周 澎

內(nèi)容提要：改編作品侵權(quán)的認定規(guī)則，需要在認識改編作品的基本法律含義的基礎(chǔ)上，圍繞改編作品侵權(quán)構(gòu)成要件展開。美、德兩國的改編作品基本概念規(guī)定較為成熟，且侵權(quán)認定中對合理使用和實質(zhì)性相似判斷有成熟的實踐方案。鑒于此，有必要對美、德兩國的立法規(guī)范和司法經(jīng)驗進行總結(jié),為我國改編作品侵權(quán)認定規(guī)則的完善提供參考。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》并未對改編作品進行立法規(guī)定，但司法實踐中經(jīng)常采取美、德兩國類似的判定。因而在 《著作權(quán)法》第三次修訂中,對改編作品的概念界定和侵權(quán)認定規(guī)則，都應(yīng)在立法上提供支撐，并通過司法實踐去蕪取精。

一、美、德改編作品基本概念辨析

改編作品基本概念的界定，美、德均是以作品這一上位概念為基礎(chǔ)。美國并未單獨規(guī)定改編作品，而是概括性地規(guī)定了演繹作品并進行明確的法律釋義。德國則直接對改編作品作出法律釋義，且將改編作品定義為改作。①依據(jù) 《德國著作權(quán)法》規(guī)定，改編作品稱為改作。參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織載于 《版權(quán)》1987年2月 “實用藝術(shù)品”文件第101-102段：“以已有的實用藝術(shù)品為樣板，由另一位作者 （以手工）再制一份，在諸如英國、瑞士等國，視為復(fù)制；在其他國家，則視為改作、改編或改制?！?/p>

（一）美國演繹作品的法律釋義

在 “版權(quán)即復(fù)制權(quán)”理論的影響下，美國版權(quán)法最初只禁止制作與版權(quán)作品有相同載體形式的復(fù)制品。隨著版權(quán)業(yè)的革命，作品使用的載體開始出現(xiàn)明顯的差異，基于新作品面對不同的受眾群體產(chǎn)生不同的價值，比原作僅進行單一的復(fù)制更容易獲得不同層面的回報。而美國版權(quán)法當(dāng)初對“復(fù)制件”過于狹隘的定義，引發(fā)了對作品進行開發(fā)和利用的合法性與原作者權(quán)利保護的沖突。故在1976年 《版權(quán)法》中，國會采用了演繹作品這一術(shù)語，并給予了作者 “基于版權(quán)作品創(chuàng)作演繹作品”的專有權(quán)，但在國際版權(quán)術(shù)語中，并未廣泛使用演繹作品這一術(shù)語，我們在此將改編作品涵蓋在“演繹作品”之中。在美國 《版權(quán)法》第101條的規(guī)定下，演繹作品產(chǎn)生的行為多種多樣，包括但不限于改變形式或改編的作品，而且通過 “其他修改”這一限定詞，使得演繹作品的產(chǎn)生較為容易，只要求演繹者對先前作品做了稍許的轉(zhuǎn)換。根據(jù)美國 《版權(quán)法》第103條的規(guī)定，演繹作品首先是 “固定的獨創(chuàng)作品”，其次新作品對原作品還要有一定程度的變化，其變化的創(chuàng)作內(nèi)容便可受到版權(quán)法的保護。

演繹作品首先需滿足版權(quán)法中一般客體的構(gòu)成要件，即固定性和獨創(chuàng)性。固定性在美國 《版權(quán)法》中被要求 “固定在有形載體上”，這種固定具有長期性和穩(wěn)定性，目的為使作品得到更好的傳播和利用。該條款產(chǎn)生于懷特·史密斯案2White-Smith Publishing Co.V.Apollo Co.209 US 1 （1908）.中，美國聯(lián)邦最高法院認為音樂作品的復(fù)制件應(yīng)當(dāng)是手寫和印刷的清晰符號，而涉案的孔狀音樂顯然不以這種形式呈現(xiàn)音樂作品，故不構(gòu)成侵權(quán)。隨后，這種要求產(chǎn)生了新的問題，在威廉姆斯電子公司案3See William Electoronics,Inc.V.Artic International,Inc.685 F.2d 870 （3d Cir.1982）.中，被告雅迪國際公司對原告威廉姆斯公司開發(fā)的游戲 《防御者》中進行版權(quán)登記的 “攬客模式”和 “游戲模式”進行復(fù)制。被告辯稱，這兩種模式在游戲中僅是短暫的圖像，且每次展示均有新圖像產(chǎn)生，不應(yīng)構(gòu)成 “固定”。法院則駁回這一意見，認為時間的長度不能決定載體是否具有長期性和穩(wěn)定性，只要其有充分的時間被復(fù)制或傳播，則要件成立。其次，是對作品的獨創(chuàng)性的探討。獨創(chuàng)性要件在國際版權(quán)公約中并未直接強加，但每個國家?guī)缀醵际沁@樣規(guī)定的。美國版權(quán)法中獨創(chuàng)性同時也是憲法性標準，但基于版權(quán)法層面和憲法層面的沖突關(guān)系，最高法院在菲思特案④See Feist Publications,Inc.v.Rural Telephone Service Co.499 U.S.340 （1991）.中，對一般作品的獨創(chuàng)性標準作出定義。菲斯特公司主營的區(qū)域電話號碼薄覆蓋面積極大，且向用戶免費發(fā)放，而鄉(xiāng)村電話服務(wù)公司 （以下簡稱 “鄉(xiāng)村公司”）也是提供電話服務(wù)的公共事業(yè)公司，兩家在黃頁廣告方面競爭激烈。因鄉(xiāng)村公司拒絕向菲斯特公司提供用戶名單許可，菲斯特公司基于競爭的考慮，擅自使用了鄉(xiāng)村公司白頁的用戶名單，并且進行刪除、修改等工作，最后仍有1000余條信息與鄉(xiāng)村公司完全一致。我們可以了解到電話簿的內(nèi)容僅為事實部分，不應(yīng)受版權(quán)保護，而對事實的匯編可能含有獨創(chuàng)性。但這種獨創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)使該作品整體上能通過獨創(chuàng)性檢驗。有學(xué)者認為，創(chuàng)造性的要求只要達到最小的程度，無論多么粗糙、微小且顯而易見，均應(yīng)認為其達到了獨創(chuàng)性標準。鄉(xiāng)村公司的電話號碼白頁僅是按照字母序列將用戶的姓名、所在地、和號碼排列，這種完全缺乏創(chuàng)造的內(nèi)容，并不足以獲得有效的版權(quán)。⑤Melville B.Nimmer.David Nimmer.Congressional committee reports on the Digital Millennium Copyright Act and Concurrent Amendments[M].LEXIS Pub.2000.

