●謝鴻飛

一、問題的提出

我國《侵權責任法》中的安全保障義務作為法定義務，其內涵與域外法并無實質差異，但也具有兩個鮮明的中國特色，一是其并非法定的一般注意義務，僅規(guī)范公共營業(yè)或公共活動、教育機構開啟的危險，故《侵權責任法》將其置于“關于責任主體的特殊規(guī)定”章。二是《侵權責任法》第37條第2款規(guī)定的第三人侵權和安保義務人侵權結合造成損失時，安保義務人承擔“相應的補充責任”。補充責任在民商法域并不鮮見，據(jù)學者不完全統(tǒng)計，我國私法中的補充責任共有12種?！?〕參見李中原：《論民法上的補充債務》，《法學》2010年第3期。然而，安保義務人的補充責任無法納入任何一種多數(shù)人侵權之債的傳統(tǒng)形態(tài)，就筆者目力所及，它僅見于中國法。

我國學界對這一創(chuàng)新的評價并不一致。贊成者認為，安保義務人的補充責任一方面順應了現(xiàn)代侵權法擴大作為義務的潮流，滿足了現(xiàn)代復雜社會強化受害人保護的需求；另一方面通過規(guī)定第三人和安保義務人承擔責任的法定序位，將后者的責任范圍限于其自身過錯且又賦予其對第三人的追償權，避免了連帶責任和按份責任終局責任的分配困境，更能實現(xiàn)侵權當事人的利益衡平，彰顯公平原則的要求?！?〕參見張新寶：《我國侵權責任法中的補充責任》，《法學雜志》2010年第6期；王竹：《補充責任在〈侵權責任法〉上的確立與擴展適用——兼評〈侵權責任法草案（二審稿）〉第14條及相關條文》，《法學》2009年第9期。一言以蔽之，它精巧地平衡了行動自由和權益保護，與現(xiàn)代矯正正義觀若合符契。甚至也有國外學者在討論超越因果關系時認為，“中國法上的補充責任（bedingte Haftung）可能是最合適的方案”?！?〕Vgl.Helmut Koziol （Hrsg.）, Grundfragen des Schadenersatzrechts aus rechtsvergleichender Sicht, Jan Sramek Verlag, 2014,S.530.反對者則訴諸自己責任、全部賠償?shù)惹謾喾ɑ纠砟詈蛯崉罩锌赡墚a生的道德風險，〔4〕參見張民安：《人的安全保障義務理論研究——兼評〈關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉第6條》，《中外法學》2006年第6期?；蛘J為第三人與安保義務人之間應成立不真正連帶債務關系，否則將違背“類似問題類似處理”的平等原則?！?〕參見周友軍：《侵權法學》，中國人民大學出版社2011年版，第207頁。鑒于補充責任與其他多數(shù)人責任形態(tài)的復雜關聯(lián)，補充責任到底在多大程度上具有中國特色亦存在爭議。〔6〕參見孫維飛：《論安全保障義務人相應的補充責任——以〈侵權責任法〉第12條和第37條第2款的關系為中心》，《東方法學》2014年第3期。

《侵權責任法》涉及補充責任的條款僅見于第37條第2款、第34條和第40條，此外還有關于第三人侵權的大量規(guī)范，能否提煉出補充責任乃至第三人侵權的一般規(guī)范，擴充補充責任的適用范圍，也是值得關注的一個思考面向。學界有將補充責任的適用情形提煉為“具有全部原因力的直接作為侵權+過失不作為侵權”的觀點，〔7〕參見徐銀波：《侵權補充責任之理性審思與解釋適用》，《西南政法大學學報》2013年第5期。還有參照一般補充責任的法律效力，“形成民法上完備的補充責任體系”的努力?！?〕參見張平華、王圣禮：《侵權補充責任的獨立地位及其體系化》，《煙臺大學學報》（哲學社會科學版）2015年第6期。另外，補充責任人之間的責任主次特征、對受害人無法全部受償?shù)碾[憂和對訴訟便利的考量，也推動了整個民商法域關于補充責任（accessory liability）的研究。但是，即便在英美，這種研究也才開始，正如塞爾斯所指出的，有關“補充責任的研究應該提前150年”?！?〕See Paul S.Davies, Accessory Liability, Hart Publishing Ltd, 2015, Foreword, by Philip Sales, V.

在我國民法典侵權責任編的編纂過程中，關于補充責任的爭議集中在安保義務人有無對第三人的追償權。對此，全國人大常委會法制工作委員會所起草的侵權責任編草案的立場反復不定，2018年2月25日草稿規(guī)定了安保義務人的追償權，同年10月18日草稿予以刪除，同年12月14日草稿又予增設。

本文首先分析第三人侵權與安保義務人侵權結合時兩者對外承擔責任的可能形態(tài)和侵權人內部的責任分擔；其次從安保義務人補充責任的性質出發(fā)，探討補充責任內在的理論難題及其是否構成“二律背反”，揭示其外部體系矛盾性和內部體系融貫性的可能性，并提供廢除補充責任和保留補充責任的兩種立法論方案；最后從民法典體系效應入手，細究補充責任對侵權責任編其他規(guī)則和合同編的影響。

二、違反安保義務與第三人侵權并存時的責任模式

關于安保義務人和第三人的侵權行為競合時的對外責任承擔，《美國侵權法重述（第三次）·責任分擔》第17條提供了連帶責任、按份責任和混合責任三種選擇項，囊括了比較法上的全部責任模式。加之中國法上的補充責任，兩者的責任模式凡如下四種。

（一）連帶責任

安保義務人和第三人承擔連帶責任是最普遍的規(guī)則，“競合加害人被認定對造成的全部損害獨立承擔個人責任，這在歐洲現(xiàn)在是普遍的情況”?！?0〕［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》上卷，張新寶譯，法律出版社2001年版，第72～73頁。普通法上的連帶責任源于1771年的“Hill v.Goodchild案”，法院判決兩個獨立實施侵權行為的被告對其造成的同一損害承擔連帶責任，〔11〕See 98 Eng.Reprints 465, 5 Buff.2790 （K.B.1771）.學界迄今也多予認同?！?2〕See Prosser, Joint Torts and Several Liability, 25 Cal.L.Rev.413, 432（1937）; Jackson, Joint Torts and Several Liability, 17 Tex.L.Rev.399, 403 （1939）.

連帶責任殘留了古代法中的株連觀念，與自己責任理念多有不合。正如《德國民法典》債編主要起草人庫貝爾（Kübel）所說，每個人只因對其自身的過錯承擔責任，連帶責任是例外，〔13〕Vgl.MüKoBGB/Wagner, BGB c 830, Rn.1.故現(xiàn)代法普遍承認連帶責任必須法定或約定。我國《民法總則》第178條第3款也明示了這一要求，而且即便法律規(guī)定連帶責任也須有正當理由。認定安保義務人和第三人承擔連帶責任時，其正當理由有兩種思路。

1.依據(jù)“共同侵權=連帶責任”公式

安保義務人違反安保義務和第三人侵權并存時，若兩者均系故意，其行為相互補充和配合，成為統(tǒng)一的有機整體，無疑構成共同侵權行為。但是，安保義務人通常并沒有侵權故意而僅有過失，安保義務人造成的損害也無法與第三人造成的損害相互分割。此時，判定兩者的侵權行為是否構成共同侵權存在兩種思路。

一是固守共同侵權的意思聯(lián)絡要件。如《德國民法典》第830條要求共同侵權的“共同”是共同故意，行為人對全部損害負責的基礎是參與意思，但不以通謀為必要?！肮餐室狻币哪康氖紫仁菓土P和預防具有高危險性和高社會危害性的行為，〔14〕參見張定軍：《論共同侵權的“共同性”要件——規(guī)范目的與制度功能的視角》，《法治研究》2018年第4期。其次是減輕受害人的舉證負擔，即其證明多個加害人具有共同故意即可，無需證明單個行為人造成了部分或全部損害；行為人也不能通過證明其行為并未直接造成損害而免責。

