(上海師范大學 上海 200234)

一、執(zhí)法主體

(一)存在問題：多重執(zhí)法主體

《反不正當競爭法》第四條規(guī)定“縣級以上人民政府履行工商行政管理職責的部門對不正當競爭行為進行查處；法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門查處的，依照其規(guī)定?！睆纳显V法條可以看出，市場監(jiān)督管理局并非是唯一的執(zhí)法主體，特定行業(yè)的主管機關可以在法律、法規(guī)的授權范圍內(nèi)主張本行業(yè)的不正當競爭行為依據(jù)本行業(yè)的監(jiān)管規(guī)范進行規(guī)制①，例如電信行業(yè)的不正當競爭行為由信息產(chǎn)業(yè)主管部門進行監(jiān)督管理，保險行業(yè)的不正當競爭行為由保險監(jiān)督管理機構進行管理。這樣的規(guī)定實際上是分散了反不正當競爭的執(zhí)法權，導致分別執(zhí)法，使得不正當競爭行為因所處行業(yè)的不同而接受不同部門管轄，而不同行業(yè)管理部門對不正當競爭行為的認定標準、處罰尺度都不盡相同，不利于正確打擊不正當競爭行為，維護市場經(jīng)濟平穩(wěn)運行。同時，多個執(zhí)法主體的存在，可能會造成“爭著管”或者“沒人管”的尷尬局面，從而削弱了法律的權威性。

(二)完善對策：構建一元化的執(zhí)法主體

面對多重主體、職權交叉的困境，筆者認為立法應當構建一元化的執(zhí)法主體，要在《反不正當競爭法》規(guī)定只有工商行政管理部門才擁有反不正當競爭法行政執(zhí)法權。市場監(jiān)督管理部門是我國維護市場經(jīng)濟秩序的重要機關，一直是反不正當競爭的主要力量，在規(guī)制市場主體的不正當競爭方面取得了一定的成績，積累了許多經(jīng)驗，所以規(guī)定由市場監(jiān)督管理部門作為反不正當競爭法行政執(zhí)法的唯一執(zhí)法機構符合我國當下的基本情況。②對于電信、保險、銀行等特殊行業(yè)的不正當競爭行為，同樣由市場監(jiān)督管理部門進行執(zhí)法，但是也要賦予行業(yè)監(jiān)管部門一定的監(jiān)督權與建議權。對行業(yè)了解的最清楚的莫過于行業(yè)監(jiān)管部門，不正當競爭行為在很大程度上與行業(yè)監(jiān)管的狀態(tài)有關系?？紤]到行業(yè)監(jiān)管部門與行業(yè)間的密切關系，所謂“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”，既然行業(yè)監(jiān)管部門對本行業(yè)最為了解，那么就不應該完全取消監(jiān)管行業(yè)關于反不正當行為的監(jiān)督權。雖然不正當競爭行為的認定、處罰由市場監(jiān)督管理部門來最終確定，但應當聽取行業(yè)監(jiān)管部門的相關的意見和建議?？偟膩碚f，要建立市場監(jiān)督管理部門與行業(yè)監(jiān)管部門之間的溝通、協(xié)調(diào)機制。構建單一的行政執(zhí)法主體，不僅統(tǒng)一了執(zhí)法尺度，更有利于明確職責，避免不同部門之間因自身利益保護而出現(xiàn)多重執(zhí)法現(xiàn)象，切實維護市場秩序。

二、市場混淆行為

(一)存在問題：“引人誤認”還是“足以引人誤認”

根據(jù)《反不正當競爭法》第6條的規(guī)定，判斷某一行為是否構成反不正當競爭法所禁止的混淆行為，關鍵在于是否會引起他人的誤認。然而，《反不正當競爭法》第6條出現(xiàn)“引人誤認”之處卻有兩處，而兩處的表述并不相同，一處是“引人誤認”，一處是第(四)項的“足以引人誤認為?！憋@然，從詞語含義的角度看，“足以引人誤認”與“引人誤認”是不同的，前者可以理解為存在引人誤認的可能性，后者更容易被理解為造成了實際的誤認。本來，第6條關于“混淆”和“引人誤認”的雙后果構成要件明顯適用于該條以下列舉的四類行為，為何作為兜底條款的第(四)項構成要件之一變?yōu)椤白阋砸苏`認”？這種在法條制定上構成要件前后不一、形式上缺乏邏輯自洽性的表述令人疑惑不解。③那么，《反不正當競爭法》第6條規(guī)定的混淆行為是以實際混淆為要件還是以混淆可能性為要件？或者說已列舉的三項以實際混淆為要件，未列舉的其他行為以混淆可能性為要件？