是以，我們需要探討演繹作品中獨創(chuàng)性的標準達到何種程度才能和原作品具有差異性。在娛樂研究公司案⑥See Entertainment Research Group,Inc.v.Genesis Creative Group,Inc,122F.3d 1211(9th Cir.1997)cert.Denied,523 U.S.1021（1998）.中，娛樂公司設(shè)計并生產(chǎn)立體充氣娃娃供工作人員穿著，并與吉尼西斯創(chuàng)意公司簽訂合同，由其營銷。隨后吉尼西斯創(chuàng)意公司又和娛樂公司的競爭對手簽訂了合同營銷充氣服裝。娛樂公司認為，在先前多蘭案的判決中，檢驗方法為演繹作品的形式不同，如立體到平面，即符合版權(quán)法關(guān)于獨創(chuàng)性的要求。但法院認為，多蘭案中的圣誕老人不具有版權(quán)，而在之前達勒姆案中設(shè)立的“演繹作品的獨創(chuàng)性部分必須多于微不足道”的標準更適合該案。故第九巡回法院認為，從平面到立體的過程中，除卻充氣服裝因需穿著的各部分比例，并不能看出平面圖紙與立體服裝之間有任何差異。這種近乎原作的演繹作品如果被保護，將會造成壟斷，而不能被原作的版權(quán)人授予他人進行正常復(fù)制。

綜上，據(jù)美國版權(quán)法的相關(guān)法條與案例釋義，演繹作品的固定性和一般作品無區(qū)別，唯有在獨創(chuàng)性方面，應(yīng)當(dāng)與一般作品 “微不足道”的創(chuàng)造性相區(qū)分。其應(yīng)當(dāng)做出實際上的差別，以保證與對原作的復(fù)制行為的權(quán)利授予不會產(chǎn)生壟斷性影響。

（二）德國改編作品的法律釋義

在 《德國著作權(quán)法》中，改編作品即為 “對某部著作的翻譯和其他改動，能反映改作人的個人之力創(chuàng)作的，當(dāng)做獨立著作予以保護，但不得損害被改作著作的著作權(quán)。對不受保護的音樂著作的非實質(zhì)改作，不當(dāng)做獨創(chuàng)著作保護。”⑦參見 《德國著作權(quán)法》第二節(jié) “著作”之第3條。基于該條款，我們可分析改編作品的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)是基于獨創(chuàng)性的改編。對于不具獨創(chuàng)性的改編，如簡單的省略或者添加一些語句所產(chǎn)生的改編作品，并不滿足著作權(quán)法意義上客體的構(gòu)成要件，因此并不能加以保護。德國著作權(quán)法加以保護的改編作品，是對已經(jīng)存在的作品，在使用中通過獨創(chuàng)性特征的智力創(chuàng)作行為，所改編出來的具有明顯的獨創(chuàng)性特征的作品，并且該改作行為并不依賴被使用作品的保護情況。⑧[德]M·雷炳德：《著作權(quán)法 （第13版）》，張恩民譯，法律出版社2004年版，第159頁。

故在德國著作權(quán)法中，改作的構(gòu)成要件分為兩大要素：一是改作必須作用在現(xiàn)存著作之上；二是改作必須反映個人智力創(chuàng)作成果。即對現(xiàn)存作品改作之時，改作者應(yīng)確保改作行為保留了原著作的重要獨創(chuàng)性部分，使改作在表達層面同原著作有創(chuàng)作來源的關(guān)聯(lián)，并且改作者的獨創(chuàng)智力勞動成果能夠最終以某種形式呈現(xiàn)。一般來說，改作往往采取著作種類上的獨創(chuàng)性更改，如著作類型之間的轉(zhuǎn)化。但德國著名學(xué)者雷炳德認為，改作不僅包括形式上的改編，還應(yīng)有內(nèi)容的改編。形式上的改編并不會影響到原著作的內(nèi)容，并且擴大了原著作的受眾范圍。內(nèi)容的改編涉及到原著作獨創(chuàng)性的要素內(nèi)容，如果原著作不會被改的 “面目全非”，且原著作的重要獨創(chuàng)性部分的脈絡(luò)依舊清晰明確，依舊屬于改作。如在拍攝影視作品中，劇本同影視作品之間的轉(zhuǎn)化會產(chǎn)生內(nèi)容與形式上的不同，但這種不同并不會影響劇本與影視作品之間的創(chuàng)作來源關(guān)系。關(guān)于改作作為獨創(chuàng)性勞動的標準也須具體辨析。德國聯(lián)邦法院在 “Betriebssystem操作系統(tǒng)案”中將獨創(chuàng)性的最低要求限定在 “小硬幣”水準，則改作的兩個類型均已滿足。但德國在對重大獨特性特征作品，如音樂作品、藝術(shù)作品等改動產(chǎn)生的著作是否屬于改作時，往往采取更為嚴格的標準。因為音樂領(lǐng)域中變調(diào)與機械式復(fù)制這種行為較為常見，只要不是音樂改寫與變奏、或美術(shù)作品變?yōu)榈袼艿染哂袑嶋H價值的改編，均不滿足創(chuàng)作性勞動。

（三）兩國改編作品基本概念之比較

綜上所述，美、德兩國均對改編作品的定義提出兩個類似要求：一是要符合本國法律對作品的基本釋義，二是應(yīng)當(dāng)滿足與一般作品相區(qū)分的最低獨創(chuàng)性要求。但兩國在作品這一上位概念卻有著不同的法律釋義。一則因為美國作為判例法國家，其相關(guān)法律概念為判例所參考，且在判例當(dāng)中不斷糾正、升華其概念，而德國作為大陸法系國家，有著嚴格的法律體系，且嚴密遵循法律之規(guī)定。二則美國沒有對作者的精神權(quán)利予以過多關(guān)注，美國對作者的精神權(quán)利嚴格限制在美術(shù)作品之上，而德國卻在法條中明確規(guī)定不得侵犯原作品著作權(quán)人的權(quán)利。