二是將共同侵權擴充至無意思聯(lián)絡的共同侵權。其核心理據(jù)是，共同犯罪與共同侵權的規(guī)范目的不同，在各侵權行為造成同一損害時，共同的、不可分割的因果關系足可將行為與損害結合為一個共同體，行為人的主觀狀態(tài)對共同侵權的構成沒有決定性影響。在比較法上，這是很常見的思路。然而，它無法解決的一個問題是：共同故意產生“部分行為全部責任”的效果，是基于行為人主觀上追求全部損害的積極意志和行為客觀上的相互補充、配合；無意思聯(lián)絡的“共同”明顯缺乏這些要素，它將各單獨行為納入一個有機整體，未免有為施加連帶責任而強行認定共同侵權之嫌。如兩車相撞致人死亡和病人在交通事故致?lián)p后因醫(yī)生錯誤診療死亡，雖然損害均由彼此無意思聯(lián)絡的兩人造成，但行為的共同性顯然有別，單以行為與損害之間的因果關聯(lián)尚不足以確定連帶責任?！?5〕同前注〔3〕，Helmut Koziol編書，第332頁。此時，對數(shù)人侵權的共同性作層次區(qū)分就成為很有吸引力的思路。如日本有學說區(qū)分“強關聯(lián)共同性”和“弱關聯(lián)共同性”，前者可依據(jù)社會一般觀念認定為共同性，也可像共同故意侵權行為一樣，直接認定各行為與損害之間存在因果關系，且不許行為人提出反證；后者則只推定行為與損害之間的因果關系，可以被反證推翻，〔16〕參見［日］田山輝明：《日本侵權行為法》，顧祝軒、丁相順譯，北京大學出版社2011年版，第162頁。更接近于因果關系的舉證責任倒置。按照這種擴張共同侵權的思路，第三人的作為和安保義務人的不作為分別作為“起果原因”和“妨果原因”，兩者的結合和互動提升了損害發(fā)生的風險并產生了同一損害，也可認定為共同侵權。

在立法論上，我國一直有將安保義務人的補充責任修改為連帶責任的觀點，〔17〕同前注〔6〕，孫維飛文。但在侵權領域“連帶責任=共同侵權”的理論氛圍中，〔18〕例如認為，若將共同侵權僅限于具有意思聯(lián)絡的情形，“就很難解釋一切新型的侵權行為中行為人是否應承擔連帶責任”。參見王利明、周友軍、高圣平：《侵權責任法疑難問題研究》，中國法制出版社2012年版，第217頁。認定安保義務人和第三人共同侵權并非沒有窒礙?！肚謾嘭熑畏ā返?條對共同侵權是否需要共同故意語焉不明，第11條要求只有在無意思聯(lián)絡的每個侵權行為“都足以造成全部損害”時，行為人才承擔連帶責任，且它未界定此時是否構成共同侵權，而第12條規(guī)定的又是多數(shù)人分別實施侵權行為造成同一損害時的按份責任。從體系上看，無意思聯(lián)絡的共同侵權成立的唯一途徑是擴張解釋《侵權責任法》第8條，立法機關的原意也是共同侵權包括無意思聯(lián)絡的多數(shù)人侵權?！?9〕參見王勝明主編：《中華人民共和國侵權責任法釋義》第2版，法律出版社2013年版，第64頁。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第3條也將共同侵權擴充至包括共同過失和無共同過失時侵權行為的“直接結合”。即便如此，在《侵權責任法》第37條第2款規(guī)定的情形，直接加害的第三人與安保義務人過錯的內容未必相同，且第三人的行為為積極行為，安保義務人的行為為消極的不作為，難以構成“直接結合”的共同侵權行為?！?0〕參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第108頁。

2.依據(jù)不可分之債規(guī)則

《德國民法典》第830條對共同侵權作出嚴格限定，但其第840條第1款將多數(shù)人侵權的后果均規(guī)定為連帶責任。后者并非獨立的請求權規(guī)范，而是連接侵權責任規(guī)范與連帶責任的樞紐，但在多數(shù)人無意思聯(lián)絡的侵權情形，卻是受害人請求加害人承擔連帶責任的請求權規(guī)范。其規(guī)范目的在于減少受害人的訟累和不能獲得清償?shù)娘L險。〔21〕Vgl.MüKoBGB/Wagner, BGB c 840, Rn.1-2.司法實踐中較為典型的案例是安保義務人和第三人均為過失侵權，例如在青少年運動促進協(xié)會舉辦的自制木車比賽上，加害人因剎車過晚，車在終點打滑，沖入觀眾席造成損害，協(xié)會未在終點放置稻草之類的緩沖材料，亦存在過失；〔22〕Vgl.OLG Karlsruhe NJW-RR 1994, 413.又如市政未開街燈，司機也沒開車燈導致交通事故?！?3〕Vgl.BGH NJW 1962, 484 f.在這兩個案例中，法院均判決侵權各方承擔連帶責任。

這種連帶責任成立的基本思路是，安保義務人和第三人雖無意思聯(lián)絡，但各自行為造成的損害是不可分的，雙方對外的債務構成不可分債務。不可分之債通常準用連帶責任規(guī)則（如《德國民法典》第431條、我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第292條等），兩者的差異不過在于：前者取決于債務物理上不可分的客觀事實，后者則系于債務人間的主觀共同關系；前者可以由當事人約定，后者則不能?！?4〕參見齊云：《論我國多數(shù)人之債的完善——以不可分之債與連帶之債的區(qū)別為中心》，《河北法學》2012年第3期。不可分給付在轉化為損害賠償之債后，在理論上即成為可分之債，不過依然保持連帶責任的效力。但是，不可分之債比連帶責任中當事人的共同性更強，德國有判決據(jù)此認定，在數(shù)人共同承擔交付出租物義務時，即使該債務轉化為金錢債務，依然不可分?！?5〕Vgl.RGZ 67, 273 ［275］; BeckOK BGB/Gehrlein, BGB c 431, Rn.2.在20世紀80年代中晚期的美國侵權法改革前，在多數(shù)過失侵權人造成不可分的損失時，普遍規(guī)則是承擔連帶責任。不可分包括客觀不可分（如交通事故導致人身損害）和原因力不可分（如幾位被告的動物破壞莊稼）。

依這種思路，多數(shù)人侵權無論是否構成共同侵權，行為人均承擔連帶責任。如此，主觀共同侵權的懲罰性主要體現(xiàn)為受害人無需證明各行為人都造成了損害，只需證明加害人的行為共同導致了損害。但在不可分之債或無意思聯(lián)絡的共同侵權中，受害人雖無需證明各加害人造成損害的大小，但需證明其行為造成了損害。

與《歐洲侵權法原則》第3:102條一致，我國《侵權責任法》第11條規(guī)定，在累積因果關系型情形，行為人承擔連帶責任。它規(guī)定的其實是不真正連帶責任，日本也有學說將客觀共同侵權之債解釋為不真正連帶債務。〔26〕同前注〔16〕，田山輝明書，第167頁。但連帶責任與不真正連帶責任的區(qū)分迄今依然是懸而未決的學術難題，兩者的法律效力也并無根本差異?！度松頁p害賠償司法解釋》設計補充責任的基礎即不真正連帶責任，〔27〕同前注〔20〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第108頁。學界也有贊同者?！?8〕參見楊立新：《論侵權責任的補充責任》，《法律適用》2003年第6期；同前注〔1〕，李中原文。但在安保義務人和第三人的侵權行為競合時，至少安保義務人的行為不可能單獨造成損害，故兩者之間難以成立連帶責任。此外，安保義務人和第三人對損害都只有部分原因力，均不足以造成全部損害，故受害人對侵權人均不享有獨立的、給付內容相同的請求權，亦難成立不真正連帶債務，何況補充責任人只是承擔與其過錯相應的責任，而非全部損害賠償責任（下文詳述）。當然，在第三人和安保義務人有意思聯(lián)絡時，雙方成立共同侵權行為，無疑應承擔連帶責任。

（二）按份責任

按份責任要求安保義務人和第三人各自依其過錯程度和原因力對受害人承擔責任。若不考慮訴訟抗辯，按份責任實質上是一種單獨責任，責任人僅對其造成的損害承擔責任。其依據(jù)在于，任何一方均未造成全部損害，承擔全部責任會背離自己責任原則，而且雙方的損害賠償之債體現(xiàn)為金錢賠償，可按比例區(qū)分；無法區(qū)分比例的，也可均等承擔。

按份責任主要見于英美法。在美國侵權法改革后，無意思聯(lián)絡的多數(shù)侵權人只對其自身行為的直接后果負責，即使無法區(qū)分原因力比例也僅承擔按份責任，目前有絕大多數(shù)州如此。〔29〕See Edward J.Kionka, Recent Developments in the Law of Joint and Several Liability and the Impact of Plaintiff’s Employer’s Fault, 54 La.L.Rev.1619, 1621 （1994）.與我國法上補充責任理念存在根本差異的是，美國的很多判例都認定安保義務人承擔的責任份額遠高于故意侵權人，如前雇員槍殺證券公司經理，陪審團認定疏于承擔安保義務的公司分擔75%的責任，前雇員承擔25%的責任；〔30〕See Rosh v.Cave Imaging Sys.Inc., 32 Cal.Rptr.2d 136 （Ct.App.1994）.甚至還有陪審團將95% 的責任分配給未盡安保義務的公寓及其管理人，將4%的責任分配給侵害人身的故意侵權人，但法院以沒有充分證據(jù)推翻了陪審團的裁決。〔31〕See Pamela B.v.Hayden, 31 Cal.Rptr.2d 147 （Ct.App.1994）.

