摘 要 當刑事實務中遇到被害人刑事追贓需求與第三人善意取得保護相沖突時，司法機關能否以相關財產(chǎn)系贓物一追到底并發(fā)還被害人？還是第三人可以其系善意取得贓物為由對抗追贓？本文從兩則案例引出問題，從贓物善意取得現(xiàn)行規(guī)定出發(fā)，進而探究贓物善意取得的要件、幾種特殊情形下贓物善意取得的適用以及不宜適用贓物善意取得的例外情形。

關鍵詞 贓物 善意取得 追贓

作者簡介：李智保，浙江和義觀達律師事務所，三級律師，研究方向：刑事。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.146

一、兩則案例及問題的提出

（一）案例一

被告人A有資金二百多萬，通過中介以分別支付首付款50來萬的方式向B、C、D、E房東購買了二手房屋，并順利辦理了過戶登記手續(xù)。房產(chǎn)過戶到被告人A名下后，被告人A又以用很快的速度找F公司借錢，用這些房產(chǎn)作為抵押并在房產(chǎn)部門辦理了抵押登記手續(xù)。被告人A貸款600多萬到賬后跑路。后房東B、C、D、E因拿不到剩余房款而報案。

本案是一個典型的詐騙案，被告人A的刑事責任毋庸置疑，但引出問題的是：F公司的抵押權能否善意取得？

（二）案例二

被告人A盜竊黃金首飾后以真實的身份證將竊得的黃金飾品抵押于某典當行B（沒有提供發(fā)票），并通過該種方式獲取錢款，偵查機關破案后向該典當行調(diào)取贓物，典當行以取得物品手續(xù)合法為由拒絕退出。

引出問題是：本案典當行B能否善意取得？

司法實踐中，類似的案例很多。就兩則案例所觸及的爭議焦點莫過于贓物是否可以適用善意取得（如可以適用善意取得，則案例一中F公司可以取得涉案房屋的抵押權）以及贓物善意取得制度的適用邊界問題（案例二中此種情形是否可以適用善意取得）。

二、贓物善意取得的現(xiàn)行規(guī)定

目前我國刑事及民事基本法律對于贓物是否可以適用善意取得沒有作系統(tǒng)規(guī)定。

有關贓物善意取得的規(guī)定肇始于《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》。該解釋規(guī)定：“行為人將財物已用于歸還個人欠款、貨款或其他經(jīng)濟活動的，如果對方明知是詐騙財物而收取屬惡意取得，應當一律予以追繳；如確屬善意取得，則不再追繳?！痹撍痉ń忉尵痛舜_立了詐騙贓物善意取得制度。

《關于依法查處盜竊、搶劫機動車案件的規(guī)定》規(guī)定：“對明知是贓車而購買的，應將車輛無償追繳，對違反國家規(guī)定購買車輛，經(jīng)查證是贓車的，公安機關可以根據(jù)《刑事訴訟法》第110條、114條規(guī)定進行追繳和扣押。對不明知是贓車而購買的，結(jié)案后予以退還買主?！背姓J了機動車作為贓物時的善意取得。

《最高人民法院關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條第2款規(guī)定：“第三人善意取得涉案財物的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對該涉案財物主張權利的，人民法院應當告知其通過訴訟程序處理。”該規(guī)定特意強調(diào)了善意取得涉案財物是不予追繳的，從而全面放開了對于刑事案件中贓物的第三人善意取得的范圍，全面確立了贓物的善意取得制度。