二、美國演繹作品侵權(quán)認定規(guī)則探析

通過對美國判例分析可知，其改編作品侵權(quán)認定遵循的步驟為：演繹作品是否滿足獨創(chuàng)性或固定性——合理使用的判斷——實質(zhì)性相似。而且美國對演繹作品的侵權(quán)認定規(guī)則系統(tǒng)性較強，對演繹作品的侵權(quán)構(gòu)成要件隨著信息技術(shù)的發(fā)展進行不斷的更新，并逐漸進行顛覆式的變化，從而更好融合于現(xiàn)階段社會物質(zhì)生產(chǎn)方式。

（一）演繹作品的侵權(quán)構(gòu)成要件

美國版權(quán)法賦予利用原始作品中獨創(chuàng)性表達進行創(chuàng)作的目的，在于為后續(xù)作品的創(chuàng)作提供激勵，這種創(chuàng)作是連續(xù)性的。例如一部文學(xué)小說可以改編成一部影視作品，進而創(chuàng)作出一款游戲，并在此基礎(chǔ)上將人物形象作為獨立作品做成玩偶投放市場。這一系列的改編和轉(zhuǎn)換，使得被改編后的作品，往往同原作中的思想表達不再有較強的聯(lián)系，這種轉(zhuǎn)換構(gòu)成了一個新的獨立的作品，這就產(chǎn)生了改編作品的一個邊界點。有學(xué)者稱之為 “制作版權(quán)作品復(fù)制件”的末端，和 “制作基于版權(quán)作品的演繹作品權(quán)”的開端。⑨Paul Goldstein,Adaptive Right and Adaptive Works in Copyright[J].Journal of the Copyright Society of the U.S.A.1983.這個分界點，不僅可以有效地促使一件新作品產(chǎn)生，作為作品投資層面的回報，也使新作品與原作品之間有不同的市場收益。在美國版權(quán)法上，判斷作品是被復(fù)制還是被合法轉(zhuǎn)換是很有必要的，因為作品被合法轉(zhuǎn)換可用合理使用制度進行抗辯，而復(fù)制則往往要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。實踐中，這個分界點很難區(qū)分，因為一個演繹作品如歌舞等未被固定在有形載體上，依然可能構(gòu)成對原作品的侵權(quán)。因此，構(gòu)成侵犯演繹作品的要件是否仍必須滿足獨創(chuàng)性和固定性？我們將從相關(guān)的判例進行探討。

1.重塑與獨創(chuàng)性判斷

在米拉奇訴A.R.T.公司案⑩See Mirage Editions,Inc.v.Albuquerque A.R.T.Company,856 F.2d 1341(9th Cir.1988),cert denied,489 U.S.1081(1989).中，米拉奇公司作為藝術(shù)家納哥爾作品的獨家出版商，擁有納哥爾作品的獨家版權(quán)，A.R.T.公司是將藝術(shù)作品裝裱在陶瓷磚上進行銷售的公司，A.R.T.公司對米拉奇公司出版的納哥爾紀念圖書作了裝裱處理。A.R.T.公司認為，其裝裱處理構(gòu)成了演繹作品，而且基于“首次銷售”排除其侵權(quán)。第九巡回法院認為，A.R.T.公司的行為，是對納哥爾作品的再制作。在1976年法案的國會報告中，“侵權(quán)作品需是以某種形式使用了版權(quán)作品”，某種形式還擴張至其他“重塑、轉(zhuǎn)化或改編”。11參見 《美國法典》第17編第101條。因此，法院認為A.R.T.的行為構(gòu)成了對納哥爾圖片的重塑或轉(zhuǎn)化。但與該判例出現(xiàn)矛盾的李訴A.R.T.案12See Lee v.A.R.T.Co.,125 F.3d 580,1997 U.S.App.LEXIS 25238,44 U.S.P.Q.2D(BNA)1153,Copy.L.Rep.(CCH)p.27,p.686.中，第七巡回法院認為將卡片黏貼在一塊瓷磚上，并沒有導(dǎo)致另一件“獨創(chuàng)性作品”產(chǎn)生，因為這同博物館每次為作品更換畫框在功能上沒有不同。而且認為如果贊同米拉奇公司案的判決意見，那么當(dāng)使用者無論對原作品作出了多么細微的改變，均有可能使得藝術(shù)品或者消費者變成罪犯。

2.固定性要件

在微星案13See Micro Star v.Formgen Inc.,154 F.3d 1107,1998 U.S.App.LEXIS 22061,48 U.S.P.Q.2D(BNA)1026,Copy.L.Rep.(CCH)P27,820,98 Cal.Daily Op.Service 7130,98 Daily Journal DAR 9859.中，福母根公司是 “毀滅星爵”游戲的開發(fā)商之一，毀滅星爵游戲主要是打怪升級的游戲，游戲玩家可以通過游戲中 “構(gòu)建編輯器”這個程序文件，自行創(chuàng)造游戲的級別，滿足自己的游戲需求。微星公司作為計算機軟件開發(fā)商，將用戶創(chuàng)造的級別內(nèi)容下載下來，刻錄在光盤中，并命名為 “毀滅它”?！皻缢毙韬?“毀滅公爵”一起運行，而且使用 “游戲公爵”游戲程序中的圖像。針對 “毀滅它”是否是被固定，微星公司認為，“毀滅它”中所形成的影音是 “毀滅公爵”中MAP文件顯示的，而 “毀滅它”并沒有通過任何形式將其固定下來。但第九巡回法院認為，“毀滅它”的MAP文件在詳盡描述某一級別游戲的設(shè)置，并且可通過指令將藝術(shù)庫中的影音進行畫面展示，因此雖然MAP文件不含有版權(quán)圖片，但是仍以 “固定”的形式展現(xiàn)，故而構(gòu)成演繹作品。同時，在判斷微星作品是否侵權(quán)時，法院認為，這是對原作品中打怪升級的故事續(xù)寫，因為 “毀滅它”和 “毀滅公爵”故事的主人公一樣，只是在打怪升級時做出了后續(xù)的發(fā)展，因此構(gòu)成侵權(quán)。