此外，依據(jù)《魁北克民法典》第1478條、《路易斯安那州民法典》第2323條與第2324條、《歐洲侵權法原則》第3:102條和第9:101條，第三人和安保義務人通常也承擔按份責任。即使在損害不可分時，按份責任也能成立，因為損害固然在物理上無法區(qū)分，但當其轉化為同質化的金錢損害賠償時，可依行為人的過錯大小或原因力的比例分攤責任。

安保義務人和第三人分別違反不同的義務，造成同一損害，而我國《侵權責任法》第12條規(guī)定，二人以上分別實施侵權行為造成同一損害的，承擔按份責任，因此，當?shù)谌撕桶脖Ａx務人均為過失時，很多法院事實上依據(jù)本條規(guī)范判決雙方承擔按份責任。一份對這種案型判決的統(tǒng)計表明，判決承擔按份責任的比率高達40%，〔32〕參見黎曉道：《補充責任按份化的實證分析》，《公共管理》2017年第18期。如因高爾夫球場有瑕疵的設施和第三人過失導致侵權時，法院判決兩者各自擔責50%。〔33〕參見“海豐縣海麗國際高爾夫球場有限公司生命權、健康權、身體權糾紛案”，廣東省高級人民法院（2014）粵高法民一提字第31號民事判決書。這表明很多法院有意將安保義務人的補充責任限定在第三人故意侵權情形。

（三）混合連帶責任與按份責任

這種模式主要見于美國，其思路是混合連帶責任和按份責任（joint and several liability），即部分被告對全部或部分損害承擔連帶責任和單獨責任，其他被告僅對部分損害承擔單獨責任。〔34〕See Robertson, The Common Sense of Cause in Fact, 75 Tex.L.Rev.1765, 1790 （1997）.其目的是平衡連帶責任對侵權人的嚴苛和按份責任對受害人保護的不周?！睹绹謾喾ㄖ厥觯ǖ谌危へ熑畏謸肪投鄶?shù)人侵權的責任形態(tài)提供了五種混合方式，但并未作推薦。

在安保義務人過失侵權和第三人故意侵權競合時，美國大多數(shù)法院都判決在故意侵權人無賠償能力時，安保義務人承擔全部責任，而非相應的過錯責任?！?5〕See Turner v.Jordan, 957 S.W.2d 815 （Tenn.1997）; Ozaki v.Association of Apt.Owners, 954 P.2d 652 （Haw.Ct.App.1998）.根據(jù)《美國侵權法重述（第三次）·責任分擔》第14條，安保義務人應承擔兩部分責任，一是與故意侵權人對全部損害承擔的連帶責任，二是對自己過錯承擔的單獨責任。該條文評注指出，這種責任安排的合理性在于保護受害人。當故意侵權人無履行能力時，安保義務人若不承擔責任，其預防和阻止損害發(fā)生、擴大的動力將銳減，而其承擔安保義務的成本又最低，最符合經濟理性。這一規(guī)則在邏輯上可適用于第三人過失侵權情形，但《美國侵權法重述（第三次）·責任分擔》并未就此發(fā)表意見。〔36〕See Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability, Section 14.

依《美國侵權法重述（第三次）·責任分擔》規(guī)定的混合模式，安保義務人比故意侵權人承擔的責任還要重，與中國法上的補充責任分處兩極。但它提供了更為靈活的責任模式，比“全有全無” 式的連帶責任更有彈性?？梢钥紤]的思路是：提取雙方共同的原因力，雙方就這一范圍內的損失承擔連帶責任；其他損失則由各方單獨承擔責任。如故意侵權人單獨承擔80%的責任，并與安保義務人承擔20%的連帶責任。

混合責任成立的基礎在于，對多數(shù)侵權人而言，受害人的損害可以分割為共同造成的損害和單獨造成的損害；各方對疊加的損害部分承擔連帶責任，對單獨致害承擔單獨責任。同時，連帶責任與單獨責任存在比例劃分，故兩者整體還又構成按份責任。我國法事實上也有這種模式的責任。如依《侵權責任法》第49條，在租賃、借用等造成機動車所有人和使用人分離的情形，發(fā)生交通事故后屬于該機動車一方責任的，使用人承擔全部賠償責任，所有人承擔過錯責任。據(jù)此，機動車的使用人對全部損害承擔責任，并對機動車所有人應當承擔的責任份額承擔連帶責任?！?7〕《侵權責任法》第9條對教唆人、幫助人和監(jiān)護人的責任也采取了混合責任模式，楊立新教授將其稱為“單向連帶責任”。參見楊立新：《教唆人、幫助人責任與監(jiān)護人責任》，《法學論壇》2012年第5期。此外，根據(jù)最高人民法院《關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條第3款，當多個污染者分別侵權造成同一損害，部分污染者的行為足以造成全部損害，部分污染者只造成部分損害時，前者承擔兩部分責任，一是對共同造成的損害部分承擔連帶責任，二是對單獨造成的損害單獨承擔責任。這顯然也是一種混合責任。在安保義務領域，“周妙雙與中國人壽保險股份有限公司南京市分公司等侵權責任糾紛案”類推了上述司法解釋的規(guī)定，法院認為足以造成全部損害的侵權行為人除對全部損害承擔責任外，還應與其他侵權行為人就共同造成的損害部分承擔連帶責任，因此判決第三人應當承擔全部責任，同時對安保義務人的70%責任承擔連帶責任?！?8〕參見江蘇省高級人民法院（2015）蘇商再提字第00075號民事判決書。

（四）補充責任

我國《侵權責任法》第37條第2款規(guī)定了違反安保義務的補充責任，其核心是安保義務人享有“順序利益”，只有在第三人下落不明、無法確認或無力賠償時，才承擔過錯責任?！?9〕同前注〔19〕，王勝明主編書，第226頁；程嘯：《侵權責任法》，法律出版社2011年版，第349頁。與連帶責任一樣，補充責任也存在債權人和部分債務人之間發(fā)生的事項是否對其他債務人發(fā)生效力的問題。如在第三人全部賠償或出現(xiàn)與清償類似的事項（如免除債務、賠償權利人主動抵銷債務）后，補充責任即消滅；在侵權賠償請求權罹于時效后，補充責任也消滅。

在比較法上，只有《德國民法典》第839條第1款第2項和《德國公證人法》第19條規(guī)定了侵權補充責任（Subsidi?rhaftung）。前者規(guī)定，公務員因過失構成職務侵權的，僅在受害人無法以其他方式獲償時，才承擔侵權責任，以保護公務員在執(zhí)行職務時的決定自由，促進其工作熱情?！?0〕Vgl.BeckOK BGB/Reinert, BGB c 839, Rn.98.目前依據(jù)《德國基本法》第34條，這種責任已轉由國家承擔?！?1〕參見［德］梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第752頁。后者由前者衍生，規(guī)定對公證員過失造成的損害，僅在受害人無法通過其他方式獲償時，公證員才承擔賠償責任。它調整的是公證員的個人責任而非國家責任，〔42〕Vgl.Schippel/Bracker, Bundesnotarordnung, 9.Au fl., 2011, Rn.2.其合理性在于，公證員具有獨立性且須參加強制責任保險；受害人在公證活動中不受國家權力支配，可以選擇公證員，〔43〕Vgl.Beck’sches Notar-Handbuch, 6.Au fl., 2015, Rn.7.不宜過度保護。但我國《公證法》第43條規(guī)定，公證機構及其公證員因過錯給公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任，且未規(guī)定追償權。司法實踐中一般認定公證處承擔的是自己責任，不能向實際加害人追償?！?4〕參見“于敏麗與撫順市公證處追償權糾紛案”，遼寧省高級人民法院（2016）遼04民終1016號民事判決書。

需要指出的是，《瑞士債法典》第51條第2款規(guī)定的并非侵權補充責任，而是不真正連帶責任人的內部責任關系。即當同一損害的責任基礎不同時，內部責任的承擔序位如下：首先是侵權責任人；其次是合同義務人，如果違約責任和侵權責任競合，適用侵權責任；最后是基于法律規(guī)定承擔責任的人，尤其是承擔嚴格責任者。法官在個案中確有理由的，可以改變序位，也有權裁決各責任人在內部是否分擔以及分擔多少?！?5〕Vgl.Basler Kommentar, Obligationenrecht I, Johannes Lukas Hermann, Art.51, Rn.14-17.

