)容上與侵權(quán)責任并無差異，僅是所選擇的規(guī)范基礎(chǔ)不同。原則上，違約損害賠償?shù)膬?nèi)容仍主要是履行利益，比較法上也不乏以信賴利益作為履行利益賠償替代方案的立法例，如《德國民法典》第284條對無益費用的償還規(guī)定，但是我國法上對此并無規(guī)定，因此我國法上違約責任的損害賠償內(nèi)容應仍限于履行利益。對履行利益的賠償可以分為替代給付的損害賠償以及與給付并存的損害賠償，二者共同構(gòu)成了完整的履行利益賠償。與給付并存的損害賠償包括遲延履行的損害賠償、購買替代物所支出的費用或者喪失的轉(zhuǎn)售利益等。替代給付的損害賠償則是標的物的市場價值，具體可以分為兩種情形，要么是要求原定給付全部價值之賠償并提出對待給付，要么是不履行對待給付而要求給付與對待給付差額之賠償。〔64〕參見陳自強：《違約責任與契約消解》，元照出版公司2018年版，第164～165頁。在完全賠償原則之下，無論是哪種形態(tài)的履行利益，其賠償都旨在達到如同合同恰當履行時合同相對人本應處于的經(jīng)濟狀態(tài)，就此而言，亦可以“違約行為發(fā)生時與假如合同恰當履行時之間的狀態(tài)差額”表述違約責任中的損害概念。這種概念創(chuàng)造的意義在于，就履行利益的賠償而言，法律并無固定的計算項目，根據(jù)合同約定及違約方式之不同，損害賠償?shù)姆秶矔饔胁町?。統(tǒng)一損害概念的創(chuàng)設(shè)在具體案件的處理中也能夠發(fā)揮作用，令非違約方獲得全部可賠償之損害。

在侵權(quán)損害與違約損害的概念之間，雖然都可以兩種狀態(tài)的差額進行描述，但是二者仍存在差異。差異在于，侵權(quán)行為是對受害人固有利益的侵害，侵權(quán)損害賠償?shù)哪繕耸腔貜偷绞芎θ宋丛馐軗p害事件時本應處于的狀態(tài)，是指向過去的回復；而違約行為則是對通過合同所達成的未來安排的破壞，對違約損害的填補是要回復到未違約時債權(quán)人通過合同所追求的狀態(tài)，是指向未來的回復。就此而言，德國法和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定將回復原狀作為損害賠償?shù)氖滓椒?，在違約責任上顯然不夠妥當。但即使存在這種不同，也無法掩蓋二者都是以差額作為損害的相同點。在財產(chǎn)損害的大前提下，無論是指向過去的差額，還是指向未來的差額，本質(zhì)都是相同的，二者仍然可以統(tǒng)合，即將“假如導致?lián)p害的事件未發(fā)生時受害人本應處于的狀態(tài)和該事件實際發(fā)生后受害人所處狀態(tài)之間的差額”作為統(tǒng)一的損害概念。這一統(tǒng)合在民法典編纂中的意義在于表明合同編與侵權(quán)責任編在損害賠償規(guī)則上的共通性。而從目前公布的《民法典侵權(quán)責任編（草案）（二次審議稿）》和《民法典合同編（草案）（二次審議稿）》來看，關(guān)于損害賠償?shù)墓餐ㄒ?guī)則仍然零散地分布于侵權(quán)責任編與合同編，接下來的民法典編纂工作必須要妥當?shù)靥幚磉@個問題。既然兩編中損害的概念是相通的，那么完全沒有必要設(shè)置重復的規(guī)范。但如果采納準用規(guī)范的立法模式，同樣會面臨出現(xiàn)大量準用規(guī)范的難題。同時，民法典分編編纂過程中的各草案版本均采用了合同編在前、侵權(quán)責任編在后，且在侵權(quán)責任編中詳盡規(guī)定損害賠償規(guī)則的體例，這種體例也對準用規(guī)范的設(shè)計造成了極大困擾。因此，本文認為，為了最大限度地實現(xiàn)民法典體系規(guī)則的融貫，損害賠償既然作為兩編的共通規(guī)則，最合適的位置應當是放在民法總則的“民事責任”章中，同時也可以對分散在民法典其他分編中的損害賠償規(guī)則提供指引，雖然這一體例與經(jīng)典的大陸法系民法典的體例頗為不同，卻是當下我國民法典編纂中的最佳選擇模式。最后，必須要回答的一個問題是，統(tǒng)一的損害概念是否有必要寫入民法典的條文中?？v觀德國法、我國臺灣地區(qū)所謂“民法”，雖然學說上都奉行損害的“差額說”，但是皆未寫入立法。在我國現(xiàn)階段學術(shù)共同體正處于形成的過程中，以學說的形式體現(xiàn)統(tǒng)一的損害概念無法最大程度地實現(xiàn)其所具有的統(tǒng)合力與創(chuàng)造力，統(tǒng)一的損害概念應當以條文的形式體現(xiàn)在民法典中，具體條文可以表述為“損害是指致害事件發(fā)生后的現(xiàn)實狀態(tài)與假如致害事件未發(fā)生時應有狀態(tài)的差額”。

四、結(jié)語

從比較法上看，德國民法上的損害概念是在特殊歷史背景下所產(chǎn)生的統(tǒng)一損害概念的基礎(chǔ)上幾經(jīng)修補后成型的。我國的民法典編纂是否要形成統(tǒng)一損害概念的問題不能徑直參照德國，而必須結(jié)合我國的實際狀況加以分析。本文提出的統(tǒng)一的財產(chǎn)損害概念作為一個工具，既能解決交易性貶值、物的使用可能性喪失等法定賠償項目之外的損害類型無法獲賠的難題，又能結(jié)合生態(tài)損害在侵權(quán)法中的轉(zhuǎn)化形態(tài)，并可作為上位概念指導合同編與侵權(quán)責任編的損害賠償規(guī)則，為民法典的體系化提供支撐。雖然在個案之中這樣一種高度抽象化的損害概念無法直接應用而要作具體化的政策考量，但是其作為概念工具所具有的開放性和統(tǒng)合力在目前民法典分則編纂的背景下仍不可忽視。