（二）合理使用抗辯

美國合理使用制度規(guī)定在 《版權(quán)法》第107條中，即我們所稱的美國 “四要素”標準。在城堡石公司案14See Castle Rock Entm’t,Inc.v.Carol Publ’g Grp.,Inc.,150 F.3d 132,1998 U.S.App.LEXIS 16242,47 U.S.P.Q.2D(BNA)1321,Copy.L.Rep.(CCH)p.27,p.802.中，電視劇 《宋飛正傳》是城堡石公司的版權(quán)人，卡蘿公司是 《〈宋飛正傳〉能力傾向測驗》（以下簡稱 “問答小書”）的出版商。問答小書針對 《宋飛正傳》中事件和人物問答，問答的選擇中有些是作者創(chuàng)設(shè)的錯誤選項，正確選項均來自電視劇中的各種假設(shè)場景。被告卡蘿公司認為其作品構(gòu)成合理使用。法院認為，問答小書對 《宋飛正傳》的使用并不是 “轉(zhuǎn)換性”的。不可否認的是，問答小書中針對 《宋飛正傳》的使用，如在封面和封底上使用宋飛的名字以及演員照片，均是對此書在市場上銷售做出宣傳，首先就構(gòu)成了商業(yè)性質(zhì)的使用。其次，版權(quán)作品的性質(zhì)，《宋飛正傳》是美國版權(quán)法中保護的客體，且基于作者獨創(chuàng)性的虛擬構(gòu)思，應(yīng)當(dāng)被認定為獨創(chuàng)性程度較高的作品。在此，通過上文中實質(zhì)相似性的檢測，我們可以認定問答小書對 《宋飛正傳》的使用，已經(jīng)超出了合理使用的范圍。最后，問答小書的問世，在一定程度上填補了 《宋飛正傳》在相關(guān)市場上的空白，雖然城堡石公司并沒有提供證據(jù)證明該公司將要去開發(fā)這種類似于小知識集以及其他形式的衍生品，但是我們并不能因為城堡石公司沒有開發(fā)市場的意向而否認問答小書侵犯了 《宋飛正傳》潛在的利潤市場。同時，法官在認定問答小書是否為 “轉(zhuǎn)換性”作品時，基于作品使用的是原作品的表達，與基于合理使用產(chǎn)生的后續(xù)作品大不相同。如果后續(xù)作品對原作品的表達達到了足夠的轉(zhuǎn)換程度，那么這件作品就不具有實質(zhì)相似性，且該作品就不需要經(jīng)過原作者的許可，因為該作品是一件全新的作品。問答小書之所以產(chǎn)生侵權(quán)，是因為它沒有達到能夠讓讀者不再將其與 《宋飛正傳》相聯(lián)系的程度，仍是一件演繹作品。

那開花的東西叫沙蔥。沙蔥，是一種像蔥不是蔥、像韭菜不是韭菜的沙生植物。別名蒙古韭菜。它細細的，有圓珠筆芯那么粗，筷子那么長。新鮮的沙蔥帶白霜，幾乎沒有蔥白。長在沙地里，割一茬，長一茬，一年能割四五茬。

美國法院在實踐中對合理使用制度的 “四要素”的運用，往往會采取一定的量化運用標準，防止產(chǎn)生截然相反的結(jié)論，造成個案不公。但針對改編作品侵權(quán)的認定，如果沒有其他可供被告進行抗辯的理由，如 “首次銷售”原則，法院在判定時，往往會針對其抗辯事由進行分析。而對于侵權(quán)與否的認定，往往會輔之實質(zhì)相似性的檢驗，先判斷被訴行為人的行為是否合法，并不直接對作品是演繹作品還是復(fù)制品相區(qū)別。這種改編作品侵權(quán)認定規(guī)則主要對合理使用分析，往往僅憑借合理使用制度就對改編作品侵權(quán)與否進行最終判決。

（三）實質(zhì)性相似判斷

實質(zhì)相似性是檢驗作品是否被抄襲的檢驗法，實質(zhì)性相似的要求在于被訴復(fù)制行為質(zhì)和量均需達到一定程度。質(zhì)的判斷，即為獨創(chuàng)性表達的復(fù)制；量的判斷，是復(fù)制作品的內(nèi)容不是 “微不足道”的。美國版權(quán)法中，一件作品是復(fù)制品還是演繹作品，在一定情況下會對侵權(quán)訴訟產(chǎn)生影響。演繹作品的作者如果基于版權(quán)許可合同已經(jīng)支付了合理的費用，則可以在版權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議終止時，按照原協(xié)議繼續(xù)使用，只要該版權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議一直有效。15參見 《美國版權(quán)法》 第304 （c） （6） （A） 條。美國判例中，針對改編作品侵權(quán)時，法院都是要對其侵權(quán)行為進行判斷，那么實質(zhì)相似性對復(fù)制權(quán)和演繹權(quán)的區(qū)別是否無任何意義，判斷作品是否侵權(quán)時檢驗法的選擇是否不那么重要？

在城堡石娛樂公司案中，法院對問答小書進行實質(zhì)相似性檢驗中分析到，針對量的復(fù)制，問答小書已經(jīng)超越了 “微不足道”的邊界，雖然復(fù)制行為改變了 《宋飛正傳》的原始形式，但是依舊大量復(fù)制了電視劇的片段。針對質(zhì)的復(fù)制，問答小書通過答題形式檢驗受眾是否了解 《宋飛正傳》，鑒于這些 《宋飛正傳》中所有虛構(gòu)的場景不屬于事實，故問答小書復(fù)制的是電視劇中受版權(quán)保護的思想表達。被告辯稱，實質(zhì)相似性應(yīng)是對等同性作品的分析判斷，而問答小書和電視劇屬不同類別作品，載于不同的載體，除了質(zhì)與量的分析，其他的分析方法，如 “整體感受法”對于問答小書中隨機出現(xiàn)的問題與電視劇中的場景并不能進行感官相似的測試。而且針對問答小書是否是侵權(quán)的演繹作品，法院認為，原作被轉(zhuǎn)換成受版權(quán)保護的全新形式的演繹作品，但這種演繹未經(jīng)許可大量使用，構(gòu)成了對原作中獨創(chuàng)性表達侵權(quán)，這部作品應(yīng)認為是演繹作品。16Karen K.Williams,Dan Schaeffer,Jayme Selinger,Leigh LaMartina,Gregory P.Stein:Overview Of Adequacy Of Copyright Registration Of A Computer Program With Regard to Pre-exsiting and Derivative Works[J].Entertainment and Sports Lawyer,2017.