綜上，數(shù)人侵權責任模式在實務中最大的差異是受害人不能受償時的風險分配。若甲為第三人且無清償能力，乙為有履行能力的安保義務人，其過錯范圍內的責任份額為30%，丙為受害人，則可出現(xiàn)以下四種風險分配結果。（1）在連帶責任中，乙承擔全部風險，丙不承擔風險。（2）在按份責任中，丙承擔70%不能受償?shù)娘L險，乙的責任份額為30%。（3）在混合責任中，若甲、乙對30%的部分承擔連帶責任，甲對余下的70%承擔單獨責任，則丙承擔70%的風險，乙的責任份額為30%。（4）在補充責任中，丙承擔70%的風險，乙的責任份額為30%?？梢姡诘谌藷o法清償時，除連帶責任模式外，在補充責任、按份責任和混合責任三種模式中，安保義務人承擔責任或風險的范圍相同。這可能是部分學者對補充責任創(chuàng)新性評價不高的原因。然而，補充責任的創(chuàng)新性更多體現(xiàn)在理念上，而非體現(xiàn)在責任人最終承擔責任的份額或風險上。

三、違反安保義務侵權補充責任的理論審思

（一）違反安保義務侵權責任的構成及其性質

侵權責任的基本功能是維護以絕對權為中心建構的社會秩序，類似于古典國家對基本權利的消極義務，因而行為人單純不作為通常并不承擔消極后果?！?6〕See Ch.v.Bar and Eric Clive （eds.）, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference （DCFR）, Vol.4, Sellier, 2009, p.3414.但社會分工的復雜化、交往密度和風險源的激增，逐漸將侵權法上的法定義務擴充到作為義務，即要求創(chuàng)設、維持、鞏固或提升危險的行為人承擔作為義務，以滿足社會交往當事人對自身安全的規(guī)范期待和合理信賴，即便這些危險為法律所容許。安保義務引入的主要目的恰好就在于解決傳統(tǒng)侵權法上不作為侵權的構成難題，〔47〕參見馮玨：《安全保障義務與不作為侵權》，《法學研究》2009年第4期。它也滲透到侵權責任的諸要件中，無論是該當性、違法性和有責性等遞進構成要件，還是行為、損害等扁平構成要件。其結果是使侵權領域內的作為和不作為被法律等值評價。

安保義務包括防止他人遭受義務人侵害和遭受第三人侵害兩種類型，〔48〕同前注〔19〕，王勝明主編書，第224頁。依據(jù)防范危險的措施，體現(xiàn)為作為義務和不作為義務?！?9〕Vgl.Deutsch/Ahrens, Deliktsrecht, 6.Au fl., Muenchen 2014, Rn.184.違反不作為安保義務的侵權，是通過積極行為違反禁止性規(guī)范，而違反作為安保義務的侵權，是以消極行為違反命令性規(guī)范。在前者，義務人實施了行為，但其方式或措施失當促成或擴大了損害。在后者，義務人怠于實施行為，導致?lián)p害發(fā)生或擴大。

安保義務的內容抽象，除法律明確規(guī)定（如《娛樂場所管理條例》等）外，必須在個案中依據(jù)損害的可預見性和回避的可能性、損害的類型和程度、社會期待安全的可能性、經營成本與收益等因素作出認定。因此，一旦認定安保義務人有作為義務，而安保義務人未作為，則可徑直認定安保義務人存在過錯。換言之，安保義務本身是否存在的標準和過錯判斷的標準一致，這與違反不作為義務的直接侵權顯然有別?！肚謾嘭熑畏ā返?7條未明確安保義務人侵權責任的歸責原則，解釋上當然應適用過錯原則。在第三人故意侵權時，安保義務人的過錯通常體現(xiàn)為違反組織義務（Organisationspflicht），〔50〕組織義務屬于交往安全義務。Vgl.Kleindien, Deliktshaftung und juristische Person, Tuebingen 1993, S.300.該義務旨在通過法人內部的人員分工、資源運用和經營安排等，防范危險轉化為現(xiàn)實損害，從而使第三人不受法人內部溝通、權力位階或決策程序的威脅?！?1〕同前注〔46〕，Ch.v.Bar、Eric Clive 編書，第3408頁。一旦提高對安保義務人的過錯標準，安保義務就很容易成為較不作為義務標準更高的擔保義務，進而成為介于過錯責任與危險責任之間的責任?！?2〕Vgl.Ch.v.Bar, Verkehrspflichten: Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht, Carl Haymanns Verlag,1980, S.144.同樣地，安保義務人不作為的違法性也無法直接依據(jù)權益受損這一后果就直接予以認定，而必須首先認定其應承擔安保義務?！?3〕參見張金海：《侵權行為違法性研究》，法律出版社2012年版，第145頁。

安保義務人通常以不作為的方式被動參與因果流程。與作為不同，不作為行為人并沒有身體動靜，其不作為處于正常的事務進程中，因此傳統(tǒng)觀點一直認為，不作為不能歸入因果關系進程。在確立安保義務的德國“枯樹案”中，帝國最高法院恰好就棄絕了這種觀點?！?4〕Vgl.RGZ 52, 373, 376.在中國有名的“王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案”中，一審法院的判決也代表了這種觀點，“王翰的死亡和財物被劫是罪犯仝瑞寶的加害行為所致，銀河賓館并非共同加害行為人。銀河賓館在管理工作中的過失，同王翰的死亡與財物被劫沒有法律上的因果關系”?！?5〕《最高人民法院公報》2001年第2期。實際上，安保義務人的不作為與損害之間的因果關系不過有其特殊性而已，但不能據(jù)此否認因果關系。這一特殊性首先體現(xiàn)在它將“若—非”因果關系規(guī)則改變成了“若有某種行為”，則“無損害后果”，其假設程度和評價因素遠高于積極制造因果流程的作為情形。其次，“歸因”與“歸責”的區(qū)分更為明顯。在認定安保義務后，義務人不作為即可被認定為現(xiàn)實、具體地支配了因果關系進程，導致權益損害的發(fā)生或擴大?？梢?，安保義務的認定是因果關系認定的核心，而安保義務的認定主要是“歸責”的評價結果，已超越了“歸因”的事實范疇。

既然違反安保義務符合侵權責任的構成要件，其責任性質即為自己責任。換言之，在侵權責任的構成要件之外，補充責任增設了獨立要件，使第三人賠償能力的有無和大小成為決定性的因素。若第三人能承擔責任，安保義務人雖為侵權人，卻無需承擔任何侵權責任。它將責任成立系于第三人的履行可能性，不僅背離了制裁不法行為的侵權法目標，也違背了過錯歸責和自己責任的基本理念。〔56〕同前注〔4〕，張民安文；劉海安：《侵權補充責任類型的反思與重定》，《政治與法律》2012年第2期。這是補充責任最被詬病的癥結。唯一可資辯駁的理由是，在實踐中，直接責任人大多無法確定或無力賠償，補充責任人幾乎都將承擔責任，而且還將承受追償不能的風險。〔57〕同前注〔5〕，周友軍書，第207頁。這顯然是“書本法”和“行動法”兩個層面的問題，而且，第三人不能賠償?shù)那樾稳缛粝喈斊毡?，何不直接?guī)定補充責任人承擔自己責任？

正因為如此，安保義務人和第三人對外按照各自過失的大小或原因力比例承擔按份責任，似乎理所當然；〔58〕參見楊垠紅：《侵權法上的作為義務》，法律出版社2008年版，第244頁。但是，它也遭遇到與安保義務人追償權相同的詰難，即導致直接侵權人獲益（下文詳述）?！?9〕同前注〔7〕，徐銀波文。