(二)完善對策：統(tǒng)一前后表述為“足以引人誤認”

本文認為，《反不正當競爭法》的混淆行為應以混淆可能性，即“足以引人誤認”為條件，無須達到實際混淆的程度。理由有兩點：其一，我國以往的司法實踐采用的是混淆可能性的標準。根據(jù)《高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第4條第1款的規(guī)定，足以使相關公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，應該認定為使購買者誤認。除此之外，盡管《反不正當競爭法》第6條概括規(guī)定了“引人誤認”是混淆行為的條件，但同時也在第(四)項進行了兜底規(guī)定，只要“足以引人誤認”即可。由于判斷構成實際混淆的條件高于存在混淆可能性的條件，既然《反不正當競爭法》第6條中同時采用了“引人誤認”與“足以引人誤認”的表述，那么從條文一致性的角度理解，將“引人誤認”理解為“足以引人誤認”不僅有助于對未注冊商標的保護，而且語言表述上也解釋得通，即《反不正當競爭法》第6條第(四)項細化了前面的概括規(guī)定的內(nèi)涵。④其二，世界各國和地區(qū)基本上采用與商標法相同的混淆可能性的標準。日本商標法實踐中采用的就是混淆可能性的標準，盡管《日本反不正當競爭法》第2條第1款第(二)項對于混淆行為的表述是不同于商標法的規(guī)定的“產(chǎn)生與他人商品或經(jīng)營混同”，日本司法實踐中實際上仍然采用混淆可能性的混淆標準。同樣，盡管我國臺灣地區(qū)“商標法”規(guī)定的混淆行為的用語是“致相關消費者混淆誤認之虞”，“公平交易法”規(guī)定的混淆行為的用語卻是“與他人商品混淆”，二者用語不同，但一般認 為，其混淆行為的標準均為混淆可能性。

三、商業(yè)詆毀

(一)存在問題：主體單一

隨著市場主體的多元化，僅將商業(yè)詆毀的主體界定為《反不正當競爭法》中規(guī)定的經(jīng)營者顯得較為單一。商業(yè)詆毀可以是經(jīng)營者單獨實施，也可以是與非經(jīng)營者共同實施，也可以是利用非經(jīng)營者實施。消費者個人、消費者團體、行業(yè)組織、新聞媒體等主體傳遞的市場信息也有可能造成對他人商譽的誤導，進而發(fā)生消費轉向并造成他人現(xiàn)實或潛在交易機會的喪失，這實際上也是也是一種商業(yè)詆毀。⑤

(二)完善對策：擴大主體范圍

放眼世界，很多國家的立法、國際性法律文件已經(jīng)將反不正當競爭行為擴大適用與“一切可能影響市場競爭的主體”。因此今后的立法在商業(yè)詆毀方面可以考慮將詆毀行為主體擴大為“經(jīng)營者及其他可能對市場競爭產(chǎn)生影響的法人、其他組織和個人”。或者可以學習德國、日本對商業(yè)詆毀行為主體的界定方式：不規(guī)定行為主體，直接描述行為本身來確定行為的范圍。例如日本1975年修訂后的《不正當競爭防止法》所列舉的不正當競爭行為中包括“陳訴虛假事實、妨害有競爭關系的他人在營業(yè)上的信用或者散步這種虛假事實的行為”。

【注釋】

①⑤寧立志.《反不正當競爭法》修訂的得與失[J].法商研究,2018,35(04):118-128.

②羅凌云.反不正當競爭法行政執(zhí)法體制研究[D].武漢理工大學碩士學位論文,2017.

③鄭友德,王活濤.新修訂反不正當競爭法的頂層設計與實施中的疑難問題探討[J].知識產(chǎn)權,2018(01):3-18.

④王太平,袁振宗.反不正當競爭法的商業(yè)標識保護制度之評析[J].知識產(chǎn)權,2018(05):3-14.