在華納娛樂公司案中，被訴侵權(quán)作品 《詞典》是一部對哈利·波特系列圖書虛構(gòu)的各種魔法、武器等作出的描述性解釋，對詞條的信息的原始出處，且進行了相應(yīng)的標注，相當(dāng)于我們所使用的百科詞條。法院通過實質(zhì)性對比，發(fā)現(xiàn) 《詞典》中詞條的大量解釋均直接引用系列圖書中的內(nèi)容、場景描述等。對實質(zhì)相似性質(zhì)的分析，《詞典》大量復(fù)制的系列圖書中所出現(xiàn)的 “虛幻事實”，均為獨創(chuàng)性表達。被告辯稱，《詞典》在復(fù)制原作的表達時，只是對片段進行截取，而且毫無順序，并不能同原作發(fā)生的故事順序相關(guān)聯(lián)。但這種抗辯，并不能對 《詞典》在質(zhì)和量上的分析產(chǎn)生影響，也不能否認與原作構(gòu)成實質(zhì)相似性的事實。對 《詞典》是否構(gòu)成演繹作品，法院認為 《詞典》僅是對原作中的獨創(chuàng)性表達進行截取，沒有對故事情節(jié)進行改寫，與原作品的載體相同，這種編纂的目的是為讀者了解系列圖書的獨立要素提供方便，并沒有呈現(xiàn)作者原來的獨創(chuàng)性內(nèi)容。故并不符合美國版權(quán)法中列舉的任何一種演繹作品。17See Warner Bros.Entm’t Inc.v.RDR Books,575 F.Supp.2d 513,2008 U.S.Dist.LEXIS 67771,88 U.S.P.Q.2D(BNA)1723,Copy.L.Rep.(CCH)p.29,p.616.

通過上述兩個判例，我們可以看出，法官在利用實質(zhì)相似性檢驗時，產(chǎn)生了分歧。雖然 《宋飛正傳》與問答小書以不同類別的作品呈現(xiàn)，但是通過質(zhì)和量的分析，只要未經(jīng)許可演繹，達到了實質(zhì)性相似程度的侵權(quán)，即可構(gòu)成演繹作品。而華納公司案中，法院認為當(dāng)一件作品被賦予新意義時，即便達到實質(zhì)相似性，仍不是演繹作品。筆者認為，實質(zhì)相似性的判斷僅是對作品質(zhì)和量上的分析，對于演繹作品的構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)嚴格遵循前文中演繹作品的構(gòu)成要件。在城堡石公司案中，《宋飛正傳》與問答小書之間表達形式的轉(zhuǎn)換滿足演繹作品的構(gòu)成要件，即在原作之上進行了獨創(chuàng)性改變 （如問題答案的錯誤選項），且固定在能被感知的載體上。而華納公司案中，《詞典》僅對系列圖書中的內(nèi)容進行了大量的機械性復(fù)制，并沒有獨創(chuàng)性內(nèi)容的增改，或者表達形式的改變。

三、德國改編作品侵權(quán)認定規(guī)則探析

德國相較于其他大陸法系國家，對改編作品侵權(quán)認定規(guī)則有更為理論化的立法支撐，以及更精確的司法操作。德國著作權(quán)法認為改編作品之所以會侵權(quán)，主要是因為在對他人作品做出更改之后，僅把它當(dāng)做自己的作品發(fā)表和利用，沒有經(jīng)過原作者的授權(quán)許可，亦使原作者脫離了對原作品無論以何種形式再現(xiàn)權(quán)的掌控，故被認定為剽竊。通常情況下，改編作品并不當(dāng)然受到著作權(quán)法的規(guī)制，除非改編者將改編作品予以發(fā)表或者利用，產(chǎn)生經(jīng)濟效益或現(xiàn)實價值。而原作者不享有改編作品所享有的獨創(chuàng)性表達，改編作品的發(fā)表若需經(jīng)原作者的同意，僅限于在原作品并未公之于眾的情況下。因為法條中規(guī)定臨摹人可將已發(fā)表的復(fù)制件在展覽上展出。筆者認為，將臨摹人展出復(fù)制件的合法行為推及改編作品的公開發(fā)表，有正當(dāng)性。發(fā)表權(quán)作為著作人身權(quán)，其行使只有一次，一經(jīng)發(fā)表，權(quán)利窮竭?？傊?，改編行為的侵權(quán)產(chǎn)生，包括兩個方面：一是改編作品的產(chǎn)生不具合法性，即未取得合法授權(quán)；二是改編作品的后續(xù)使用侵犯了原作者的權(quán)利。

德國合理使用制度作為改作的豁免行為，按照使用目的分為：個人使用、為文化經(jīng)濟使用及為公眾利益使用。借鑒自由包括在公眾利益中，18《德國著作權(quán)法與鄰接權(quán)法》第51條規(guī)定：“本法允許在特定目的確定的范圍內(nèi)將下列作品復(fù)制、發(fā)行和公開再現(xiàn)：1為說明內(nèi)容的需要而在獨立的科學(xué)作品中引用已經(jīng)出版的某些的作品；2在獨立的語言作品中引用已經(jīng)發(fā)表的作品的片段；3在獨立的音樂作品中引用已經(jīng)出版的音樂作品的片段?！逼湟媚康臑檠a充功能，即為創(chuàng)作一部著作權(quán)法意義上的作品，該引用可為相關(guān)論述提供支撐或反駁的觀點。19BGH GRUR 1982，37-WK-Dokumentation.p.40.轉(zhuǎn)引自前引8，M·雷炳德書，第245-260頁。作為限制性規(guī)定的合理使用，應(yīng)當(dāng)嚴格按照法條規(guī)定，不得進行類推與擴大解釋，而且作為 《伯爾尼公約》的成員國，合理使用的判斷還應(yīng)當(dāng)符合 “三步測試法”，也就是說，德國合理使用制度只是為使用者及社會經(jīng)濟文化的發(fā)展撕開合法性的缺口，為限制作者私權(quán)提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。