（二）安保義務人的責任范圍

安保義務人責任的范圍直接決定了其責任性質更接近于傳統(tǒng)的連帶責任還是按份責任。若補充責任的范圍為第三人未承擔的部分或全部，則其責任接近于連帶責任。在《侵權責任法》出臺以前，有學者認為，補充責任“補充”的是第三人應承擔而未承擔的部分，并不考慮補充責任人自身過錯的范圍，〔60〕同前注〔28〕，楊立新文。在《侵權責任法》頒行后也有學者支持這種觀點?！?1〕同前注〔2〕，張新寶文。該論者后來也贊成過錯范圍內的責任，參見張新寶：《侵權責任法》，中國人民大學出版社2010年版，第187頁。據(jù)此，在第三人未承擔任何責任時，安保義務人將承擔全部責任，在對外關系上，它與連帶責任幾無差異。還有學者或出于全部賠償和救濟受害人的考量，主張在適用補充責任時，法院應“盡可能給受害人完全的賠償”。〔62〕同前注〔5〕，周友軍書，第207頁。

《侵權責任法》規(guī)定安全保障義務人承擔“相應的”補充責任。按照權威解釋，“相應”并非對應于第三人未承擔的全部范圍，而是與違反安保義務的程度相應的責任份額，〔63〕同前注〔19〕，王勝明主編書，第226頁。即其能防止或者制止損害范圍內的責任?！?4〕參見郭明瑞：《補充責任、相應的補充責任與責任人的追償權》，《煙臺大學學報》（哲學社會科學版）2011年第1期；王利明：《侵權責任法研究》下冊，中國人民大學出版社2011年版，第181頁。換言之，補充責任人并非終局責任人，若再否認其追償權，則更接近于按份責任。而且，有學者認為，安保義務人行為的可責難性和對損害的原因力較小，立法應明確設置安保義務人的責任范圍，以限制法官的恣意裁量，例如不能超過40%?！?5〕同前注〔8〕，張平華、王圣禮文。也有部分判決明確表示，補充責任人承擔的責任范圍應當比直接侵權人小?！?6〕例如“羅田縣駱駝坳中心小學、徐楓教育機構責任糾紛案”，湖北省高級人民法院（2017）鄂11民終549號民事判決書。但是，既然安保義務人承擔過錯責任，就不宜明確設定比例，或徑直認定安保義務人一定比第三人承擔的責任少。若安保義務人未違反不作為義務，損害即可全部防止或制止，其承擔超過一半的責任并無不可。如美容機構的員工忘記鎖保險柜的門，導致顧客財物被偷；飯店員工看到小偷盜竊顧客手機，不僅未制止，反而任由其揚長而去等。

安全保障義務人僅承擔“相應的”補充責任這一限制其實也體現(xiàn)了立法者對補充責任與自己責任沖突的調適。補充責任的本意是后序位責任人承擔先序位責任人無法承擔的全部責任，而不能按照過錯或者其他標準承擔責任，換言之，它是責任的移轉。據(jù)此，補充責任規(guī)則就應設計為：安保義務人首先承擔自己的過錯責任，其次承擔第三人未承擔的責任；或者至少應承擔第三人未承擔的全部責任。但是，這兩種責任配置都不符合立法者對責任的價值決斷：限定“相應的”補充責任的規(guī)范目的，既是為減輕安保義務人的責任，也盡可能體現(xiàn)自己責任的理念。

（三）安保義務人的追償權

《人身損害賠償司法解釋》第6條第2款規(guī)定了安全保障義務人承擔責任后對第三人的追償權?！肚謾嘭熑畏ā返?7條第2款卻未置可否，能否認為它承認了追償權，解釋論上存在爭議。

肯定追償權的主要理由是區(qū)分第三人與安保義務人對損害的“貢獻度”：安保義務人的間接侵權行為對損害發(fā)生或擴大的原因力遠不如第三人的直接侵權行為，它不過是為加害人提供了特定場所或其他條件；甚至認為第三人對損害的發(fā)生具有全部的原因力，其終局責任不應因加害地點的改變而變化?！?7〕同前注〔20〕，最高人民法院民事審判第一庭編著書，第110頁；同前注〔2〕，張新寶文；同前注〔2〕，王竹文。亦有學者將補充責任解釋為不真正連帶責任，從而確認安保義務人對終局責任人的追償權?！?8〕同前注〔5〕，周友軍書，第207頁。否定說的理據(jù)主要是，若沒有安保義務人的不作為，損害同樣不會產生，故安保義務人的侵權責任是自己責任，并非其替代第三人承擔責任，〔69〕同前注〔64〕，郭明瑞文；同前注〔39〕，程嘯書，第468頁。從邏輯上說，如果安保義務人的不作為對損害沒有原因力，則意味著安保義務形同虛設。另外，《侵權責任法》第37條第1款已明確將安保義務人單獨侵權時的責任界定為自己責任，這種定性不可能在該條第2款規(guī)定的第三人介入情形發(fā)生變化。在解釋論上，還有一種思路是區(qū)分第三人侵權行為的故意或過失，主張安保義務人僅在第三人故意侵權情形才可追償?！?0〕同前注〔6〕，孫維飛文；李中原：《論安全保障義務的補充責任制度》，《中外法學》2014年第3期。在司法實踐中，絕大多數(shù)判決都承認安保義務人的追償權，即使在第三人過失侵權的情形也是如此?！?1〕例如“河南高速公路發(fā)展有限責任公司與韓山河追償權糾紛案”，河南省新安縣人民法院（2015）新民初字第449號民事判決書。

追償權是侵權補充責任最大的軟肋，無論是否予以承認都會形成理論兩難。承認追償權意味著安保義務人最終不承擔責任，這將違反過錯歸責和自己責任原則；否認追償權表明安保義務人要承擔部分終局責任，反過來意味著第三人在承擔全部責任后，也可向安保義務人追償，〔72〕參見朱巖：《侵權責任法通論》，法律出版社2011年版，第346頁。兩者實際上構成按份責任關系，這又突破了“補充”責任的內涵。

（四）補充責任的正義性

侵權法必須妥洽平衡行為自由和權益保護，實現(xiàn)契合時代特征和民族精神的矯正正義，此點固無爭議，但如何在侵權補充責任領域具體展開卻仁智互見。

1.實體問題

對補充責任最猛烈的攻訐是，它對受害人的權益保護不周，因為受害人無法請求安保義務人承擔全部損害賠償責任，而后者的行為也是損害的原因。而且，安保義務人的經濟實力通常比受害人強很多，且還可通過購買責任保險或提高服務費的方式將風險社會化?！?3〕同前注〔4〕，張民安文。最后，安保義務人承擔責任的序位性及其追償權使得對其的制裁力度過弱，可能導致其逃避責任，無疑將侵蝕現(xiàn)代侵權法所具有的日益重要的預防功能，不利于遏制抽象危險。

2.程序問題

對補充責任程序問題的批評主要在于，補充責任人享有先訴抗辯權，不僅將第三人無法查明和無法清償?shù)娘L險交由無辜的受害人承擔，而且還剝奪了受害人自由和簡捷獲賠的權利。而安保義務人對損害的發(fā)生存在過錯，由其承擔尋找、調查積極加害人的風險更加合理?！?4〕同前注〔56〕，劉海安文。為矯此弊，《人身損害賠償司法解釋》第6條賦予賠償權利人在第三人不能確定時直接起訴安保義務人的權利。最高人民法院在“羅放培違反安全保障義務責任糾紛申訴、申請民事裁定書”中指出，受害人在第三人尚未查明時起訴安保義務人，符合法院立案條件，因為法院在立案階段僅對案件進行形式審查，被告是否承擔民事責任屬于案件實體問題，不應在立案受理階段予以審查。〔75〕參見最高人民法院（2015）民提字第166號民事裁定書。

肯定補充責任者認為，賠償權利人首先起訴第三人，在第三人清償導致侵權之債消滅時，第三人對安保義務人又沒有追償權，反而可以節(jié)約訴訟成本，減少訟累?！?6〕同前注〔70〕，李中原文。但是，如果賠償權利人必須先起訴第三人且在須經強制執(zhí)行程序無法受償后，才能起訴安保義務人，那么補充責任不僅無法減少訟累，還剝奪了賠償權利人選擇被告起訴的權利。為了強化對受害人的救濟，有學者認為，只要受害人能夠證明第三人沒有足夠的經濟實力，即可請求安保義務人賠償?！?7〕同前注〔64〕，王利明書，第179頁。實際上，先訴抗辯權只能在執(zhí)行過程中主張，而不能在被訴時主張，因此，賠償權利人完全可以同時起訴第三人和補充責任人。裁判文書寫明首先執(zhí)行第三人，在第三人的財產不足以全部清償時，補充責任人應承擔的責任大小即可。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第125條對一般保證人的先訴抗辯權即采取了這種做法。因此，補充責任在程序上并不會減損賠償權利人的權利。