三、司法實務中贓物善意取得的適用及例外探究

（一）贓物善意取得的要件

筆者認為，結(jié)合最高院新近發(fā)布的司法解釋，尤其是2014年《刑事裁判涉財若干規(guī)定》，贓物適用善意取得原則至少應滿足以下基本要件：

1.行為人取得贓物之時并不明知所獲財物系贓物。

2.取得之物須為法律所允許流通，且須在公開市場或經(jīng)合理的交易方式取得贓物。

3.行為人取得贓物必須支付合理的對價。如果行為人系通過饋贈或明顯低于市場價值的價格等手段取得贓物的，不能認定為善意取得。

4.物品已經(jīng)交付給受讓人；需要登記的，已經(jīng)辦理相關登記手續(xù)。

但實踐中，要件的適用延伸出以下問題：

1.贓物上設立的抵押權能否善意取得

譬如，案例一中第三人F公司能否取得涉案房屋的抵押權。筆者認為，案例一中第三人F公司如對被告人A實施的詐騙行為不知情，信賴房管部門的抵押登記，支付了被告人A抵押房產(chǎn)所貸的款項這一對價，應善意取得抵押權。2014年《刑事裁判涉財若干規(guī)定》中明確“設置其他權利負擔”自應包括設立抵押等“其他權利負擔”的行為。故而，對于贓物上設立的抵押權只要符合善意取得要件同樣可以適用善意取得。

2.取得贓物而支付合理對價的時間是否有限定

筆者認為，只要支付了合理的對價，無論支付合理對價的時間是在取得贓物之前抑或之后應在所不問，均符合善意取得的要件，適用善意取得制度。誠然，若已明知是贓物或明知案發(fā)仍繼續(xù)支付對價已不符合“不明知”的善意的要件，自不應適用善意取得制度。

3.對受讓或取得贓物的方式是否有所限定

筆者認為，對第三人受讓或取得贓物的方式應有所限定。理由如下：（1）第三人受讓或取得贓物的方式可以征表其主觀對“贓物”是否“明知”的善意內(nèi)容，否則單純“不明知”的主觀善意內(nèi)容無法通過客觀行為予以征表；（2）第三人受讓或取得贓物的方式比較正常，一般人均不會產(chǎn)生對物品來源“不正當”的合理懷疑，才可以認為或推定其為“善意”。譬如系由拍賣或公共市場，或由販賣與其物同種之物之商人處，以支付合理價金方式購買，則買受人有權取得該物的所有權。

4.盜搶的機動車善意取得是否以登記要件

雖然“有學者對此提出批評，認為機動車以登記作為公示方法，很難出現(xiàn)買受人‘善意的情況，自然不能適用善意取得制度。” 筆者認為，《物權法》對機動車采用“交付產(chǎn)生所有權轉(zhuǎn)移+登記對抗第三人的原則”，故而登記并非所有權轉(zhuǎn)移的前提，未登記因交付而轉(zhuǎn)移所有權的比比皆是，以是否登記作為否定善意取得顯然是不可取的。何況《機動車案件規(guī)定》（公通字[1998]31號）第12條規(guī)定：“對不明知是贓車而購買的，結(jié)案后予以退還買主。”肯定了盜搶的機動車善意取得。故而，對于盜搶的機動車善意取得一般無須以登記為要件。

5.善意及合法方式取得的舉證責任分配問題

筆者認為，證明“通過合法方式取得”舉證責任應分配給第三人。這是因為此種情形下“真實權利人”無法舉證或難以舉證。將“通過合法方式取得”舉證責任分配給第三人，不僅有利于平衡兩者舉證責任分配問題，也有利于權衡“真實權利人”與“第三人”之間的利益紛爭，更有利于體現(xiàn)財產(chǎn)的交易安全與財產(chǎn)的靜態(tài)安全的均衡保護。

6.貨幣及無記名證券的贓物善意取得適用要件及舉證責任問題

筆者認為，由于貨幣及無記名證券的贓物屬于種類物、不特定物，且具有占有即所有的特點，對作為貨幣及無記名證券的占有者的第三人即推定其合法方式取得且無需對此進行舉證。如真實權利人認為第三人惡意取得的，則不僅應對第三人“惡意”負有舉證責任，且需對該款項屬于或來源于“贓款”負有舉證義務。

（二）贓物善意取得的例外探究

無論是國外主流國家的觀點，還是我國現(xiàn)行的司法解釋的規(guī)定，對贓物善意取得制度均有必要的限制，以權衡財產(chǎn)的交易安全與財產(chǎn)的靜態(tài)安全，在優(yōu)先保護財產(chǎn)的交易安全的前提下，必須適度兼顧財產(chǎn)所有權的“靜的安全”。反映到被害人合法財產(chǎn)的發(fā)還與第三人善意取得原則之關系上，筆者認為，以下幾種情形不宜適用善意取得制度：