德國著作權(quán)法不僅規(guī)定了合理使用，還規(guī)定了自由使用。自由使用的理論基礎(chǔ)在于作品的創(chuàng)作往往不是憑空產(chǎn)生，而是通過自由的源泉產(chǎn)生，已創(chuàng)作出的作品也應(yīng)當(dāng)為公共精神財富。但對他人的智力成果的使用應(yīng)當(dāng)從保護作品內(nèi)容的界定出發(fā)，探尋作者能夠為了社會經(jīng)濟文化發(fā)展做出的最大讓步。德國著作權(quán)法在進行權(quán)衡之后，總結(jié)出兩個條件：一是使用者僅將作品作為思想的源泉；二是使用者的目的在于創(chuàng)作出一個新作品。對于第一個條件的判斷，往往較為艱難，聯(lián)邦法院法官用 “隱含”和 “黯然失色”形容被使用作品的獨創(chuàng)性被完全取代。實際上，法官不可能進行單獨判斷，往往需從原作品中進行比較這種所謂的進步，且這種比較理應(yīng)按照整體印象判斷。20See BGH GRUR,supra note 19.自由使用同合理使用最明顯的區(qū)別在于，自由使用的判斷并不取決于對原作品使用的量，而是在整體比較時，新作品獨創(chuàng)性內(nèi)容比原作品的獨創(chuàng)性內(nèi)容更具影響力。21參見前引8，M·雷炳德書，第259頁。例如，諷刺性作品中使用一段內(nèi)容進行再創(chuàng)作，能使受眾忽略原作品內(nèi)容，更關(guān)注使用者諷刺的部分。同時，自由使用更為重要的一點，如果新作品并不能產(chǎn)生相應(yīng)的文化價值，特別是為了經(jīng)濟利益的創(chuàng)作，更應(yīng)當(dāng)進行否定。筆者認為，雖然自由使用為德國著作權(quán)法的特殊存在，但通過分析，與我國改編作品侵權(quán)中用以不構(gòu)成改編作品的抗辯事由相同。在此，我們討論的應(yīng)是構(gòu)成改編作品的侵權(quán)抗辯事由，雖然自由使用制度視為借鑒，但其肯定了作品產(chǎn)生的相應(yīng)文化價值和經(jīng)濟利益，我國改編作品侵權(quán)認定過程中，基于著作權(quán)立法宗旨的考量因素，當(dāng)然也要同原作品的著作權(quán)權(quán)利相平衡。

總體上，德國著作權(quán)法中對改作產(chǎn)生的形式認定更為精準，但也并未符合當(dāng)今時代的發(fā)展，因為僅有內(nèi)容和形式上的改作只是兩種片面的區(qū)分。同時我們應(yīng)當(dāng)有理由推定，在認定內(nèi)容和形式上產(chǎn)生改編作品時，也應(yīng)默認改編作品能同時由內(nèi)容和形式的改變產(chǎn)生。而在改編作品侵權(quán)認定規(guī)則中，德國明確要求改編作品不應(yīng)損害原作品著作權(quán)人權(quán)利，表明了對原作品著作權(quán)人的精神和財產(chǎn)利益的維護。

四、我國改編作品侵權(quán)認定規(guī)則的完善

（一）改編作品的界定

探尋改編作品之深層法律釋義，我們應(yīng)當(dāng)著重探尋改編本質(zhì)。在美國 《版權(quán)法》中，改編用“adapt”一次進行釋義，同演繹的 “derivative”作出區(qū)分。在我國，演繹既包括改編，又包含了翻譯等行為。故此溯源，版權(quán)法發(fā)展的歷史中，改編的出現(xiàn)首先是由于非法復(fù)制行為產(chǎn)生的多樣性，數(shù)字化作品的沖擊，使復(fù)制不再局限于文字的機械復(fù)制，迫于時代的變革，普通法系國家不得已承認 “版權(quán)不僅僅是復(fù)制權(quán)”。在美國權(quán)威版權(quán)專家看來，規(guī)定改編權(quán)主要是因為復(fù)制權(quán)覆蓋不到做出改動后的作品維權(quán)的區(qū)域，故產(chǎn)生了保護演繹作品的專有權(quán)利。22See Melville B.Nimmer， David.Nimmer， Supra note 5 .因此，改編作品時，改動行為基于有獨創(chuàng)性的改動與無獨創(chuàng)性的改動，從而得出復(fù)制權(quán)與改編權(quán)的差異。在德國著作權(quán)法中，基于有無獨創(chuàng)性的部分是判定改編作品最終能否受著作權(quán)法保護的因素?；诖?，筆者認為可將改編與狹義的演繹進行等同化研究。改編的內(nèi)涵應(yīng)為，一種對現(xiàn)已存在的作品 （無論是否進入公共領(lǐng)域、是否受著作權(quán)法保護的作品）進行獨創(chuàng)性內(nèi)容的創(chuàng)作行為，但這種具有獨創(chuàng)性的行為并不使得新作品與原作品相脫離。在現(xiàn)有案例的指導(dǎo)下，對改編的外延應(yīng)在延續(xù)原作品的基礎(chǔ)上，有三種具體形式：一是僅改變作品的類型，二是僅改變作品的內(nèi)容，三是作品的類型和內(nèi)容都作出獨創(chuàng)性的改變。在明晰改編行為后，我們應(yīng)當(dāng)基于改編行為的特征對改編作品的構(gòu)成要件進行普適化分析。

即便是在普通法系的美國，都將演繹作品作為版權(quán)客體進行特殊規(guī)定，而我國有關(guān)著作權(quán)的現(xiàn)行法律法規(guī)卻無此類規(guī)定，導(dǎo)致著作權(quán)的權(quán)項在版權(quán)客體的一般規(guī)定下，無法判斷改編作品的出現(xiàn)授予版權(quán)保護是否有正當(dāng)性。通過對美、德改編作品的構(gòu)成要件分析，可見著作權(quán)法保護版權(quán)作品的應(yīng)有條件。在借鑒美國和德國明確定義改編作品的基礎(chǔ)上，筆者認為改編作品的法律釋義應(yīng)包括三個方面，一是改編作品與原作品有特定的來源關(guān)系，二是改編作品與原作品的特定來源部分受著作權(quán)法保護，三是改編作品有屬于自身獨創(chuàng)性的內(nèi)容，從而構(gòu)成新作品。故建議將改編作品定義為：在一部以上已發(fā)表的原創(chuàng)作品的基礎(chǔ)上，對原創(chuàng)作品實施作品的內(nèi)容、作品的類型或兩者兼而有之的改編行為，且改編后的作品體現(xiàn)原作者表達的基礎(chǔ)上，與改編者的獨創(chuàng)性表達構(gòu)成的完整作品，且與原作享有同等著作權(quán)法的保護。