縱觀學界對侵權補充責任的討論，可以總結出如下兩個特征：一是大多以第三人故意侵權為原型，而在司法實踐中，第三人過失侵權更為普遍；〔78〕同前注〔47〕，馮玨文。二是傾向于認定第三人的故意侵權行為是損害形成的全部原因力，因為按照“若—非”規(guī)則，沒有第三人的故意侵權，則不會出現(xiàn)損害?，F(xiàn)有討論似乎忽視了補充責任是過錯責任，違反安保義務對因果關系的貢獻體現(xiàn)在義務人沒有阻斷第三人的故意侵權，從而造成損害的發(fā)生或擴大；第三人的行為絕不是唯一的致害原因，在缺乏對方行為時，兩者的侵權責任都不成立。對比無過錯責任中的第三人故意侵權，結論將更為清楚。如《侵權責任法》第68條規(guī)定，在第三人導致污染時，由第三人和污染者承擔不真正連帶責任。其合理性在于污染者承擔的是無過錯責任，損害一旦發(fā)生，若無法定抗辯事由，其侵權責任就成立，它并不關注或至少忽略了無過錯責任的因果關系。污染者和第三人對受害人的給付內容一致，但責任產生的原因不同，可以成立不真正連帶責任。

四、違反安保義務侵權補充責任的立法選擇及其體系效應

（一）違反安保義務侵權補充責任的立法選擇

1.區(qū)分第三人的故意和過失

在實踐中，安保義務人怠于作為和第三人直接侵權的結合主要包括第三人故意侵權和過失侵權兩種形態(tài)，但《侵權責任法》第37條第2款未予區(qū)分。這是造成補充責任理論困擾的根源。在解釋論上，必須將其限縮為僅適用于第三人故意侵權情形；在立法論上，未來民法典也應如此明確限定。

在體系上，《侵權責任法》第8條至第12條有關多數(shù)人侵權的規(guī)定是一般規(guī)則，第37條第2款則是特別規(guī)則。在第三人過失侵權時，學界普遍認為，安保義務人應依據(jù)《侵權責任法》第12條承擔按份責任。首先，在可歸責的法律評價上，此時安保義務人的不作為和第三人的作為均為過失，兩者處于同一層次或級別。甚至安保義務人的過失可能更大，如顧客不慎將香蕉皮丟在飯店地板上，飯店服務員在很長時間內沒撿拾，其他顧客踩上后滑倒致?lián)p。其次，在原因力上，安保義務人和第三人同樣積極制造和參與了因果關系的流程?！?9〕同前注〔6〕，孫維飛文；同前注〔70〕，李中原文；王蒙：《安全保障義務人與第三人責任分擔的類型化展開》，載陳小君主編：《私法研究》第21卷，法律出版社2017年版，第187頁。安保義務人此時承擔補充責任，不僅違反最基本的侵權歸責原則，也有違社會樸素的正義感。而在第三人故意侵權時，結論正好相反。

《侵權責任法》第37條第2款未明確區(qū)分故意與過失，可能與現(xiàn)代侵權法對過錯的不同種類和層次作同一評價的趨勢有關。它強調侵權責任是私人之間的責任，宗旨是使受害人回到被侵權之前的狀態(tài)，其模型是過失侵權而非古代法上的故意侵權。這意味著現(xiàn)代的節(jié)制和理性戰(zhàn)勝了古代的復仇和激情，也標志著公法壟斷了對侵權的懲罰功能。而且，現(xiàn)代私法和公法的分野、過錯的客觀化以及損害賠償分散機制的發(fā)展，確實使侵權法沒必要針對加害人的主觀意圖和過失層次細致而微地設計不同規(guī)范。侵權法也逐漸成為不同主體的權益衡平法，逐漸不再非難和譴責行為人，甚至對侵權行為本身持道德中立態(tài)度（如科斯所謂“權利的相互性”和成本內化理論）。然而，與過失侵權相比，故意侵權制度涵蘊了更激烈的價值沖突和原則矛盾，〔80〕See Peter Cane, Mens Rea in Tort Law, 20 Oxf.J.Leg.Stud.533 （2000）.如賠償與懲罰、安全與自由、公域與私界等。但無論如何，故意侵權挑戰(zhàn)現(xiàn)存社會秩序的反社會性質不能被侵權法抹煞，現(xiàn)代侵權法也往往將其作為侵權行為的一個“加重情節(jié)”，進而承認其諸多特殊性，如故意侵權責任不能通過合同減免；不適用受害人過失相抵規(guī)則；〔81〕但晚近以來，這種觀念也有一些調整。參見董春華：《論比較過錯制度在故意侵權中的適用》，《現(xiàn)代法學》2017年第1期。故意侵權客體包括不具有公示手段的權益；可適用加倍賠償甚至懲罰性賠償?shù)?。在故意侵權和人格權益這種越來越被現(xiàn)代社會珍視的權益結合時，甚至可能改變侵權責任的成立要件。晚近以來，《美國侵權法重述（第三次）·故意侵害人身權》草案就采取了這種做法。如醫(yī)生因過失截肢導致病人自殺，無需承擔責任，因兩者不具有因果關系；醫(yī)生系故意截肢侵權的，則應承擔責任?！?2〕See Restatement （Third） of Torts: Intentional Torts to Persons,c101 Cmti（Am.Law Inst., Tentative Draft No.1, 2015）.安保義務人的補充責任體現(xiàn)了我國立法者刻意有別于《侵權責任法》第11條按份責任規(guī)定的價值抉擇，但是，只有在第三人與安保義務人的過錯層次不同時，這種抉擇才有正當理據(jù)。此時，兩個侵權行為不具有主觀一致性和客觀一體性，立法者才可以依據(jù)行為人主觀惡性的迥異作出不同的責任設置。

2.安保義務人補充責任的存與廢

烏格爾（Unger）曾指出，侵權損害賠償法基本是“特定文化階段的倫理和道德觀、社會和經濟關系的產物和反映”?！?3〕Vgl.Joseph Unger, Handeln auf eigene Gefahr: Ein Beitrag zur Lehre vom Schadenersatz, 3.unver?nd.Au fl., G.Fischer, 1904,S.1.這一結論雖可用于任何法律，但用于侵權責任法尤為貼切。即便侵權當事人之間存在源于社會共同體的抽象結合關系，但侵權人和被侵權人之間通常不存在合意，在多數(shù)人不存在意思聯(lián)絡時，多數(shù)人責任的外部安排和內部劃分都無法通過合意解決，而只能采取法定主義?？梢?，多數(shù)人侵權的責任規(guī)則受制于特定的社會土壤，不太可能存在抽象的普適規(guī)則，而只能取決于立法者在感知時代脈動和洞察民族精神后的決斷。前述美國法上的混合責任代表了對侵權法預防功能的推崇，它對經營者等課以沉重的責任，激勵其采取措施消弭所有風險隱患，但有預防過度之嫌；補充責任更關照行動自由，即促進經營和鼓勵社會交往，但對侵權損害干涉不足、預防不力，過于將受害人的不幸歸于命運。就其假定核心價值和預設的社會土壤而言，前者以權益保障為核心，其假定是復雜社會的風險類型和規(guī)模劇增；后者則以行動自由為宗旨，其假定是社會領域的風險可控，經濟發(fā)展和社會活力更值得追求。

中國民法典應將第三人故意侵權時安保義務人的責任規(guī)定為連帶責任還是補充責任，抑或介于兩者之間的責任形態(tài)，具體可衡量以下因素。

一是安保義務人開啟和維持的風險對社會的影響程度。風險是現(xiàn)代性和現(xiàn)代社會的最重要關鍵詞之一，現(xiàn)代侵權法的受害人救濟導向、不法（Unrecht）與不幸（Unglueck）的趨同評價等莫不與此相關。安保義務的正當性基礎之一也是風險制造與控制理論，但這一理論存在如下問題。首先，第三人故意侵權的風險并非產生安保義務場域（如酒店）的固有風險，它不僅與危險責任中的風險完全無法相提并論，而且是否超過了社會互動中的抽象風險，或者增加了主體權益被第三人侵害的風險，至少無法得出抽象結論。我們甚至可以說深夜在酒店往往比在大街上更安全。〔84〕當然，立法者可能將安保義務人制造的風險上升為危險責任上的危險，如最高人民法院《關于審理鐵路運輸人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第13條第2款規(guī)定，車外第三人投擲石塊等擊打列車造成車內旅客人身損害的，鐵路運輸企業(yè)應先予賠償，第三人承擔終局責任，并未規(guī)定補充責任。盡管它有比較法的支持，甚至可能也契合中國社會的需求，但這種風險難以解釋為高速運輸工具的固有風險。其次，對安保義務人課以重責的一個重要依據(jù)是其可通過投保實現(xiàn)風險轉移，而保費最終由消費者承擔。在責任保險發(fā)達和經營市場競爭不充分時，這種做法還可謂合理，但在中國是否妥適有待觀察。最后，受害人進入這些場域雖不宜認定為自甘風險，但其規(guī)避風險的可能性通常大于危險責任。因此，補充責任與危險責任中的危險及其現(xiàn)實化不能等同，危險責任的正當性理由無法當然套用于補充責任。