1.對于典當物品不宜適用贓物善意取得

實踐中，典當行出于方便典當及高額利潤等方面的考慮，時常對一些黃金首飾等小件物品沒有權屬情況的證明要求，這給一些犯罪分子提供了從事銷贓的漏洞。一旦偵查機關發(fā)現(xiàn)向典當行調(diào)取贓物，典當行一般以有合法典當手續(xù)為由拒絕。類似情形在實踐中屢有發(fā)生，譬如本文中的案例二。筆者認為，對典當物品不宜適用善意取得，理由如下：（1）典當行負有較高的審查當物來源的義務，且防范銷贓是典當從業(yè)者永恒的主題，故典當行未盡合理的注意義務而實施的典當行為，不能認定為善意取得；（2）典當行業(yè)有相應典當管理制度、更規(guī)定有相應的典當業(yè)務操作流程，典當從業(yè)者必須按照管理制度及流程進行操作，否則不能認為其為善意；（3）我國臺灣地區(qū)及新西蘭法律有關典當業(yè)的相關規(guī)定中，對典當物品也同樣規(guī)定不宜適用善意取得原則。綜上，典當?shù)内E物不適用善意取得，對于典當行因未盡合理注意義務及未按典當管理制度及流程操作造成的損失應承擔全部責任，仍應將典當物品無償發(fā)還被害人 。

2.第三人獲取的不受法律保護的利益或違法利益不宜適用善意取得

譬如，馬某以偵查機關錯誤追繳了其財產(chǎn)為由申請國家賠償一案 。筆者認為，第三人善意取得的至少應是合法的應受法律保護的利益，這是贓物善意取得的應有之義，而類似的不受法律保護的利益或違法利益不宜適用善意取得，否則過分保護了第三人的利益而忽略了受害人的合法利益。從優(yōu)先適用善意取得兼顧均衡保護受害人利益的原則出發(fā)，也不應對第三人獲取的不受法律保護的利益或違法利益適用善意取得。

3.第三人基于正當交易事由收取贓款但尚未繼續(xù)履行合同以支付合理對價的，不宜適用善意取得而要求繼續(xù)履行合同

譬如，被告人A將贓款100萬元作為支付房東B的首付款，案發(fā)后購房尾款300萬元未能繼續(xù)支付，房屋也未過戶，購房合同未得到完全履行。筆者認為，第三人善意取得的前提是支付合理對價，在合同尚未履行的情形下，第三人因刑事案件案發(fā)合同義務尚未繼續(xù)履行，房東B未支付任何實際對價，僅喪失交易機會的，不宜適用善意取得原則，對房東B獲得的該筆首付款100萬元應依法追繳后發(fā)還被害人。但如果房東B因失去該交易機會確實造成了一定經(jīng)濟損失的，則可以依據(jù)公平原則要求被告人A適當補償。

4.第三人基于提供一定的勞務而獲得的贓款的數(shù)額超過提供的勞務的部分不宜適用善意取得

譬如，被告人A涉嫌非法經(jīng)營，第三人B為其提供了一定的勞務，被告人A預付了一部分款項，后因被告人A因涉嫌犯罪被抓，此時應當視第三人B所獲贓款數(shù)額與其提供勞務的情況，認定第三人能否適用善意取得原則及取得之數(shù)額。若第三人B收取的贓款與其提供的勞務對等，則收取的贓款適用善意取得，不再予以追繳發(fā)還。但若第三人B收取的贓款超過了其提供的勞務，對超過的勞務部分不宜適用善意取得 。

注釋：

熊丙萬.論贓物善意取得的實踐要求—以追贓實踐面臨的困惑為視角.https：//max.book118.com/html/2014/1115/10300506.shtm.2018年5月2日訪問.

李長坤.論刑事被害人合法財產(chǎn)的界定與發(fā)還.http：//shfy.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1111228.shtml.2018年5月2日訪問.

最高人民法院賠償委員會（2012）法委賠字第4號《國家賠償決定書》.最高人民法院公報.2014（2）.