（二）摒棄一般著作權(quán)侵權(quán)認定規(guī)則的適用

我國司法領(lǐng)域，對改編作品侵權(quán)行為的認定標準普遍適用 “實質(zhì)性相似+接觸”。學(xué)者吳漢東認為，“作品的實質(zhì)部分應(yīng)是整個作品的靈魂和精華所在”。23吳漢東：《試論 “實質(zhì)性相似+接觸”的侵權(quán)認定規(guī)則》，載 《法學(xué)》2015年第8期。對于不同的作品類型，其實質(zhì)部分的內(nèi)容也有不同。對于文字作品，我們可以采用字面對比的方式，并且對文字作品的 “質(zhì)”和“量”進行實際分析。但是對于非文字作品，我們則需采取能夠比較實質(zhì)部分是否相似的方法。例如服裝設(shè)計是否存在實質(zhì)性相似的判斷，在于布料的使用與圖案設(shè)計間的相似程度。美國優(yōu)尼科勒公司訴都市服飾一案中，第九巡回上訴法院判定服裝設(shè)計是否抄襲適用兩部測試法。24梁淑賢、阮開欣：《如何判斷服裝設(shè)計是否抄襲？》，載 《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2017年第6期。內(nèi)部測試法主要側(cè)重普通受眾對涉案作品整體感觀的相似性的主觀判斷，外部測試法是對涉案作品具有獨創(chuàng)性的特定表達元素的客觀比較。一般而言，案件的爭議焦點在于涉案作品的相似性程度。在服裝比對中，如果圖案的花紋展示所采用的重疊、陰影等手法，花紋間隙的布局以及顏色采取漸變等 “質(zhì)”基本相似，僅在顏色的選取之上做出微不足道的 “量”的改變，則構(gòu)成實質(zhì)性相似。再如美術(shù)作品的實質(zhì)性相似的判斷，我國在司法實踐中采取局部對比的方式，在具體對比的過程中，首先確定的是兩者的線條、形狀等要素，然后進行抽象過濾出不屬表達內(nèi)容以及公有領(lǐng)域的素材，再判斷相似程度，最終再通過整體比較，判斷美術(shù)作品是否構(gòu)成實質(zhì)性相似。25參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院 （2015）滬知民終字第614號民事判決書 “艾影公司訴丫丫公司等侵害作品復(fù)制權(quán)、改編權(quán)糾紛案”。在美術(shù)作品的局部對比中，該局部應(yīng)當(dāng)為可單獨分割使用的獨創(chuàng)性作品，如果不構(gòu)成作品，則主要元素會被排除在著作權(quán)法客體之外。

在將作品分為文字作品和非文字作品的基礎(chǔ)上，我們對不同的作品采用不同的比對方式。對于實質(zhì)性相似的判定，是進行 “質(zhì)”和 “量”的相似對比?！百|(zhì)”是指作品表達內(nèi)容，“量”是指對作品引用是否在合理的范圍之內(nèi)。文字作品可以通過抽象—過濾出獨創(chuàng)性內(nèi)容，可做情節(jié)等對比；非文字作品則需抽象—過濾出滿足作品客觀要件的受著作權(quán)法保護的局部設(shè)計進行對比。在針對作品的不同類型。建議法官在比對方法之上，能夠做出類型化作品的對比模式，以期針對數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)游戲以及影視作品等以后有較為熟練的處理，不再同 《爐石傳說》案中那樣將計算機游戲拆分而估。此種分類方式在于對改編作品的類型不同而做出的分類。

同時，改編作品侵權(quán)的產(chǎn)生行為也有不同，此種情況應(yīng)當(dāng)明確改編作品侵權(quán)糾紛中，當(dāng)事人的請求權(quán)基礎(chǔ)，對于改編作品侵犯著作人身權(quán)，在用 “實質(zhì)性相似+接觸”判斷改編作品的構(gòu)成后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人侵權(quán)訴求，按照具體標準進行判斷。而對于改編作品侵犯著作財產(chǎn)權(quán)，法官在運用實質(zhì)性相似規(guī)則認定是否構(gòu)成改編作品后，針對權(quán)利的來源是經(jīng)過合法授權(quán)還是未經(jīng)合法授權(quán)，如果未經(jīng)合法授權(quán)，則可針對當(dāng)事人請求權(quán)基礎(chǔ)判定改編作品侵犯改編權(quán)；若已經(jīng)合法授權(quán)，依據(jù)當(dāng)事人的請求權(quán)基礎(chǔ)，對權(quán)利進行默示許可規(guī)則的推定，判定在具體情形下，改編作品能否推定當(dāng)事人對侵權(quán)行為做出默示許可。

綜上，對于改編作品侵權(quán)的復(fù)雜性和多元性，摒棄一般著作權(quán)侵權(quán)規(guī)則，而僅僅將實質(zhì)性相似規(guī)則作為改編作品構(gòu)成要件的判定是明智的選擇。侵權(quán)案件的分析，依賴在一定規(guī)則下根據(jù)案件產(chǎn)生的背景等情勢，可自由裁量其所使用的規(guī)則。筆者認為，改編作品侵權(quán)認定規(guī)則中一般性規(guī)則的摒棄，是對著作權(quán)人、改編行為人以及公眾多方利益平衡的結(jié)果。誠然，改編作品侵權(quán)認定規(guī)則的完善僅是針對浩瀚渺茫的著作權(quán)侵權(quán)糾紛之一隅的改進，而這一隅的平靜與安寧，將會給著作權(quán)侵權(quán)認定規(guī)則中財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)帶來桃源般的感受，從而在以后的司法實踐中，能夠?qū)⑦@片安寧之地蔓延，最終對著作權(quán)侵權(quán)認定達到爐火純青的境地。