二是社會情勢和普遍的公正觀念。對安保義務人課以重責，背后隱含的觀念是“必須保衛(wèi)社會”（借用?？抡Z）的風險焦慮和安全饑渴，或多或少忽視了社會機體自我治愈和風險消化的能力；如果說過錯責任和自己責任暗含了優(yōu)先發(fā)展商事經營和鼓勵非營利社會活動的精神，補充責任則將這種思想推到極致。在中國目前的社會和經濟發(fā)展階段，可能還是不適合對經營者尤其是中小企業(yè)施加過重的安保義務。而且，若將經營者的責任界定為實質性連帶責任，則意味著將經營者與故意侵權人尤其是犯罪行為人的主觀惡性作等同評價，恐有株連之嫌并背離民眾的法感情。此外，正如很多歐洲學者所指出的那樣，如果法院認為在特定案件中適用連帶責任不公，它甚至可能不愿意判決被告承擔侵權責任。〔85〕參見歐洲侵權法小組：《歐洲侵權法原則：文本與評注》，于敏、謝鴻飛譯，法律出版社2009年版，第81頁。補充責任作為過錯責任，其前提是安保義務人能阻止和預防損害的發(fā)生或擴大，法院認定安保義務人有無過錯的裁量權較大，若法院認為連帶責任不公，很容易否認安保義務人的過錯和責任，導致受害人無法得到任何賠償，反而不利于救濟受害人。

三是安保義務的性質。在社會生活中，個體只有在他人對其特定的社會角色（如特定身份關系人、先前行為人等）產生合理期待時，才有防范他人遭受第三人故意侵權的義務。按照通說，安保義務源于義務人的危險源制造者身份，但是，在補充責任中，危險并非源于義務人保有或管理的高度危險物或從事的經營行為，而是源于第三人的故意加害行為。而防范和阻止第三人的故意侵權行為屬于國家的人權保障義務，不應由彼此不具有特定身份關系的民事主體承擔。正如馮·巴爾所言，安保義務的實質是將國家義務轉化為民事義務，有助于實現(xiàn)“私法的社會任務”（基爾克語）。〔86〕同前注〔52〕，Ch.v.Bar書，第39頁。我國最高人民法院民事審判第一庭的審判業(yè)務指導意見也認為，“保證旅客免受第三人等來自外界的不法侵害，屬于治安管理范疇，不屬承運人向旅客提供的運輸服務范圍”?！?7〕關麗：《汽車運輸合同中承運人應否對第三人侵權造成的旅客人身傷亡承擔責任問題研究》，載最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導與參考》2006年第4輯，法律出版社2007年版，第40～41頁。即便專門承擔保障公民不受第三人侵害職責的公安機關，在第三人無法查明或無力清償時，通常也無需賠償受害人的損失。此外，補充責任隱含了侵權損害賠償中的“深口袋”（deep pocket）導向，即與受害人相比，經營者通常更有賠償能力。安保義務的私法化和“深口袋”導向的共同理論基礎都是企業(yè)的社會責任，但無疑這種責任不能過度。

綜上，在法律要求經營者等承擔安保義務時，違反安保義務的侵權責任為自己責任，義務人應直接承擔與其過錯和原因力相應的侵權責任，即按份責任，而非補充責任。但鑒于故意侵權的嚴重反社會性和安保義務的特殊性，我國未來民法典也可維持關于補充責任的規(guī)定。

3.安保義務人的追償權

在區(qū)分第三人故意和過失后，第三人過失侵權的，安保義務人承擔按份責任，自然對第三人無追償權。唯一遺留的問題就是在第三人故意侵權時，補充責任人有無追償權。

補充責任強烈的價值判斷色彩決定了其本身及追償權都無法按邏輯規(guī)則或外部體系建構，而只能從價值融貫性或內在體系論證。追償權規(guī)則的設計主要涉及以下三種價值。

一是填平損失或全部賠償。按照矯正正義，受害人通過侵權責任得到的，恰好是其被侵權行為剝奪的，不能得到超出其損害的賠償。

二是故意侵權的嚴重反社會性質。故意侵權人最終承擔全部責任是比較法上較為共同的規(guī)則。英國在“Merryweather v.Nixan案”中以“無人可從其故意加害行為中獲利”為由，首先確認了這一規(guī)則?！?8〕See 8 Term Rep.186, 101 Eng.Rep.1337 （1799）.《美國侵權法重述（第二次）》第886 A（3）條也予以明確規(guī)定。在安保義務人不能向故意侵權人追償時，將可能導致后者不當獲利。如第三人從酒店盜竊價值1萬元的財物，酒店賠償了3 000元，在查明第三人后，如安保義務人無法追償，第三人將由此獲利3 000元。這顯然可能變相激勵潛在侵權人選擇在公共場所實施侵權行為。

三是基于過錯歸責的自己責任。這是挑戰(zhàn)補充責任及責任人追償權的核心價值。

對上述三種價值比較理想的協(xié)調方式是僅在形式上突破填平原則。首先，全部賠償是相對的，甚至是遙不可及的理想。法律上的損害一定小于受害人實際遭受的損害。人身損害自不必說，即便財產損害也難獲得全部賠償，如為主張權利支付的律師費用、因財物被損害產生的精神損失等。其次，擴大故意侵權情形應賠償?shù)膿p害類型和賠償數(shù)額，是比較法上常見的做法。如羅馬法曾規(guī)定，未在作案現(xiàn)場被抓獲的小偷，應按照失主財物價值的雙倍賠償。耶林用賭博解釋其合理性：如果小偷未被抓，就會獲得盜竊物，相當于小偷賭贏了；如果被抓，當然也應雙倍賠償所有人，全部賠償只能導致小偷毫發(fā)未損，相當于賭輸了卻不付出任何籌碼，小偷就會“穩(wěn)賺不賠”！〔89〕參見［德］耶林：《羅馬私法中的過錯要素》，柯偉才譯，中國法制出版社2009年版，第30～33頁。這略帶揶揄的言論倒深刻地說明了故意侵權人何以應多賠。向來重視區(qū)分加害人主觀狀態(tài)類型的美國法，對故意侵權人采取懲罰性賠償、判決支付律師費、兩倍或三倍賠償?shù)闹撇梅绞?，其中，多倍賠償被視為最好方式?！?0〕See Stephen J.Shapiro, Overcoming Under-Compensation and Under-Deterrence in Intentional Tort Cases: Are Statutory Multiple Damages the Best Remedy?, 62 Mercer L.Rev.475 （2011）.因此，對補充責任較好的替代方案是混合責任：受害人可以向第三人請求全部損害賠償（即100%），同時還可以請求安保義務人承擔相應責任（如30%），安保義務人和第三人彼此之間均不存在追償權。顯然這種方案不可能被立法采納。我國未來民法典若維持關于補充責任的規(guī)定，在內在體系上承認追償權與補充責任的目標為限制安保義務人的責任顯然最為協(xié)調。為避免不必要的爭議，未來民法典宜明確規(guī)定在第三人故意侵權時，安保義務人享有追償權。

4.違反安保義務的損害類型

《侵權責任法》第40條將教育機構承擔補充責任的致?lián)p類型限定為人身損害，而其他補充責任規(guī)范并未作此限制，這種權益類型的區(qū)分并不合理，且背離保護未成年人的社會目標，應予廢除。

（二）違反安保義務侵權補充責任的體系效應

1.侵權補充責任與《侵權責任法》的體系效應

（1）補充責任的一般化

除了安保義務人的補充責任外，《侵權責任法》第34條、第40條還規(guī)定了其他情形的侵權補充責任。一些司法解釋也規(guī)定了民商法領域的侵權補充責任。那么，有無可能將安保義務進一步提升為普遍的注意義務，并將補充責任提煉為一般規(guī)則呢？這種努力本可極大提升侵權法的體系化水準，然而，《侵權責任法》具有突出的決疑風格和實用精神，使這一努力即或成功，意義也不大；更何況補充責任和公平責任一樣，需由立法者作出復雜的價值權衡和效果考量，決定其適用情形，因此，侵權補充責任只能特別規(guī)定，無法一般化。此外，《侵權責任法》將安保義務上升為侵權法域的一般行為義務也沒有實質意義。原因在于，《侵權責任法》規(guī)定了侵權責任成立的一般要件，它將實質意義上的安保義務作了類型化規(guī)定，如建筑物和物件致?lián)p責任等，其中既有嚴格責任，也有補充責任。如在有名的“中國農業(yè)銀行股份有限公司六盤水分行與劉曉鳴儲蓄存款合同糾紛案”中，法院認定銀行對儲戶的資金有實質意義的安保義務，在第三人盜竊資金時，銀行應承擔主要責任，而未考慮補充責任，〔91〕參見最高人民法院（2015）民提字第181號民事判決書。顯然認為銀行雖然負有安保義務，但其與酒店等經營者的安保義務在強度上不可同日而語，違反義務的責任性質也迥異。

（2）第三人侵權的一般規(guī)則

我國《侵權責任法》第28條將第三人侵權作為獨立的、一般性的抗辯事由。這在比較法上非常罕見，僅有《阿爾及利亞民法典》第127條等少數(shù)立法例。學界對我國《侵權責任法》第28條態(tài)度不一。有學者認為它“對司法實踐而言，并無意義”，〔92〕參見程嘯：《論侵權法上的第三人行為》，《法學評論》2015年第3期。但有學者還進而將第三人侵權作為多數(shù)人侵權的類型之一?！?3〕參見楊立新、趙曉舒：《我國侵權責任法中的第三人侵權行為》，《中國人民大學學報》2013年第4期。

本文建議刪除《侵權責任法》第28條，理由主要在于以下兩個方面。其一，在過錯侵權中，“第三人侵權”不僅容易導致指代不明，而且還滋擾侵權責任的成立要件。首先，“第三人侵權”中的“第三人”在法律用語中有特殊涵義，不包括為他人行為承擔責任中的“他人”（如被監(jiān)護人和雇員），也排除了共同侵權人，〔94〕《侵權責任法》第8條至第12條有關多數(shù)人侵權的規(guī)定是否與第28條相容，理論界有不同看法。參見聶衛(wèi)鋒：《侵權法中的“第三人”：一般化還是情景化？》，《私法研究》2014年第2期。但在普通語義中，從不同侵權人的觀察角度，多數(shù)侵權人的其他人均為“第三人”。這就可能導致它與《侵權責任法》第8條至第12條關于多數(shù)人侵權的規(guī)則相混淆。其次，過錯侵權中的因果關系和過錯兩個要件足可納入對第三人侵權的判斷：在構成要件該當性層面，第三人侵權的主要意義在于判斷原有因果關系是否中斷；在有責性層面，它主要影響過錯是否成立的判斷。將第三人侵權作為獨立抗辯事由，不僅沒有實踐價值，而且還與因果關系和過錯要件糾纏不清。但是，《侵權責任法》第37條第2款構成例外，這也是它何以需要專門規(guī)定的原因。其二，在無過錯侵權中，第三人侵權行為客觀存在，這是因為它與法律意圖防范的危險存在主觀關聯(lián)或客觀關聯(lián)。它能否作為無過錯責任的抗辯事由，取決于立法者對不同危險類型的情境化判斷，只能由法律明確規(guī)定?！?5〕參見馮玨：《論侵權法中的抗辯事由》，《法律科學》2011年第1期。因此《歐洲侵權法原則》第7：102條只是將第三人侵權作為無過錯責任的一般抗辯事由；我國《侵權責任法》則針對不同危險物和危險活動作了具體規(guī)定，架空了《侵權責任法》第28條的規(guī)范意義。

在安保義務人和第三人故意侵權結合時，安保義務人可能承擔補充責任，進一步可以思考的問題是《侵權責任法》能否提煉出第三人侵權時的一般性責任形態(tài)。對第三人侵權的效力，《侵權責任法》設計了不同的多數(shù)人責任形態(tài)。除補充責任外，還有不真正連帶責任（如第68條、第83條）和中間責任（如第44條、第85條、第86條第1款）等，這些責任配置體現(xiàn)了立法者的價值權衡，這或許恰好是侵權責任獨立成編的意義所在。所以，統(tǒng)一責任形態(tài)既不可能，也無必要。

2.侵權補充責任與合同法的體系效應

（1）侵權補充責任與《合同法》第121條

安保義務既可以源于合同約定，也可以源于法律規(guī)定，如《侵權責任法》《消費者權益保護法》等相關條款?！逗贤ā返?0條還將保護義務作為合同當事人法定的附隨義務，大大增加了安保義務人的違約責任和侵權責任競合的情形：在安保義務人承擔補充責任的情形，其與受害人幾乎都存在合同關系，違反安保義務即產生責任競合?！?6〕參見謝鴻飛：《違約責任與侵權責任競合理論的再構成》，《環(huán)球法律評論》2014年第6期。在第三人故意侵權時，《合同法》第121條加劇了安保義務人承擔違約責任與侵權責任的法律效果沖突。一是歸責原則。安保義務人承擔無過錯違約責任，而僅承擔過錯侵權責任。二是責任范圍。違約責任的賠償范圍是全部損害，而侵權補充責任的最大賠償范圍是與義務人過錯或行為原因力相應的損害?？梢?，如果允許受害人自由選擇適用違約責任或侵權責任，受害人必然均將選擇適用違約責任，安保義務人難以通過無過錯抗辯免責，勢必導致安全保障義務的絕對化?！?7〕參見解亙：《論〈合同法〉第121條的存廢》，《清華法學》2012年第5期。

為解決這一矛盾，比較合理的做法是區(qū)分合同類型，限縮《合同法》第121條的適用范圍。一是保安服務合同。此時，受害人締約的目的就是為了獲得對方的安全保障服務，無論對方是否為法定的安保義務人，均適用違約責任；違約方和第三人之間成立不真正連帶債務。二是其他類型的合同。違約方違反《合同法》第60條規(guī)定的通知、協(xié)助、保密等義務，構成違約責任和侵權責任競合時，應承擔侵權補充責任。其理由在于《合同法》第60條、第121條適用于所有合同，而《侵權責任法》第37條第2款適用于特定合同，體現(xiàn)的是特殊價值權衡。最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條第2款采納了這種方案，規(guī)定在第三人造成旅游者人身損害、財產損失，旅游經營者、旅游輔助服務者未盡安全保障義務時，其應承擔相應的補充責任。在立法論上，若保留《合同法》第121條，可增加“法律另有規(guī)定”的但書，其目的并不在于容讓公法，而在于明確私法內部有關安保義務規(guī)則的適用順序，即《侵權責任法》第37條第2款優(yōu)于《合同法》第60條適用。

（2）侵權補充責任與《合同法》第302條

違反安保義務的責任競合還體現(xiàn)在《合同法》第302條造成的法律適用沖突上。該條確認了客運合同的承運人對旅客在運輸過程中的人身傷亡承擔無過錯責任，免責事由僅限于旅客自身的健康原因及其故意或重大過失。一些法院可能認為全部賠償對承運人不公，大多判決承運人承擔部分責任。〔98〕例如“上訴人何青良與上訴人徐州市汴利客運有限公司城市公交運輸合同糾紛案”，江蘇省徐州市中級人民法院（2009）徐民二終字第501號民事判決書。在第三人故意侵害旅客人身、財產權益時，承運人若承擔侵權補充責任，也會出現(xiàn)前述違約責任和侵權責任構成要件和賠償范圍的差異。對這一沖突同樣應適用侵權責任優(yōu)先原則。最高人民法院《關于審理鐵路運輸人身損害賠償糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第12條規(guī)定，即使旅客選擇違約之訴，也適用過錯責任。其第13條第1款則明確規(guī)定鐵路運輸企業(yè)對旅客因第三人侵權遭受的人身損害承擔補充責任，這明顯是對《侵權責任法》第37條第2款的具體化?；谇笆龇治觥逗贤ā返?21條相同的理由，為避免不必要的法律適用沖突，《合同法》第302條應予廢除。