（三）合理使用在改編作品侵權(quán)認定中的適用要件

合理使用是判斷改編作品是否侵權(quán)的重要抗辯事由，我國司法實踐在合理使用的判斷要件上，雖針對不同類型的作品有著靈活的判斷步驟，但卻遵循了美國的 “四要素”判斷。根據(jù)最高院相關(guān)意見的指導(dǎo)，構(gòu)成合理使用的要件判斷應(yīng)當(dāng)具備可操作性和科學(xué)性。因此在結(jié)合相關(guān)理論指導(dǎo)，以及在實踐中具體的應(yīng)用，將合理使用的判斷要件可歸為以下三個方面，并考量將其作為合理使用制度的兜底條款納入立法體例。

一是作品的使用目的。在信息技術(shù)爆炸的時代，“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”26Daniel Gervais.The Tangled Web of UGC Making Copyright Sense of User-Generated Content[J].Vanderbilt Journal of Entertainment and Technology Law,2009.更加常態(tài)化，針對改編作品的行為從相關(guān)從業(yè)者上升至普通民眾，并且這種無職業(yè)性質(zhì)的創(chuàng)作者，更多的并非為了經(jīng)濟利益而實施該行為。而改編權(quán)需要經(jīng)過事前許可的這一設(shè)定，使得網(wǎng)絡(luò)用戶的改編作品行為無法在相應(yīng)價值的成本范圍內(nèi)實現(xiàn)。有學(xué)者認為：傳統(tǒng)的許可機制，致力于實現(xiàn)作品的經(jīng)濟效益，而在網(wǎng)絡(luò)信息時代，針對在原作品基礎(chǔ)上的改編作品所產(chǎn)生的新作品，開始從經(jīng)濟效益轉(zhuǎn)變?yōu)閭鞑ニ俾省?7David Fagundes,Jonathan S.Masur.Costly Intellectual Property[J].Vanderbilt Law Review,2012.但這種觀點很快被反駁，如果說 “用戶創(chuàng)造內(nèi)容”無關(guān)乎經(jīng)濟利益，那么在作品質(zhì)量上的產(chǎn)業(yè)鏈，無法得到實現(xiàn)，而在著作權(quán)法價值中，著作權(quán)人的利益仍是其進行考量的因素，那么，“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”若進行正當(dāng)性論斷，只能作為著作權(quán)的例外，其重點應(yīng)在于原作品和新作品之間的關(guān)系，即為原作品的使用方式提供合理性支撐。故對改編作品的侵權(quán)認定，首先應(yīng)當(dāng)考量其使用目的。既然傳播效率并非是著作權(quán)價值的理論體現(xiàn)，那么在經(jīng)濟效益的作品產(chǎn)業(yè)鏈之上，以傳播、盈利為目的的使用，有可能構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，而僅對作品的評論、介紹和說明這一轉(zhuǎn)換性使用，在與原作使用目的不同的情況下，可作為合理使用的使用目的之要素。

二是對改編作品過程中，作品的引用程度是重要的衡量標準。我們將作品類化為文字作品和非文字作品。在對文字作品的引用程度上，對其引用程度很容易進行判定，將文字作品的四分之一作為其整體界限，但是針對非文字作品，如網(wǎng)絡(luò)游戲、影視作品等我國并沒有相應(yīng)的規(guī)定進行量化規(guī)范。美國聯(lián)邦法院在對合理使用行為的判斷時，認為其使用了原作中多少長度的內(nèi)容為其充分要件，但對非文字作品的引用程度的量化標準，具有一定的現(xiàn)實困境。

三是作品的引用影響。這種引用只能在必要的范圍內(nèi)，并且還應(yīng)符合公平慣例。而美國聯(lián)邦法院也強調(diào)，對作品引用的長度在原作品中所占重要性的判斷，和其引用長度的判斷同等重要。故對作品的引用影響應(yīng)當(dāng)進行定性考量，筆者認為，基于著作權(quán)法在其設(shè)立之初所遵循的經(jīng)濟效益原則，我們可以從競爭法的角度進行探尋，即作品的引用影響應(yīng)當(dāng)是其現(xiàn)有的市場份額和相關(guān)價值，以及以后可能實現(xiàn)的市場份額和相關(guān)價值。首先，判別權(quán)利人與行為人是否具有競爭關(guān)系；其次，針對行為人在市場上獲利是否主要依據(jù)在先作品的影響程度。

從以上三個方面適當(dāng)調(diào)整合理使用規(guī)則的現(xiàn)行規(guī)定及司法審判，有助于適應(yīng)社會生產(chǎn)技術(shù)的變遷，同時也基于效率、正義和公正的層面體現(xiàn)了著作權(quán)法的價值。

結(jié)語

在改編作品侵權(quán)認定規(guī)則之上，美、德兩國分別作為普通法系和大陸法系的代表性國家，有不同的司法系統(tǒng)，卻也有著相似的司法裁判步驟。首先，在對改編作品的概念規(guī)定上，均對改編作品提出最低獨創(chuàng)性要求，而德國針對原作品著作權(quán)人的精神利益給予一定關(guān)注。其次，在改編作品侵權(quán)認定要件中，美、德均對改編作品侵權(quán)的例外作出合理使用要件的抗辯和實質(zhì)性相似判斷的裁量。只不過基于國家立法基礎(chǔ)和一國對著作權(quán)保護的強弱不同，立足的理論基礎(chǔ)和促進機制不同，對改編作品侵權(quán)認定會有不同的理論敘述。

通過對德、法兩國改編作品侵權(quán)認定規(guī)則的比較,可以為我國相關(guān)法律機制的完善提供重要的立法和司法參考。我國改編作品法律釋義的缺失，導(dǎo)致法律的應(yīng)然狀態(tài)與實然狀態(tài)的不相符，可通過借鑒美、德之改編規(guī)則形成更為適應(yīng)當(dāng)今時代的法律釋義。同時，在具體的司法實踐中，也要同時參考普通法系國家法律的柔性以及大陸法系國家法律的剛性，兼顧法律與公共政策，將改編作品侵權(quán)認定要件限定在合理范圍，保證程序規(guī)范有效運行。